论涉疫犯罪行为的刑法应对及基本立场选择

肖姗姗

（湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081）

一、问题的提出

2019年底，我国突发新型冠状病毒感染肺炎。国家卫生健康委员会于2020年1月20日将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。为进一步规范疫情防控期间的防治行为，我国最高人民检察院、最高人民法院、公安部、司法部于2020年2月5日联合出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），最高人民检察院出台了相关的指导性案例，规定了对于疫情期间拒绝执行防疫措施的行为，以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪、故意伤害罪等罪名定罪处罚，对于其他哄抬物价、造谣传谣、出售假口罩、殴打医务人员的行为也做出了相应的规定。处于突发传染病疫情的特殊期间，我国的刑事法律是应当采用特殊的刑事政策，从及时性和有效性的角度出发应对犯罪案件？还是应当沿用刑法谦抑性应对涉罪案件？对此看法不一。有学者提出应当设立“传播传染病罪”[1]，亦有学者提出应当将《传染病防治法》附属刑法化[2]，以此应对依法治疫所需。然而，疫情发展至今，期间所发生的涉疫犯罪行为所涉罪名较广，并非增设一个罪名便可解决，况且合理且有效的立法、修法必将经历一个期间较长且复杂的过程。当务之急在于明确防疫期间刑法的基本立场，做好现有法规与刑事法律的衔接，并对当前的刑事法律予以科学合理的解释与适用，用以应对这一特殊时期的违法犯罪行为。当然，疫情结束后，刑法作为最后的保障法，应当如何进一步发展以应对社会风险，也亟待思考和解决。

二、疫情防控期间刑法的基本立场

刑法和刑法理论是历史发展的产物，步入新时代的刑法已然不同于传统社会的刑法，其所保护的法益的内涵和外延不断扩展，需根据现代化和法治化的要求，及时地调整其所规制的范围和力度。当然，在新的时代背景下，应当坚持传统的刑法理论和基本原则，推动刑法理论及刑法知识体系的发展。[3]在当前突发的新型冠状病毒防疫期间，刑法应当从以下立场入手，发挥其在社会治理中的基础性作用及最后保障机能：

（一）情理法相结合

疫情突发以来，封城、隔离等防疫措施给民众的生活带来了诸多不便，这一系列措施被认为是“紧急时无法律”（Necesstias non habet lega）的体现。所谓紧急时无法律，是指在特定紧急情况下，可以打破常态下的法律规则，从而避免紧急情况下的各种风险。但是，这种“紧急时无法律”并非意味着在面临紧急状态时法律规范全然失效、社会陷入丛林法则，它强调的是紧急状态下有必要适用同常态下不同的法律规则。如在面临突发疫情期间，基于防控的需要，要求确诊患者或疑似患者接受治疗、采取隔离措施，若其拒绝相应的防疫措施，并造成新型冠状病毒传播的，应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，这并非侵犯公民的人身自由权，而是在情理法的基础上，对社会秩序和公民生命健康权法益予以保护。在这一突发传染病期间，对于相关犯罪行为的刑法规制，也应当将情理法相结合：

首先，应当从“情”出发，配合当前疫情防控的需要。此“情”并非私人情感，如密切接触者隐瞒接触史，在疫情爆发的春节期间走亲访友，导致传染病传播的，这种“情”在这一特定时期里非但不被鼓励，反而在符合《意见》和刑法规定的情形下构成妨害传染病防治罪。这一种“情”应当体现的是一种“人之常情”，是人民群众在这一特殊时期的一种“情感需要”，即积极采取防疫措施，保障自身、家人及他人的安全，自行隔离已然成为了当下最被认可的一种行为模式。当然，这并非“不近人情”，而是应当根据“情”的需要，关注公众的情感感受，应当从人性关怀的角度去应对相关的行为。[4]如加强对医务人员的特殊保护，《意见》规定了故意伤害罪、寻衅滋事罪等罪名的适用，是对医务人员人性关怀的道德情感体现。

其次，应当融合“理”的要求，规制涉疫犯罪行为。所谓“理”，是一种社会认知基础广泛的“公理”，同时也是人民群众维系社会秩序所共同遵循的基本原理，具有共同性和朴素化特征。“公理”反映的是一种社会普遍正义，也可以认为是公民共同认可的良知或不能逾越的行为准则。“理”要求对涉疫犯罪行为的刑法适用在特定情形下可适当扩张，如对“国家机关工作人员”的解释，应当将这一时期特定的主体纳入其中，如《意见》将虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员也纳入到妨害传染病防治罪的行为对象范围。同时，“理”要求体现公平正义，如将非国家机关工作人员与疫情相关的贪污、渎职犯罪比照职务侵占罪、挪用资金罪等罪名定罪处罚。

再次，以法为根基，探求最佳契合点。[5]“情”“理”的运用，一定程度上都缺乏足够的明确性与稳定性，其作为一般社会生活的行为准则发挥着必要的功能。然而，无论是在一般时期，还是在特定的紧急状态下，“情”“理”都应当在“法”的框架性指导下予以考量，不能逾越“法”的边界。“法”是一种以国家权威和强制力为保障的“规范化”情理，在新型冠状病毒疫情防控期间，更应当有效发挥“法”的规范效能。如对于疫情期间造谣、传谣行为，不仅要对造谣、传谣者进行规制，而且要对网络平台提出严格履行监管义务的要求。公民言论自由并非没有底线，其必须在法律的框架内实施，若对国家安全、社会秩序或他人的人身权、名誉权造成了严重危害结果的，都应当予以定罪处罚。

在疫情期间刑法的适用过程中，为了避免刑法条文适用的机械化和僵硬化，刑事立法的初衷不容忽视，必须了解个罪入刑的情理内涵，并从实质解释入手，对刑法条文予以解释和适用，防止法与情理发生冲突。当然，刑事立法具有滞后性，有时无法充分应对突发的紧急事件，从而容易受公众舆论和外部环境的影响，在适用的过程种容易造成情绪化。因此，对疫情期间涉疫犯罪行为的规制，应当在刑法和刑法理论的机构架构内结合情理的需要，进行合理、合法的适用与解释。

（二）积极刑法观与刑法的谦抑性相结合

新冠肺炎疫情防治期间，为了防止疫情蔓延并将新冠肺炎风险降到最低限度，刑法在安全治理方面应予以积极应对。《意见》对涉疫犯罪的办理要求是从快从严从重，以维护防疫抗疫时期的社会稳定和社会秩序。[6]这显然是积极刑法观在应对社会风险时的体现。积极刑法观认为刑法应当结合社会的发展，体现刑法的时代性，以对新情况做出反应。对此，有学者提出我国已经陷入了“过度刑法化”这一病态社会治理的局面，即当社会出现某种新问题时，动用刑法便成为了首要解决方案。[7]也有学者提出，应当停止刑法调控范围的不断扩展和犯罪圈的扩大化，且应当适当非犯罪化处理一些犯罪行为。[8]然而，结合我国社会发展的情势需要，我国刑法显然采用的是积极的刑法观，刑事立法活动已然活性化和频繁化，如1997年刑法颁布以来已有10个修正案，从413个罪名扩展到469个罪名。刑法对社会生活的规制从深度、广度和强度上不断增强，实现了“宽”和“严”的结合。[9]就总体发展趋势来看，当前我国刑事法网严密，是渐次的犯罪化过程。这种犯罪化体现在刑事立法的犯罪化和刑事司法的犯罪化两个层面，前者如醉驾入刑，后者如新型冠状病毒疫情防控期间将哄抬物价、造谣、传谣等相关行为通过《意见》这一司法解释予以犯罪化处理。这是我国刑法对当下紧急情势的出现而做出的适度转变，符合现代风险社会发展的需要。

积极刑法观并非意味着可以肆意立法或恣意司法，作为一种刑事立法或刑事司法理念，其必须结合刑法谦抑性的要求，谨慎立法和司法。刑法的谦抑性，也称刑法的必要性、刑法的最后保障性、刑法的补充性，即只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。此次《意见》将某些行为犯罪化处理的做法，并未违背刑法的谦抑性要求。“所谓的刑法谦抑不是一味的、盲目的非犯罪化、非刑罚化，也就是说并非是指刑法的无所作为，而是意在强调刑法的有所为有所不为，实质上是强调刑法因应社会情势、合理而有效地组织对犯罪的反应。”[10]在新型冠状病毒突发的风险情况下，行政法的作用显得“空前薄弱”，其所构建的控制防线并不牢固，行政处罚方式和幅度并不能满足人们的情感报应需求。[11]随着社会情势的变更，在这一特殊时期原本危险性尚小的行为的危险性激变，其所侵害的法益也发生了变化，如疫情期间售卖假口罩的行为不仅会引起社会主义市场经济秩序的紊乱，更有可能致使他人因戴假口罩而感染新型冠状病毒，造成双重的法益侵害；再如哄抬物价的行为不再视为违反《价格法》的一般违法行为，而是将其比照非法经营罪的第四种“其他严重扰乱社会秩序的非法经营行为”的兜底形式定罪处罚。这正是刑法谦抑性的体现，对此类行为并没有规定新的罪名予以犯罪化处理，而是以现有的刑法规定为基本依据，结合特定时期法益保护变更的需要，通过刑事司法予以合理适用。

（三）坚持罪刑法定原则

罪刑法定是刑事领域的法治原则，是法治国家刑法的根本准则。[12]罪刑法定原则以刑法分则的规定为基本载体，刑法分则具有行为规范与价值评价机能。首先，从构成要件入手，刑法分则规定了个罪的构成要件，指导人们当为（不作为犯罪）和不当为（作为犯罪）某些行为，如果行为人实施的行为不在刑法所规定的构成要件的范畴之内，即使行为人的行为具有法益侵害性和刑罚处罚必要性，也不得对行为人定罪处罚。如疫情期间对造谣、传谣的行为规制，必须有编造、传播的为“谣言”这一客观要求。谣言必须是行为人无中生有捏造的，是子虚乌有的虚构事实。若行为人传播的为新闻报道中已经确证的事实，从而引起人们恐慌、造成社会公共秩序混乱的，不得以故意编造、传播虚假信息罪、寻衅滋事罪等罪名定罪处罚。

同时，罪刑法定原则要求不得随意扩张刑罚的适用。疫情防控期间，为了有效防止新型冠状病毒的传播和社会秩序的稳定，《意见》要求对相关犯罪行为予以从快从严处罚。然而，从快从严并非意味着刑法可以任意地扩大其适用范围或加大其处罚力度，而是应当以刑法个罪的构成要件为基础，并在分则规定的刑罚幅度内根据行为人的人身危险性及行为的社会危害性予以相应的定罪量刑。我国法律采用的是违法与犯罪并用的二元模式，刑法主要应对的是犯罪行为，一般违法行为则规定在其他的法律中，刑法是后盾而非先锋。[13]行为是否具有刑事违法性或法益侵害性，必须以前置法的违法性与侵害性为基础，同时刑法的刑事处罚及其规制也必须是作为其他前置法的必要补充手段适用，这些前置法包括民法、行政法、经济法等法律。显然《意见》以我国的违法犯罪二元模式为基础，对疫情期间违法犯罪行为的规制予以指导，提出对相关犯罪行为罪名适用的同时，也应当对妨害疫情防控工作开展的违法行为予以治安管理处罚，或者由有关部门予以其他行政处罚。对疫情期间相关行为的规制，应当坚持前置法与刑法的合理衔接。

（四）充分运用刑法解释方法

刑法解释是刑事立法与刑事司法的沟通桥梁，刑法条文的适用需要以解释为基础，在有效的刑法解释指导下方可指导刑事司法实践。我国刑法学界在罪刑法定原则的基础上，提出了形式解释论与实质解释论。两者的争论点在于刑法体系的自主性与刑法体系的应变能力，前者主张封闭的刑法体系，后者主张开放的刑法体系。[14]结合新时代我国社会发展的需要，偏执于任何一种解释论显然都无法应对社会风险对刑法规制的要求。两者并非天然对立，而是体现了刑法解释工作中两个不同的维度。只有将两者有效结合，才能推动我国刑事法治的发展，这不仅是依法治国对刑法自主性的形式要求，而且也是在面临复杂的外部环境及外来风险时对刑法应变能力的要求。

《意见》结合刑法分则条文的规定，要求对涉疫犯罪行为予以定罪处罚。然而，这一司法解释并未就刑法分则规定的一些模糊性术语予以明确化，如以危险方法危害公共安全罪的适用，并未明确疑似病人引起传染病传播及传播风险的幅度。在新型冠状病毒疫情防控期间，对涉疫犯罪行为的刑法规制，应当有效地将形式解释与实质解释相结合，体现刑法条文的文义底线和刑法条文的内在价值。形式解释以构成要件为基础，侧重刑事违法性，对刑法条文的解释必须以刑法文义的射程范围为基础。[15]结合《意见》的规定，对相关犯罪行为予以定罪处罚时，在坚持罪刑法定原则的同时，应当结合形式解释论主张的扩大解释、平义解释等解释方法，如对国家机关工作人员予以扩大解释，保护医务人员的生命健康权。实质解释论不满足于形式上的罪刑法定，主张从社会危害性和刑罚处罚必要性入手，判断行为是否具有严重侵害法益的程度及是否具有施以刑事处罚的必要性和合理性。在《意见》的指导下，对相关犯罪行为的刑法规制，应当结合实质解释论主张的目的解释、体系解释、文理解释等解释方法。如结合目的解释论，对确诊病人、疑似病人、发热病人及密接接触者拒绝执行防疫措施的，以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪等罪名定罪处罚。当然，刑法的解释也并非不受限制，其应当在罪刑法定原则的指导下，同时不得超过刑法条文的最大文义涵摄范围。

三、防疫期间主要涉疫犯罪的刑法适用及其解释

从我国《刑法》分则的罪名体系来看，与突发传染病直接相关的罪名主要规定在第六章妨害社会管理秩序罪第五节“危害公共卫生罪”中，如妨害传染病防治罪（第330条）、传染病菌种、毒种扩散罪（第331条）及妨害国境卫生检疫罪（第332条）。此外，第九章渎职罪中规定了传染病防治失职罪（第409条）。从《意见》来看，与突发传染病直接相关的罪名还有以煽动分裂国家罪、以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、妨害公务罪、寻衅滋事罪、生产、销售假冒伪劣产品罪、诈骗罪和虚假广告罪等分布《刑法》分则多章的多个罪名。涉疫犯罪行为的刑法应对主要可以分为以下几种类型：

（一）拒绝执行防疫措施行为的刑法规制

从新型冠状病毒的感染情况来看，主要有四类人员，即已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人（病原携带者）、新型冠状病毒感染肺炎疑似病人、发热病人及密切接触者。①传染病病人、疑似传染病病人，是指根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人；病原携带者，是指感染病原体无临床症状但能排出病原体的人。这四类人员为重点防疫对象，但为了有效预防新型冠状病毒的传播，其他一般人也应当遵守特殊期间的防疫规定。具体而言，所涉罪名及适用情况如下：

1.以危险方法危害公共安全罪及其适用

以危险方法危害公共安全罪规定在我国《刑法》第114条和第115条第1款。以危险方法危害公共安全罪是指行为人实施以放火、爆炸、决水、投放危险物质之外的危险方法危害公共安全的行为。这一罪名的规定，目的在于将所有其他条款没有包括的、难以包括的或者目前预测不到的各种与已有规定的危险方法相当的危害公共安全的犯罪方法纳入刑法规制，旨在防治法律“漏洞”，适应社会情势变更。[16]2003年“非典”期间两高颁发的司法解释及2020年出台的《意见》都将传播突发传染病视为与放火、爆炸、决水、投放危险物质等危险方法相当的行为。但是，这一罪名的适用具有其特殊性。

从行为方式来看，主要有两种表现形式：其一为确诊病人拒绝接受隔离治疗，进入公共场所或者交通工具；其二为疑似病人隔离期未满擅自脱离治疗、进入公共场所及交通工具且造成新型冠状病毒传播。对于第一种情形，并不要求造成新型冠状病毒传播的实害结果，属于刑法犯罪分类上的行为犯，亦为危险犯；对于第二种情形，要求造成新型冠状病毒传播的实害结果，这属于刑法犯罪分类上的结果犯，亦为实害犯。对此予以分类规定，主要基于新型冠状病毒肺炎的传染性强、潜伏期长、危害性大的特点，确诊病人一旦拒绝隔离治疗并进入公共场所或交通工具，极有可能危害不特定多数人的生命健康，所带来的社会危害性将超乎想象。

从行为人的主观方面来看，行为人主观上为故意，并不为过失。在突发传染病期间，抗拒防疫措施的行为人对于导致传染病传播后果往往并非明知的，即使行为人明知，但往往持“轻信能够避免”的心理态度，即其对于造成传染并传播后果是否定且排斥的，如发热病人及密切接触者往往是怀揣着侥幸心理，自信自身不可能已被传染并轻信能够避免传染给他人。当然，也不排除拒绝执行防疫措施且故意将传染病传染给他人的情形。结合《意见》的相关规定，确诊患者在确诊后拒绝隔离治疗，并进入公共场所或交通工具的行为，应当认定为行为人有希望或者放任新型冠状病毒肺炎传染的主观心理态度；对于疑似患者在隔离期未满擅自脱离治疗，进入公共场所或交通工具的行为，也应当认定为行为人有直接或间接造成传染病传播的主观心理态度。否则应构成《刑法》分则第115条第2款规定的过失以危险方法危害公共安全罪。从行为主体来看，发热病人和密切接触者不可能构成此罪，但若其违反传染病防治法的相关规定的，可构成其他犯罪。

2.妨害传染病防治罪及其适用

妨害传染病防治罪，是指违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为。根据我国《传染病防治法》第一条的规定，甲类传染病仅包括鼠疫和霍乱。虽然新型冠状病毒肺炎被规定为乙类，但根据《传染病防治法》第4条的规定，国家卫生健康委员会要求对此新突发传染病采取甲类传染病的预防、控制措施。结合《意见》和最高人民检察院颁发的指导性案例来看，对于其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。突发传染病疫情期间，妨害传染病防治罪的适用具有以下特点：

其一，侵害的法益具有双重性。关于妨害传染病防治罪所保护的法益，有不同的理论学说，有学者认为该罪所侵害的法益主要是国家对有关公共卫生与健康的管理秩序，[17]亦有学者提出所保护的法益为国家对传染病防治的管理制度[18]。然而，从本罪的实质规定来看，在这一特定的时期，其所侵犯的是双重法益，既包括国家预防、控制传染病的管理活动，也包括广大人民群众的生命健康权利。该罪的行为表现形式主要为违反《传染病防治法》规定的国家预防、控制传染病的制度，引起甲类传染病的传播或者传播的严重危险。传染病的传播是由传染源（传染病人、病毒携带者或者受传染动物）、传播途径（病原体从传染源排出并传播给健康人的途径，主要是通过空气、食物、水、昆虫、皮肤接触等途径传播）、易感者（对某种传染病缺乏抵抗能力的人）三个环节的联系而造成的，因此，预防、控制传染病的重要措施在于切断者三者之间的联系，即管理传染源、切断传播途径、保护易感人群。在此次突发疫情期间，一般体现为拒绝隔离、隐瞒接触史等拒绝执行卫生防疫机构依照《传染病防治法》提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有严重的传播危险。

从行为主体来看，可为自然人和单位，从此次突发疫情来看，除确诊病患、疑似病患、发热病人及密切接触者可构成此罪外，其他一般自然人亦可构成此罪，如在最高检颁发的指导性案例中，武汉市“封城”之后，对于湖北省嘉鱼县尹某某违反传染病防治法的规定，擅自运送人员离开武汉，最终导致与其密切接触的20人被集中隔离的行为，以妨害传染病防治罪定罪处罚。就行为人的主观罪过方面而言，有学者提出该罪的罪过形式是混合过错，认为行为人抗拒疫情防控措施的行为是故意的，对危害后果则既可以是故意，也可以是过失；[19]然而通说认为该罪的主观方面为过失。[20]《意见》的规定也佐证了对妨害传染病防治罪的主观方面要求为过失，即行为人由于过于自信的过失导致传染病传播或者有严重的传播危险，或者由于疏忽大意的过失导致传染病传播或者有严重的传播危险均可。

3.妨害公务罪的适用与解释

根据我国《刑法》第277条的规定，妨害公务罪是指以暴力、威胁的方法，阻碍国家工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务、履行职责，或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的行为。为了有效地维护疫情期间公务活动的正常秩序，《意见》规定了以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法履行防控职责而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，应当依《刑法》第277条第1款和第3款，以妨害公务罪定罪处罚，若暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，以妨害公务罪定罪，从重处罚。

妨害公务罪的犯罪对象为特定人员，即国家机关工作人员，《意见》对“国家工作机关工作人员”予以实质解释，将其释义为“在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员”。此次突发的新型冠状病毒肺炎的危害极大，在防疫期间，预防、检疫、隔离、治疗工作的重要性不言而喻，而参与到这一系列工作的人员不仅包括从事防治突发传染病的行政管理工作人员，也包括不属于国家机关的医疗机关工作人员，此外还包括国家为了应对这一特定突发疫情所设立的临时性机构的工作人员。从最高人民检察院发布的两批指导性案例来看，对于这一罪名适用的争议不大。

与2003年“非典”期间出台的《解释》不同的是，此次颁发的《意见》并未规定过失以危险方法危害公共安全罪，有效地避免了此罪与妨害公务罪法条竞合情况的发生。然而，在实践中，我们应当厘定以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪及妨害公务罪的区别，并予以准确适用。经比较分析，三个罪名主要存在以下几个方面的差异：其一，行为主体不同，以危险方法危害公共安全罪的行为主体为确诊病患、疑似病患，妨害传染病防治罪的主体可为自然人或单位，而妨害公务罪的主体为一般主体，至于行为人与国家机关工作人员的职务行为有无特定关系，在所不问。其二，主观罪过形态要求不同。除妨害传染病防治罪为过失外，其他两罪均为故意犯罪。以危险方法危害公共安全罪不仅要求具有实施拒绝防疫措施的行为故意，也要求具有对传播结果的故意。妨害公务罪要求行为人对国家工作人员防疫措施是故意而为之。

当然，在刑法的适用过程中，我们应当思考是否可从期待可能性角度阻却行为人责任的承担。所谓期待可能性，是指根据具体情形，有可能期待行为人不实施不法行为而实施其他合法行为。在对确诊、疑似病人拒绝防疫的行为予以考察时，应当结合实际情况判断行为人在实施以危险方法危害公共安全罪的违法行为时，是否具有实施积极履行防疫措施这一适法行为的期待可能性，如行为人因医疗设施的不足而脱离武汉前往其他城市治疗，造成他人被传染的，是否可认为行为人缺乏期待可能性，从而阻却责任或减轻责任。

（二）疫情期间造谣传谣犯罪的区别适用

互联网、自媒体的迅猛发展促进了信息的交互和开放，人们通过网络可充分表达自己的观点，但合理规范的网络媒介也需要有效的监督。虚假信息在网络空间内的传播相较于建立在人际传播基础上的传统谣言的传播而言，具有全民性、及时性、跨地域性等显著特征，对于社会恐慌情绪起到极大的传导和加剧作用。[21]如刘宪权教授所言，“如果在信息网络上散布违法犯罪信息，毫不夸张地说，其所带来的社会负面效应将无异于一场灾难性的动荡”，而其社会危害性则“直接取决于受众的多寡与中止信息扩散的可能性”。[22]疫情期间，为了有效预防和打击不法分子的造谣、传谣行为，从保护社会秩序法益和国家安全法益的角度出发，《意见》结合刑法规定，要求对于疫情期间造谣传谣的行为，结合具体情形，以编造、故意传播虚假信息罪、寻衅滋事罪、煽动分裂国家罪或者颠覆国家政权罪、拒不履行网络安全管理义务罪定罪量刑。结合刑法构成理论，应当对以上各罪予以区别适用。

1.编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪的适用

我国《刑法》将编造、故意传播虚假信息罪和寻衅滋事罪均规定在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中。编造、故意传播虚假信息罪是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。疫情期间，对新型冠状病毒肺炎的造谣传谣行为主要是指编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。寻衅滋事罪，一般是指在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强夺硬要，任意损毁、占用公私财物，破坏公共秩序，情节严重的行为。《意见》规定对于编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，应当以寻衅滋事罪定罪处罚。

对于编造、故意传播虚假信息罪和寻衅滋事罪两罪而言，侵犯的法益均为社会公共秩序，且同时要求达到严重扰乱社会秩序的程度，即结果要件。就网络空间编造、散布谣言的行为来说，造成的公共场所秩序严重混乱也应是通过信息网络或者以信息网络为工具，造成现实社会中公共秩序的严重混乱。然而，对于什么标准为严重扰乱社会公共秩序，我国法律及司法解释并未做出明确规定或解释。在突发传染病期间，司法机关需结合疫情防控的要求及刑罚当罚性予以特定分析，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素予以判断。如由于造谣、传谣行为导致人们恐慌、逃离及重大交通堵塞等严重混乱局面，或引发大量人员流动，造成新型冠状病毒肺炎的传播危险或造成人员感染等危害结果的发生。

两罪除侵害的法益相同外，犯罪主观方面均为故意，即行为人明知自己造谣或者传谣的行为会严重扰乱社会秩序，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。两罪适用的不同主要体现在客观表现形式方面：对于造谣传谣行为认定为寻衅滋事罪，行为人的目的在于扰乱社会公共秩序，除造谣传谣行为外，还可以表现为组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，一定程度上可以认定为组织型犯罪或聚众型犯罪，只是此时的“众”为网民，而实际带来的紊乱则非网络上的秩序紊乱，而是现实社会公共秩序的混乱。

2.煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪的适用

根据《意见》第6条第3款的规定，利用新型冠状病毒感染肺炎疫情，制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一，或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，依照刑法第103条第2款、105条第2款的规定，以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

我国《宪法》对公民的言论自由予以了规定，但同时也规定了公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利等法益。若公民在行使言论自由时，侵犯了上述法益，可能被纳入到刑事法规制的范畴，也即言论自由是具有边界的，并非不受限制。[23]我国刑法将煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪等逾越言论自由边界违反刑事法规定的系列犯罪规定为煽动型犯罪。相较于传统的刑事犯罪行为，煽动型犯罪具有“言论犯罪”的特征，是指通过实施煽动性言论行为，意图使不特定或多数人产生或强化犯罪之决意的犯罪形态。刑法意义上的煽动性言论是指行为人以鼓动、造谣、怂恿等方式实施的，蛊惑不特定多数人，意图使受众产生犯罪决意，并进而实施犯罪的言论。[24]

结合突发新型冠状病毒感染肺炎疫情期间的情况来看，构成煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪并不需要实际造成分裂的结果，这两种犯罪为行为犯，亦为危险犯。在判断突发传染病期间的造谣、传谣行为时，也并非实施了造谣、传谣行为即构成煽动型犯罪，我们应当结合对法益侵害的紧迫性及煽动行为本身的危险性予以判断。与对造谣、传谣行为按照编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪定罪处罚不同的是，我们应当注意其所侵害的客体体现为国家安全，即国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。同时，也应当注意行为人的主观方面的不同，若利用公开性的造谣、传谣行为的主观目的在于分裂国家、颠覆国家政权，则构成煽动分裂国家罪或煽动颠覆国家政权罪；若行为人造谣、传谣的目的在于扰乱社会公共秩序则可能构成编造、故意传播虚假信息罪或寻衅滋事罪。

3.拒不履行信息网络安全管理义务罪

随着信息网络的发展，网络安全的风险不断增大，网络平台在网络空间中的法律义务和责任也不断延伸，其所面临的法律风险也不断增加。为了应对网络犯罪不断发展的趋势，我国《刑法（修正案九）》增设了三个关于网络犯罪的罪名，其中对网络服务提供者规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪。该罪是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的行为。新型冠状病毒感染肺炎疫情期间出台的《意见》就网络平台对网络造谣、传谣行为的监督责任，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使虚假疫情信息或者其他违法信息大量传播的，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚。

对于此罪的适用，行为主体可为单位也可为自然人，当然此罪属于身份犯，即网络服务提供者这一特殊主体才可构成此罪。此罪也属于真正的不作为犯，网络服务提供者具有事前审查和事后监督的双重义务，而其未积极履行应当履行的审查和监督义务。[25]当前，对于此罪的适用，最大的争议在于行为人的主观罪过形态。从法条规定来看，并未明确行为人的主观心理态度为故意还是为过失。对此，学界有直接故意说、过失说等观点。[26]直接故意说认为网络服务提供者的罪过形态只能为直接故意，因为条文中规定了“拒不改正”这一要求，体现的是行为人积极地希望编造的谣言得以传播、谣言的传播面扩大，同时否定其他罪过形态可构成此罪。[27]过失说认为网络服务提供者在对网络造谣、传谣的行为监督不作为，且对危害结果具有预见可能性和回避可能性时，则认定网络服务提供者具有过失，应当承当相应的刑事责任。[28]基于疫情的突发性与复杂性，对于谣言的断定并非易事，网络服务提供者的审查和监督工作也难上加难，若网络平台仅为过失即可构成该罪，难免不合情理。对网络服务提供者的主观态度主张故意论的做法，考虑到了网络发展环境及疫情发展的现实复杂性，因此具有一定的合理性，这样规定不会抑制网络信息行业的技术发展及创新，而且更有利于疫情期间对造谣、传谣行为的合理规制。

（三）暴力伤医行为的刑法规制

我国刑法并未规定暴力伤医罪的罪名。为了有效地规范防控秩序，保护医务人员的人身安全，《意见》就疫情防控期间暴力伤医的行为做类型化处理，规定根据不同的情形可按照故意伤害罪、寻衅滋事罪、侮辱罪、非法拘禁罪等相关罪名予以定罪处罚。这一系列罪名的适用，主要根据行为人的主观罪过形态、客观表现形式及危害结果予以区分。

在疫情防控期间，暴力伤医行为构成故意伤害罪主要有两种表现形式：其一，故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果；其二，故意撕扯医务人员防护装备、向其吐口水等，致使医务人员感染新型冠状病毒。从第一种情形来看，要求行为人有致使医务人员轻伤以上的故意，且发生轻伤以上的危害结果，而第二种情形主要是根据新型冠状病毒的传染性强、危害性大等特点比照轻伤的结果做出规定。结合《意见》的规定，疫情防控期间，暴力伤医行为构成轻伤以上危害结果的方可构成故意伤害罪，若随意殴打医务人员，并未构成轻伤害以上结果的，以寻衅滋事罪处罚。笔者认为，这在一定程度上混淆了两罪的区别，即行为人主观目的不同、侵害的法益不同。暴力伤医行为的认定，不仅要考虑医务人员人身安全，也应当考虑特定时期疫情防控秩序这一新兴特殊法益的需要。[29]因此，需要明确区分故意伤害罪与寻衅滋事罪的适用。若行为人基于伤害的故意殴打医务人员，但由于意志以外的原因，如被其他医护人员或患者合理控制无法继续进行伤害行为，未能造成轻伤以上结果的，应当认定为故意伤害罪的未遂，而非寻衅滋事罪。若行为人以破坏疫情防控秩序为目的，将殴打、恐吓威胁医务人员作为手段，且并未造成轻伤以上结果的，才可以寻衅滋事罪定罪处罚。

同时，《意见》还对疫情期间的暴力伤医行为规定了侮辱罪以及非法拘禁罪的适用。对于侮辱罪的适用，无需过多阐释。然而，对于非法拘禁罪的适用，除传统非法拘禁罪所规定的情节外，还有必要结合刑法理论予以进一步分析。①根据最高人民检察院1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》和最高人民检察院2006年《关于渎职侵权犯罪立案标准的规定》，非法拘禁他人具有下列情节之一的，应以犯罪论处：（1）非法拘禁持续时间超过24小时的；（2）3次以上非法拘禁他人，或者一次非法拘禁3人以上的；（3）非法拘禁他人，并使用械具或者捆绑等同恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待等行为的；（4）非法拘禁，造成被拘禁人轻伤、重伤、死亡的；（5）为索取债务非法扣押、拘禁他人，具有上述情形之一的；（6）司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的；（7）其他非法拘禁应当追究刑事责任的情形。根据《意见》的规定，若行为人以不准离开工作场所的方式非法限制医务人员人身自由，符合刑法238条规定的，以非法拘禁罪定罪处罚。首先，结合非法拘禁罪的构成要件来看，行为人所侵犯的法益为医务人员的行动自由权，即医务人员依法按照自己的意志，停留或离开一定空间的权利。同时，这种拘禁行为必须是非法。若疫情期间，医务人员因感染而被限制人身自由如被隔离或治疗的，则不能认定为非法拘禁罪，相反作为确诊、疑似、发热或密接的医务人员拒绝采取隔离措施的，可根据具体情形依以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪等罪名定罪处罚。其次，行为人的主观态度必须为故意，直接故意或间接故意均可。其具体主观目的为何不影响此罪的认定，如行为人为报复医务人员将其非法拘禁的情形。但是，必须明确行为人并非出于故意伤害或故意杀人的目的，如采用限制人身自由的方式将医务人员非法拘禁至新型冠状病毒肺炎感染者的医疗区域，导致医务人员因感染而受重伤或死亡的，应当认定为行为人的行为与被害人的死亡或轻伤以上结果具有因果关系，此时非法拘禁罪向故意伤害罪或故意杀人罪转化。若行为人并非出于使医护人员感染的故意而将医务人员非法拘禁过失导致其被感染而致轻伤以上或者死亡结果的，应当认定为非法拘禁的加重结果，而不以过失重伤罪和过失致人死亡罪论处。

（四）涉疫职务犯罪行为的认定

《意见》对疫情防控期间职务犯罪行为做出了规定，其中所涉罪名主要有滥用职权罪、玩忽职守罪、传染病防治失职罪、传染病毒种扩散罪、贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用特定资金罪、挪用特定物款罪。对于这系列罪名的适用，主要需从行为主体、所侵犯的客体及客观表现形式予以区分。上述罪名都要求行为主体为特定的人员，既包括国家机关工作人员，也包括其他与疫情防控工作密切相关的工作人员。对于国家工作人员的解释，应当比照前文所述的妨害公务罪适用中的相关解释。滥用职权罪、玩忽职守罪、贪污罪、挪用公款罪等这四个传统贪污渎职犯罪的犯罪主体必须为国家机关工作人员。

卫生行政部门的工作人员的渎职犯罪，并未纳入到此类罪名中，而是以《刑法》第409条所规定的传染病防治失职罪定罪处罚。其中，卫生行政部门是指各级政府中负责医疗卫生行政工作的部门，与疫情防控工作相关的卫生行政部门有疾病预防控制部门、医疗卫生机构、采供血机构、国境卫生检疫部门等，结合《传染病防治法》的规定，其主要职责有：对下级政府卫生行政部门、疾病预防控制机构、医疗机构的传染病防治，采供血机构的采供血活动，传染病防治的消毒产品及其生产单位、用水供水单位从事生产或者供应活动以及涉及饮用水卫生安全的产品，传染病菌种、毒种和传染病检测样本的采集、保藏、携带、运输、使用，传染病菌种、毒种和传染病检测样本的采集各项技术要求的执行情况及相应的安全措施，公共场所和有关单位的卫生条件和传染病预防、控制措施等七个方面的主要工作进行监督检查。[30]

同时，对从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员的渎职犯罪，《意见》规定若其违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成新型冠状病毒毒种扩散，后果严重的，应当以传染病病菌种、毒种扩散罪定罪处罚。从《意见》的规定来看，这两类人员的渎职犯罪显然有别于传统的国家工作人员贪污渎职罪，因其所侵害的客体并非国家工作人员职务的廉洁性，而是国家预防、控制传染病的管理活动及广大人民群众的生命健康权利，因此被纳入妨害社会管理秩序罪一章中。

此外，就受委托管理国有财产的人员，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务便利，侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的款物，或者挪用上述款物归个人使用的行为，《意见》规定按照职务侵占罪和挪用资金罪定罪处罚。显然，这一类情形与国家工作人员的定罪量刑的不同之处在于主体身份的不同。当然，随着紧急时期公权力的扩张，履行公权的主体也扩张了。在疫情防控期间，除了常规的国家工作人员、国家机关工作人员之外，大量的其他人员，尤其是村民委员会、居民委员会、社区、城市物业等也成为了防疫主体。此时，准确确定防疫期间的公权主体身份，是适用涉疫职务犯罪的前提。根据2000年全国人大常委会颁布的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》的相关规定，村民委员会、居民委员会等基层组织的成员，包括村民委员会、居民委员会临时聘用、参与疫情防控管理的人员，根据政府部门安排从事疫情防控管理工作，可视为国家工作人员，在这一特殊防疫时期属于公权主体，对于其涉疫职务犯罪行为，可成立贪污罪、受贿罪、挪用特定物款罪等。但是，根据现有刑法、立法解释、司法解释的规定，社区工作人员及物业管理工作人员无法被扩张为公权主体，因为其不具备“其他依照法律从事公务人员”的实质要求。对于这一类主体的涉疫职务犯罪行为，应按照职务侵占罪等私权主体犯罪予以定罪处罚。

（五）生产经营者相关犯罪行为的刑法规制

《意见》就生产经营者的相关犯罪行为做出了规定，涉及的罪名有生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪、生产销售劣药罪、非法经营罪。这一系列罪名的适用主要是根据生产、销售的产品的不同而有所区别，但是其中争议最大的为非法经营罪的适用。

非法经营罪，是指行为人违反国家的法律、法规规定，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪的立法目的在于维护国家对市场的管理秩序，主要表现形式有四种，即：（1）未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货或者保险业务的；（4）其他严重扰乱社会秩序的非法经营行为。结合《意见》的规定来看，对于疫情期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，按照非法经营罪定罪处罚。对于哄抬物价的行为，主要比照的是第四种兜底条款的形式。对此最大的争议在于这种做法扩大了非法经营罪适用范围，有使其成为口袋罪名的危险，这一种形式的规定不同于前三种形式，缺乏明确性与确定性，属于“堵截构成要件”[31]。这种做法一定程度上能防止法网漏洞，但同时也有可能造成司法滥用。在此罪的适用过程中，我们应当结合《价格法》的规定，做好行政处罚与刑法的有效衔接。考虑是否适用兜底条款时，应当考虑哄抬物价的行为是否与前三种表现形式有同质性要求，即行为不仅侵犯了与相应罪名相同的法益，而且在行为手段上也与相应罪名的明示条款具有相同的特征。虽然在疫情期间，对于哄抬物价的行为的严厉惩治有一定的民意基础，但对于疫情期间哄抬物价的行为是否适用非法经营罪，应当坚持严格限制的司法立场，必须考虑哄抬物价的行为是否侵犯了国家对市场的管理秩序，是否与前三种表现形式具有同质性。否则，将有违刑法的立法精神。

经考究发现，历史上多次爆发的突发传染病与动物相关，野生动物、家畜及人类之间形成了一个宿主与寄生生物相互作用的有机整体。[32]为保护野生动物，我国加入了《濒危野生动植物物种国际贸易公约》，并颁布实施了《野生动物保护法》等法律法规。对于破坏野生动物资源的不法行为，我国多从行政法角度予以规制。从1979年《刑法》以来，我国刑事立法对破坏野生动物资源的犯罪行为的规制经历了从无到有，从粗放到精细的过程。[33]至今，我国刑法中涉及野生动物资源保护的罪名有非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、走私珍贵动物及其制品罪、非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。《意见》结合疫情防控和野生动物保护的需要，规定了相关罪名的适用。2020年2月24日，十三届全国人大常委会第十六次会议表决通过了关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定，确立了全面禁止食用野生动物的制度，野生动物的相关立法工作将进一步推进。

此外，《意见》还就疫情期间的聚众哄抢行为、诈骗行为及破坏交通行为等做出了相关规定。

四、疫情结束后刑法应对社会风险的基本走向

新型冠状病毒肺炎疫情的爆发，反映出了我国在风险社会治理中的管理方式和规避风险的短板。[34]在这一特定的时期，刑法显然成为了维护社会秩序和保护公民生命健康权的一把利刃。刑法作为法律保护的最后一道屏障，在社会治理需要中有无法替代和不可逾越的作用，在这瞬息万变、无法预测的风险社会中显得尤为重要。但是，动辄就适用刑法的做法难以避免出现“刑法万能论”的误解，有学者认为虽然通过《意见》这一类司法解释使刑法的适用具备了合目的性，但却有悖于刑法的自主性与封闭性。[35]这是传统刑法学者秉承着古典自由主义刑法思想对刑法知识转型的态度，他们并未跳出传统的刑法知识体系和传统的刑法研究视角探讨风险社会中刑法的立法、解释与适用。处于社会治理现代化、科技发展人工智能化的新时代，无法预估的社会风险仍会不断增加。疫情结束后，刑法如何有效预防、控制社会风险？刑法发展在风险社会中应当走向何处？

（一）设定刑法介入的合理边界

我国风险刑法理论兴起于上个世纪末，主要源自传统刑法理论与贝克风险社会理论的融合。风险刑法理论主张突破刑法的自主性与封闭性，更多地强调刑法应当面向开放性与应变性，最大限度地确保社会安全。我国的刑事立法演变已然做出了对风险刑法理论的回应，如自1997年《刑法》以来，颁发的10个修正案主要通过增加行为方式、扩大犯罪主体范围、调整行为对象等方式增设危害公共安全犯罪、破坏社会秩序管理犯罪及破坏社会主义市场经济秩序犯罪，安全已成为刑法调整过程中所保护的重要法益。在涉及公共安全、社会秩序时，刑法的人权自由保障机能让位于刑法的安全法益保护机能。刑法机能的调整难免会陷入刑法介入过早化、保护范围扩大化及刑法作用工具化等尴尬境地。

然而，风险社会理论的首倡者为从事社会学研究的专家，他们从社会观察者的角度对社会及其所存在的风险进行分析，从提前预防的视野出发倡导建立相应的风险预防机制。在此，且不论西方国家的风险社会是否与我国社会的发展相匹配，但将其不加区分地运用到刑法这一最严厉的法律中，显然有失理性。在对社会风险予以调控时，应当将古典刑法理论与现代社会的风险现状相结合，为刑法的介入设置合理的边界。

（二）明确法益侵害性

法益侵害性应当为刑法介入的首要考量因素。从我国当前的刑事立法情势来看，这种法益侵害倾向于对集体法益的保护，将社会的风险集于一个法益整体，假定不特定多数人为受害对象，从而在牺牲个人自由权益的前提下，实现对集体法益的安全保障。法益并不能无限度地扩大，其必须回归到刑法对犯罪的传统分类中，即危险犯与实害犯、行为犯与结果犯。实害犯与结果犯要求犯罪的成立不仅需要行为人实施了危害行为，同时需要发生实际存在的侵害结果。危险犯与行为犯则旨在强调行为的危险性，并不要求造成实害结果即可规定为犯罪，即危险的犯罪本质在于其行为的危险。危险犯又分化为具体危险犯与抽象危险犯。前者强调行为的危险性应当由司法人员判定，而后者强调行为本身具有类型性风险。显然，风险社会理论更多强调的是后一危险。那么，刑法介入在考察行为的法益侵害性时，应当以哪一类为标准？此时，需要实现刑法的自由保障机能及社会安全保护机能的平衡，应当尽量限制抽象危险犯这一模糊不清的入罪标准，设置“准抽象危险犯”，即将行为人行为的具体危险特征综合，并将集体法益做出阶层分类，将危险予以分级化处理，同时确保抽象危险的限度，防止抽象危险犯的滥用。[36]

（三）沿用违法犯罪二元模式

违法犯罪二元模式为应对社会风险的有效举措。对于违法犯罪的法律应对，我国采用刑事法处理犯罪问题、行政法等其他前置法应对违法问题，这一模式的积极作用随着犯罪化的扩大逐渐被弱化，行政法等前置法的规制功能也随着刑法适用的扩大化而减弱。紧急状态下，刑罚权的扩张具有一定的合理性与合目的性，但这种法律的越位不能成为常态。疫情结束后，应当回归二元模式，并尝试完善违法与犯罪处理机制的衔接，从而做到从容有序地应对社会风险，同时实现社会保护与人权保障的立法目的。根据风险的程度，将危险性较低、可预见性强的风险纳入到行政法规制的范畴，尤其是违反社会主义市场经济秩序等非严重暴力性犯罪，如加大对非法经营主体的行政处罚力度，而非将非法经营罪作为口袋罪名予以扩大适用，对逃税行为、信用卡透支的行为给予主动补足的机会等。加强行政法与刑法的衔接，一定程度上有利于国家财政税收、市场经济管理秩序的恢复，同时也在并不破坏刑法谦抑性的情况下实现违法犯罪的衔接。

疫情结束后，公共卫生秩序法益、生态环境法益等一系列法益将被重申，如何充分发挥行政法等法律的前置机能与刑法的最后保障机能也将成为研究重点，甚至将推动刑法第十一次修正案的进行。“刑法万能论”本身是个伪命题，过度刑法化是社会治理的一种病态。[37]只有在合理的范畴内设置刑法对社会、公民干预的边界，才能确保刑法的权威。犯罪化趋势并非刑法稳定性、安全性的天敌，但也并非不受限制。只有将刑法的应变性与其特有的最后保障性相结合，充分利用违法犯罪二元机制，方可实现对社会风险的有效应对。

（四）坚持客观主义向度判断及应对社会风险

在刑法学的发展史上，主观主义与客观主义的学派之争已经持续了一个多世纪。主观主义是从行为人角度出发，强调思维，认为人的主观恶性是刑事处罚的根据；客观主义从行为入手，认为行为人的客观外在行为及行为的危害性为刑事责任的基础。刑法中的诸多理论学说都可以归于客观主义与主观主义的延伸。一定程度上来说，客观主义强调客观外在的判断，符合自由主义法治国家发展的基本要求。[38]当然，纯客观主义或纯主观主义显然无法满足刑法理论研究与刑法适用的需要，主客观相结合甚至相统一在我国刑法构成四要件中体现得更为明显。当前，以客观主义为主导兼顾主观主义已成为我国刑法理论构建的主要向度。我国刑法在面对社会风险时，应当秉承客观主义的基本价值判断。

我国犯罪构成四个要件为平行要件，对司法工作人员在审理案件的过程中并未做出阶层推进的要求。在定罪量刑过程中，难以避免司法工作人员从主观罪过形态入手，对案件做出先入为主的判断，从而导致司法资源的浪费，甚至导致冤假错案的发生。客观主义要求对犯罪的本质要以犯罪的外部行为及其所产生的危害结果作为基本考察或视作刑罚所评价的核心。[39]因此，在刑法对社会风险相关犯罪的规制过程中，应当结合阶层理论，首先探讨行为的不法，即从客观方面及侵害的客体入手，持客观公正的立场对行为的客观外在表现形式予以判断，判断行为人的行为是否符合不法的构成，侵犯何种法益，进而从主观罪过形态及主体入手分析行为人的责任规制。[40]进而，客观地分析社会风险的危害结果。正如前文所言，风险社会强调的是对未发生的危险予以提前预防，旨在保护社会的安全。那么，在社会风险的判断过程中，我们也应当持客观主义立场。结合社会风险，对相关行为有无危险、危险性的大小程度及是否存在特定被害人予以考察，从而界定是否入罪。概言之，客观主义立场要求对待社会风险时，应当从客观的角度对风险的等级及对社会的危险性进行评判，而非以个体的主观判断为意志，否则风险将无限制地被放大，造成“刑法万能”的局面。