论我国刑事强制措施适用依据的司法审查——兼论“附带性司法审查模式”的具体构建

王嘉铭

(中国社会科学院 研究生院， 北京 102488)

从总体上看，在刑事强制措施的适用实践中，公权力机关违法滥权的现象比较严重，存在着较为明显的依据违法、没有依据、适用违法、适用不当等现象。这四种情形可以进一步归结为两个方面的问题：强制措施适用依据存在的问题以及在适用依据存在且不与宪法及法律相违背的情形下，强制措施具体适用过程中存在的问题。就刑事强制措施违法滥用问题的解决而言，构建由法官进行居中审查的司法审查制度已经是各个主要法治国家的普遍经验和共识。加之有关司法审查制度正当性问题的研究成果已经汗牛充栋，因此，本文不再就司法审查制度本身的正当性问题进行重复性的正面论述，而是将重心放在从反面对现行相关制度的有效性进行质疑以及司法审查制度本身的构建之上。

一、刑事强制措施适用依据存在的问题

在司法实践中，刑事强制措施适用依据方面存在的问题主要有二：第一，次生依据违背宪法依据尤其是法律依据的问题；第二，没有宪法、法律和次生依据，采取法外措施的问题。简言之，从刑事强制措施的适用依据来看，实践中存在着次生依据违法以及没有依据的问题。

(一)适用依据违法

从实际情况来看，刑事强制措施的次生依据中存在着一些与法律依据不一致的规定。从公权力机关“法无授权即禁止”的基本法理来看，这些次生依据在一定程度上扩大解释了刑事诉讼法中有关强制措施的规定，甚至存在自我授权的问题。从本质上看，次生依据的制发机关是在借“解释”之名行“立法”之实。“谁对于法律的解释具有绝对的权威，则不论从何种意义上说，他都是真正的立法者。”[1]108正因为如此，在很多情形下，这些制发机关已经不是在创造性地解释法律，而完全是在另起炉灶创制新法[2]。以法定的五种强制措施为对象，试举一例：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布的《关于取保候审若干问题的规定》第12条规定：“被取保候审人没有违反刑事诉讼法第五十六条的规定，但在取保候审期间涉嫌重新犯罪被司法机关立案侦查的，执行机关应当暂扣其交纳的保证金，待人民法院判决生效后，决定是否没收保证金。对故意重新犯罪的，应当没收保证金；对过失重新犯罪或者不构成犯罪的，应当退还保证金。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第97条第2款规定：“被取保候审人在取保候审期间，没有违反本规定第八十五条、第八十六条有关规定，也没有重新故意犯罪的，或者具有本规定第一百八十三条规定的情形之一的，在解除取保候审、变更强制措施的同时，公安机关应当制作退还保证金决定书，通知银行如数退还保证金。被取保候审人或者其法定代理人可以凭退还保证金决定书到银行领取退还的保证金。”与《刑事诉讼法》第71条相比，上述规定增加了退还保证金的条件，在客观上不利于被追诉人合法权益的保障。《刑事诉讼法》第71条规定：“犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。”

(二)适用依据缺失

由于种种原因，在我国的司法实践中，侦查机关除了适用刑事诉讼法所规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留以及逮捕五种强制措施之外，还经常适用一些没有刑事诉讼制度方面法律依据的措施或者手段。有些侦查机关往往以刑事诉讼法以外的其他法律或者非法律文件当中的非适用于刑事诉讼的规定为依据，将其中的强制性措施运用到刑事诉讼程序当中来。这种做法看似有依据，实则没有依据，确切地说，没有刑事诉讼制度上的依据。如留置盘问，留置盘问是《警察法》赋予人民警察用以维护社会治安秩序的一种现场处置权，性质上是一种行政性强制措施。以《警察法》第9条为例①，留置盘问适用的对象极为广泛，且又界定不够明确，这就很容易给一些公安干警造成滥用职权、徇私枉法的机会[3]。留置盘问虽然是一种行政强制措施，但在司法实践中，其作为公安机关行政执法的一种手段，为查处各类刑事案件起到了重要作用。大量的案犯就是在被采取留置盘问措施的过程中交代了犯罪事实，随即被公安机关采取了刑事拘传或者拘留措施。由于留置盘问比刑事拘传更具有强制力，审批更容易和便捷，且限制人身自由的时间较长(一般1到2天)，因而办案机关以留置盘问来替代刑事拘传就具有了内在的驱动力。加之二者适用条件存在重叠，适用目的相同[4]，办案机关为了争取到法律规定之外的时间，很容易会选择“挪用”留置盘问的时间来限制犯罪嫌疑人的人身自由[5]。由于立法对留置盘问的次数未做具体规定，实践中有些办案机关甚至会在适用刑事拘传之前连续适用留置盘问措施，也有些办案机关采用交替或者混用留置盘问与刑事拘传措施的办法，来追求最大限度地延长限制犯罪嫌疑人人身自由的期限。

二、现行相关机制对适用依据进行合法性审查的效果考量

关于我国刑事强制措施适用依据的司法审查模式的构建，理论界和实务界存在诸多质疑。一些学者认为，我国没有必要构建强制措施适用依据的司法审查制度；还有一些学者认为，在上述制度逐步趋于完善，能够充分发挥作用的前提下，司法审查机制的构建并非十分必要。

以下本文将考察现行的次生依据备案审查机制是否能够有效防范或者遏制那些已经“自我授权”或者已经进行“扩张解释”的次生依据被违法适用？如果不能，问题在哪里？

(一)次生依据的违法性与非正当性

从立法层面来讲，根据1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条以及第3条的规定，最高人民法院、最高人民检察院有权分别对审判工作和检察工作中的有关刑事强制措施的法律、法令如何具体应用的问题进行解释；公安部作为主管部门也有权对侦查过程中有关刑事强制措施的法律、法令如何具体应用的问题进行解释②。此外，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5条等有关规定，司法解释还被赋予了与法律同等的效力。还有一些规定通过明确司法解释对各级法院司法裁判的直接约束力，使其获得了与立法相类似的法律效力③。

1.缺乏合法性基础

公检法系统所制定的有关强制措施的次生依据缺乏合法性基础。这主要表现在：

第一，公检法制定次生依据与《立法法》所规定的法律保留精神相违背。根据《立法法》第8条和第9条的规定，有关限制人身自由的刑事强制措施的事项只能由全国人大及其常委会以法律的形式予以规定，并不得授权立法。根据《关于加强法律解释工作的决议》第2条和第3条的规定，最高人民法院对各高级法院在司法解释方面的授权以及地方各级公安机关有权发布规范性文件、制度和措施的规定，显然与《立法法》第8条、第9条有关刑事强制措施的法律保留精神相违背。根据新法优于旧法的规则，前者的效力应当得到否定。

第二，公检法制定次生依据与《立法法》关于授权立法的规定不相符。退一步讲，即便是授权立法，根据《立法法》第9条的规定，授权的对象也只能是国务院，而不能是作为国务院下属部门的公安部。根据基本的法理，对公权力机关而言，“法无授权即禁止”。在法律没有明文授权的情况下，国务院也不能将全国人大及其常委会授予的立法权再转授给公安部，也不能授权给最高人民法院与最高人民检察院，即便可以授权，也不能做进一步的转授权。更何况，强制措施的立法原本属于法律保留的事项，不属于法律解释范畴。

第三，公检法制定次生依据与《立法法》关于法律解释权归属的规定相违背。根据《立法法》第42条、第43条的规定，最高人民法院、最高人民检察院等机关只是拥有向全国人大常务委员会提出法律解释要求的权力，无权对法律进行规范性解释。

通过上述分析我们发现，从立法层面来看，在刑事强制措施问题上，法院、检察院系统以及公安系统所制定的有关刑事强制措施的次生依据都应当是无效的，难逃越权违法的质疑。

2.缺乏正当性基础

公检法系统所制定的有关强制措施的次生依据缺乏正当性基础。这主要表现在：

第一，从制定主体、制定过程和解释方法来看，次生依据缺乏正当性。以法院解释的制定为例，其一，制定主体非民选产生。由于法官并非民选产生，且无职业上的终身任职等保障，因此，根据人民主权原则，其在原则上无权创制或者变动理应由立法机关制发的规范人民行为的普遍性规则，由此产生的规范性司法解释，在民主性方面与立法机关的立法相比，也显然存在不足。其二，法院解释的制定过程具有反民主的特征。制定过程的反民主现象，使得法院解释严重缺乏一般立法所具有的正当性基础，也正是这种反民主的品质，使得法院解释的制定过程体现出了一种相对封闭的特征。其三，从解释的方法上看，“最高人民法院的解释……不是通过对现行法律条文的推理论证和解释说明得来的，而往往是一个价值判断、一种结果宣示。”[6]而且，“除了针对个案、回复下级法院的请示所做的批复中有勉强可称之为‘理由’的、非常简短的说明性文字外，对各种法律文本所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体的理由。”[7]这就难免存在司法擅断问题，导致法院解释的质量堪忧，其正当性基础自然也就无从谈起。

第二，从实践效果来看，次生依据许多方面的效果并不尽如人意。以司法解释为例，在由两高共同作为司法解释主体且不与其下级机关分享解释权的二元一级这样一种富有特色的司法解释体制之下，司法解释在指导法律适用上所发挥的作用是有限的，这主要表现在：其一，并未有效实现统一法制的预期目的。由于司法解释权比较集中，且两高很少具体审理案件，因此由其制定出来的司法解释难免会比较抽象，缺少个案具体事实情境的指示。经验表明，司法解释很难成为“最后的法律”，一些司法解释还面临着进一步解释的问题，如《人民检察院刑事诉讼规则》在附则中专门规定“本规则由最高人民检察院负责解释”，从而陷入对解释进行再解释的恶性循环之中。这样一来，在具体办理案件过程中司法者仍然会面临一系列困惑，比如在某一司法解释究竟适用于何种案情，或具体案件究竟适用哪些司法解释这些问题上，经常会出现误读或分歧。加之立法体制的多部门、多层级化所带来的立法部门化或者地方化问题，并非司法解释自身所能解决，因此，司法解释在统一法制方面的预期功能就会在一定程度上落空，这也在一定程度上抽空了司法解释的正当性基础。其二，司法解释不仅在相当程度上低估了法官的业务素质，而且容易使下级法院对司法解释产生依赖，这就在相当程度上导致法官疏于运用裁判技术获取个案判决，进而提高业务水平，从而成为法官断案水平无法提升的一个病灶[6]。

(二)次生依据的现实合理性

进入20世纪以来，传统的三权分立理论不断遭到质疑和挑战，立法权绝对独享、立法权与司法权绝对分离的观念已经在相当程度上有所动摇[8]401。越来越多的人认为，“竭力排斥法官创法的做法既是徒劳，也最终为社会所不取。”[9]66司法解释的发展史也表明，“绝对禁止法官(院)解释立法”[10]149的思想囚笼早已被突破，法律解释的重要性越来越得到人们的重视[2]。从各国实践来看也是如此。在当今世界各国，立法机关已不再独揽立法大权，司法已经取得了对法律的补充解释之权[8]108。司法解释“不仅已经成了有目共睹的存在，而且其存在还获得了本源性上的支撑”[2]。

就我国目前的实践来看，保留公检法机关制定次生依据的权力，具有一定的现实合理性。这主要表现在：

第一，由于宪法以及刑事诉讼法有关刑事强制措施的规定仍然失之以粗疏，在操作性上显然不够，因此实践中追诉机关不得不借助于公检法等机关制定的规范性的细化规定，并以之为适用刑事强制措施的依据。条文数量少、抽象性太强和基本制度缺位等问题在给法官适用法律和利害关系人行使权利带来巨大困难的同时[11]，也在客观上为系统性的、规范性的解释介入社会生活提供了前提和动力。可以说，宪法以及刑事诉讼法自身的不完备性是强制措施适用的次生依据得以产生和发展的现实根源。现行司法解释的主动制发特征在很大程度上弥补了立法不足所引致的缺憾。

第二，次生依据在一定程度上有助于解决社会急剧转型与法律相对稳定之间的内在矛盾。自法典时代开始，人们逐渐意识到，力图一劳永逸地建立完善的法典并藉此达到法治国家的追求，是一种在特定历史条件下的理论虚构[12]132。在法律保证稳定性的同时，没有司法机关创造力的发挥，案件处理的准确性和及时性都大打折扣，因此，赋予司法机关解释法律并突破法律的权力显得非常必要。今天的中国社会正处于一个前所未有的急剧转型时期，计划经济向市场经济的迅速转变，给这一时期的立法者提出了更高的要求。立法者一方面要满足社会快速发展的需要，另一方面也要考虑法律本身应当具有的相对稳定的内在品质，在这种情形下，司法解释等次生依据就有了用武之地。

第三，在一定程度上弥补了司法人员非专业化的缺陷。由于种种原因，司法人员的非专业化在今后相当长时期内都是我国司法人员结构的基本特征，这一现实在很大程度上增长了法官对司法解释的需求。

(三)次生依据违法的主要原因

部门利益化是次生依据自我授权或者扩张解释的重要根源。在实践中，法院解释一般由最高人民法院制定并发布，检察院解释由最高人民检察院制定并发布，公安机关所做的解释则由公安部制定并发布。正因为如此，制定出来的抽象性规则在相当程度上体现了各个制定主体自身的利益。加之立法对何为“在审判工作中具体应用法律的问题”，何为“在检察工作中具体应用法律的问题”以及何为“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题”没有做进一步的明确规定，这也为制定主体肆意扩张自身的利益提供了便利条件。在上述情形下制定出来的次生依据，其客观中立性可想而知。

解释主体的多元化、多层级化，是次生依据之间相互冲突、相互矛盾的另一重要根源。从规范的层面来看，正如上述所指出的那样，我国实行的是二元一级司法解释体制，只有两高才有权作出司法解释。但是，从实践层面来看情况却并非如此，一些并没有司法解释权的主体也参与司法解释的制发过程之中，甚至独立制定和发布司法解释。法定的二元一级解释体制在实践中被异化为多元化、多层级的司法解释体制。

(四)现行备案审查机制的内容

为了解决上述次生依据的违法问题，在各方的呼吁和努力下，2005年通过了《司法解释备案审查工作程序》，开始了我国司法解释的备案审查工作。此外，《立法法》以及修订后的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》等，也对部门规章等的备案审查作出了较为详细的规定。《监督法》也正式以法律的形式，对司法解释、部门规章等的备案审查作了规定。从整体上看，现行的备案审查机制主要包括三个方面的内容：一是备案机制，二是审查机制，三是审查后的处理机制。

第一，司法解释违法的解决机制。《司法解释备案审查工作程序》第31条规定了司法解释的备案机制，第32条规定了司法解释的两种被动审查机制，即提出审查要求的机制以及提出审查建议的机制，第33条规定了审查后的三种处理方式，即与作出司法解释的机关进行沟通协商，向作出司法解释的机关提出书面审查意见，向全国人大常委会提出议案。

第二，公安机关制定的抽象性规则违法时的解决机制。《立法法》第89条规定了备案制度。该条规定，部门规章应当在公布后的30日内报国务院备案。第90条规定了提出审查要求和提出审查建议两种被动审查机制。修订后的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》增加了专门委员会对备案法规的主动审查机制，即全国人大专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触的，可以主动进行审查，会同法制工作委员会提出书面审查意见；法制工作委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触，需要主动进行审查的，可以提出书面建议，报秘书长同意后，送有关专门委员会进行审查。《立法法》第91条规定了审查后的三种处理机制，即与制定机关进行沟通协商、向制定机关提出书面审查意见、向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案。除此之外，《立法法》第88条还规定了撤销和改变两种处理机制。

三、强制措施适用依据的司法审查制度的构建

有学者指出，无论法律是否明确赋予司法审查主体对次生依据进行审查的权力，其都会必然作为一种事实而广泛存在。显然，这一权力的生成并非源于人类理性的预先设计，而是一个自然而然的过程，其存在有自身的内在合理性[13]。基于此，笔者主张，可以考虑在现有的全国人大常委会备案审查机制之外，构建一种针对强制措施次生依据的具体性司法审查机制④。

所谓具体性司法审查是指司法审查主体在审查强制措施具体适用的过程中，对该强制措施的次生依据是否与刑事诉讼法相抵触而进行的审查。

(一)审查目标

对强制措施适用依据的合法性进行审查是强制措施适用依据司法审查的唯一目标。由于次生依据具有抽象性特征(即适用的对象具有不特定性)，其本身并不与具体的案件相勾连，因此，在一般情形下无所谓适当与否，而只存在合法与否的问题。

(二)审查主体

应当由哪一个以及哪一级主体来对次生依据审查更为合适？由于本文主张保留现有的准司法审查制度，而将除此之外的所有的司法审查权力都交付于审判机关，因此，在次生依据的审查主体上，就出现了两个选项：检察机关与审判机关。接下来的问题是，作为一项具体性或者附带性的司法审查机制，是不是地方各级检察机关和审判机关都可以被赋予此项审查的权力？笔者认为，如果综合考虑能力、救济机制以及犯罪控制的需要三项因素，应当赋予地方各级司法机关具体性审查的权力。从能力因素的角度来讲，一些学者担心，在目前司法人员的素质参差不齐的情况下，将审查的权力赋予地方各级司法机关，会不会导致具体性审查的质量无法得到保障？笔者认为，这种担心是多余的。从目前行政诉讼的实践来看，各级法院的法官完全有能力对作出具体行政行为的依据进行合法性审查。既然如此，地方各级司法机关又有什么理由不能够对刑事强制措施次生依据的合法性进行有效审查？从救济机制的角度讲，即便司法审查机关因为人员法律素养相对欠缺等问题在具体性审查环节出现问题，对于被追诉人来说还有进一步的救济，在这种情形下，赋予较低级别司法机关以具体性审查的权力似乎也不成问题。更为重要的是，从犯罪控制的需要来看，如果地方各级司法机关在强制措施次生依据问题上没有审查决定权的话，就会导致一个严重的问题——尤其是在侦查机关与审查机关就次生依据的合法性问题发生争议之时，其只有在有权裁判机关(如最高司法机关)作出次生依据是否合法的裁判之后，才能对强制措施的是否适用问题作出裁判。在这种情形下，强制措施的犯罪控制功能就会被过分弱化，达不到预定的立法目的。从上述角度分析可以发现，可以赋予地方各级司法机关对强制措施次生依据进行具体性审查的权力。

(三)审查范围

前文已经提到，次生依据之所以会出现自我授权或者扩张解释的问题，除了与其制定主体的部门利益化、多元化、多层级化有关之外，还与其缺乏有效的审查机制有关。由于现行的备案审查机制存在违法信息的来源渠道有限、审查程序启动难度较大、审查后的处理方式缺乏刚性等内在的缺陷，因此，无法对次生依据的自我授权或者扩张解释形成有效制约。即便在将来成功地实现了制定主体的中立化和单一化，如果我们还承认人类理性的有限性的话，那么仍然很有必要构建一种有效的针对次生依据(即立法解释)的审查机制。这就意味着应当将次生依据纳入到司法审查的范围之中。

强制措施适用依据的司法审查范围可以从以下两个角度讨论：第一，次生依据统一转化为立法解释后的适用依据司法审查的范围。第二，次生依据未统一转化为立法解释之前的适用依据司法审查的范围，亦即现阶段的司法审查范围。就前者而言，司法审查的范围非常明确，即只有立法解释本身。法官进行的个别性司法解释以及公检法三机关发布的指导性案例不在其列；就后者而言，司法审查的范围较为广泛，不仅包括法院解释与检察院解释以及法检与其他机关联合发布的解释，而且还包括公安部以及地方各级公安机关制定的抽象性规则。总而言之，凡是可能因违法而侵犯到利害关系人宪法性权利的，就应当成为强制措施适用依据司法审查的对象。从目前情况来看，亟须将次生依据统一转化为立法解释，如此一来，次生依据的合法性就至少可以得到双重保护。首先，在转化为统一的立法解释的过程中消除各种矛盾冲突；其次，通过司法审查来消除各种次生依据之间的矛盾冲突。而且，次生依据统一转化为立法解释之后，司法审查的任务会有所减少，效率会有所提高。

(四)审查方式

强制措施适用依据的司法审查，在审查方式上应当与强制措施具体适用的审查方式保持一致。换句话说，应当既有事前审查，也有事后审查；既有言辞审查，也有书面审查。其中的道理何在？原因很简单，这种对强制措施适用依据的审查，从其性质上讲是一种附带性的或者说具体性的个案审查。如若对强制措施具体适用的司法审查不启动，那么就没有必要也不可能针对强制措施的适用依据启动司法审查程序。并且，如果对强制措施具体适用的司法审查采取某种特定的审查方式，自然会对强制措施适用依据的司法审查采取该种特定的审查方式。不如此，就无法体现出强制措施适用依据司法审查作为一种附带性审查的特点。

(五)审查效力

一般来看，在地方各级司法机关都有权对强制措施的次生依据进行具体性审查的情形下，一旦其发现强制措施的次生依据违法，就应当有权宣告强制措施的次生依据因违法而无效。但是，考虑到中国地域广大、司法机关为数众多等实际情况，为了防止不同地区司法机关对同一次生依据的合法性作出不同判断进而影响到国家法制的统一性问题，可能更为妥当的做法是决定不予适用，而非宣告无效。笔者主张，地方各级司法机关在决定不予适用之后，应当将该次生依据的合法性问题上报至最高司法机关，由其对该次生依据的合法性问题作出裁判，如若违法，便宣告无效。地方各级司法机关所作出的不予适用决定只在个案问题上具有效力，而最高司法机关所做的宣告无效决定在全国范围内具有普遍性的司法效力。如果最高司法机关审查后认为该次生依据是合法的，那么出于人权保障的考虑，此前地方司法机关所做的不予适用决定在一般情形下依然应当有效。如果最高人民法院与最高人民检察院就统一次生依据的合法性问题认识不一，应当向特定机构提出审查要求，由后者对有争议的次生依据的合法性问题作出最后的监督。就这一机构而言，笔者有两点看法：第一，在次生依据统一转化为立法解释之后，这一特定的审查机构不能是全国人大常委会，理由在于立法解释是由全国人大常委会作出的，如果由其来做次生依据合法性判断的话，无疑违反了“任何人不得做自己案件的法官”这一自然正义原则；第二，无论次生依据是否转化为立法解释，该特定机构由违宪审查机构来担当都比较合适。违宪审查机构能够就立法的合宪性问题进行审查，自然能够就次生依据的合法性进行审查，更为重要的是，其与次生依据的制发者并无利益上的瓜葛，因此，审查的中立性能够得到保障。

四、现行次生依据亟须转化为统一的立法解释

从上文分析可以看出，现行次生依据之所以会出现自我授权或者扩张解释的问题，与两方面的因素有关：第一是制定过程的部门利益化以及制发主体的多元化和多层级化；第二是现行备案审查机制作为抽象性审查的先天缺陷。因此，解决这一问题的出路也正在于此。一方面，必须在次生依据的制定过程中保障制发主体的中立性，以去除部门利益的影响，同时在制发主体上保持单一性，以此避免因多元、多层级主体所导致的相互冲突与矛盾现象。另一方面，在保持现有由国家机关依职权进行抽象性审查模式的同时，构建基于个案及其利害关系人的利益而启动的具体性审查模式。笔者认为，只有首先处理好第一个方面的问题，才能为次生依据具体性审查模式的构建奠定必要的基础，而且应当对现行的次生依据进行清理，通过法定程序将其转化为立法解释，专门由全国人大常委会进行制发，实现制发主体的中立化、单一化。

(一)应当实现制发主体的中立化

由于政治和文化尤其是社会价值观和司法传统上的差异，法律解释在我国并不被视为法官适用法律、裁判案件的一项司法技术，而是被单列为一种权力，一种相对独立于法律制定权、法律实施权和决定权的权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力[14]220。这种认识上的差异直接导致了我国现行刑事诉讼法解释体制在结构上的本土特征。因此，要解决上述问题，就必须坚持法理合理性优先于现实合理性的原则，彻底废除现行的刑事诉讼法解释体制，将刑事诉讼法的解释权力赋予立法机关，规定只有立法机关有权通过立法解释的形式来解释刑事诉讼法，其余主体，如最高司法机关和公安部，不得再行制发规范性司法解释和部门规章。只有这样，才能防止次生依据在制定过程中受最高司法机关以及公安部部门利益的影响，偏离其应有的客观中立的品质。

(二)应当实现制发主体的单一化

在实现制发主体中立化的前提下，还应实现制发主体的单一化。由于只有法律的制定者知道自己所要的是什么[11]——“制定法律的人要比任何人都更清楚，法律应该怎样执行和怎样解释。”[15]87因此，在所有的立法机关当中，最适合解释刑事诉讼法的莫过于全国人大常委会。全国人大常委会“不仅仅是最高立法机关，更是国家的最高权力机关，并享有对其他国家机关的监督权。由全国人大常委会作为立法解释主体，不仅可以避免解释法律时的局限性，而且还可以有效地对司法内部冲突问题进行监督，人大常委会的立法解释权，既有法律的明确规定，又有迫切的实践需要”。因此，应当严禁地方人大及其常委会制发刑事诉讼法的规范性解释，防止地方政权借机干预司法独立，以此保障程序规则在全国范围内的统一适用[16]。当然，当次生依据全部转化为立法解释后，就必须对立法解释提出更高的要求。立法解释应当尽可能科学化和具体化，以便为刑事诉讼法的具体适用以及强制措施具体适用的司法审查奠定基础。

五、小结

强制措施司法审查模式的科学构建是一项庞杂的系统工程。构建强制措施适用依据的司法审查模式不仅是该项系统工程不可或缺的组成部分，而且也是该项系统工程得以有效构建的重要前提。这主要体现在：如果没有强制措施适用依据司法审查模式的构建，强制措施具体适用的司法审查模式即便构建起来，也会因为判断基准的缺失或者模糊而丧失应有的价值。因此，依笔者看来，在全面将现行次生依据转化为立法解释，实现次生依据制发主体中立化和单一化的基础之上，构建这种以审查强制措施次生依据的合法性为唯一目标的具体性或者附带性审查模式，就不仅势在必行，而且时不我待。

注 释：

① 规定：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：(一)被指控有犯罪行为的；(二)有现场作案嫌疑的；(三)有作案嫌疑身份不明的；(四)携带的物品有可能是赃物的。对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时，并应当留有盘问记录。对于批准继续盘问的，应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续盘问的，应当立即释放被盘问人。经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的，应当在前款规定的期间作出决定；在前款规定的期间不能作出上述决定的，应当立即释放被盘问人。”

② 注意,此处的解释应当是就法律、法令如何具体应用的问题作出的个别性解释,而非如何普遍应用所作的抽象的规范性解释。

③ 比如《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第27条、《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第2条、第3条等。

④ 如果把所有的立法监督问题全部加之于全国人大常委会之上，一方面会导致其不堪重负、力不从心，另一方面也会由于备案审查机制的上述内在缺陷而不符合经济、效率原则，最终不利于及时解决问题，无法做到有效地保障被追诉人人权。