著作邻接权制度功能的历史探源与现代构造

□王超政

一、问题的提出

著作权制度的发展史，也是传播技术进步的历史[1]。新传播技术的出现在极大丰富著作权法的同时，也给著作权法带来了诸多新问题，如近年来一直备受关注的体育赛事直播、游戏画面、人工智能产出物等的著作权法律保护问题。著作权制度在应对上述冲击时衍生出两条路线：一是对著作权法律制度进行变革，从客体种类、权利类型的扩张着手，如计算机技术产生后计算机软件被纳入著作权客体制度之中，网络技术产生后信息网络传播权成为著作权的内容之一；二是在著作权制度之外新设专门制度以应对新技术的冲击，如为了保护作品传播者，专门设立了邻接权制度。正因如此，在面对技术冲击带来的新问题时，人们便有了不同的选择。对于体育赛事直播、游戏画面、人工智能产出物的保护，就出现了著作权保护和邻接权保护的不同制度构建。对于人工智能产出物的法律保护，有学者认为其应当作为作品来保护[2][3]，也有学者认为其并不具备独创性而应当置入邻接权制度之中[4][5]3-15；对于体育赛事直播画面，有学者认为其应当被认定为作品[6]，也有学者认为应当将其置于邻接权制度之中[7]182-191[8]。然而，在论述为何选择邻接权制度解决新问题时，理由却各有不同。例如，对于体育赛事直播画面的保护，有学者认为不应通过降低连续画面的独创性要求而将其纳入作品之中，应当通过完善广播组织的规定来对其进行保护[7]191；对人工智能产出物的保护，人工智能程序的操作者对生成内容的贡献度以及对内容生成与传播的控制力，与广播组织对广播节目、录音录像制作者对录音录像制品的贡献度和控制力是相类似的[5]12。因此，即便在保护新客体时都选择了邻接权制度，但立论基础也各有不同。对体育赛事直播画面的保护，是通过独创性的高低来判定其应归于邻接权制度之中，而对人工智能产出物的保护，则是通过与广播组织的类比来获取邻接权保护的正当性。邻接权制度俨然成了一个大箩筐，著作权制度无法接纳的新客体就被直接置于其中，并通过改造邻接权制度的功能以获取被该制度接纳的正当性。

邻接权制度之所以会成为任人拿捏的工具性存在，源于邻接权制度功能认识上的模糊性。此种模糊性导致在具体的制度构建中邻接权的客体界定、权利设置都存在很大的不确定性，为学者们因需解读邻接权制度留下了空间。传统上，邻接权被界定为“作品传播者权”(1)“作品传播者权”是多数国内外学者对邻接权性质的判定，例如郑成思教授认为，“‘邻接权’更确切的提法，应当是‘作品传播者权’”。参见郑成思.版权法[M].北京:中国人民大学出版社,2009:56.国外学者则认为“邻接权保护的对象是进行传播的行动。”参见[法]克洛德·科隆贝.世界各国著作权和邻接权的基本原则——比较法研究[M].高凌瀚,译.上海:上海外语教育出版社,1995:123.，随着邻接权制度的不断扩张，邻接权的内涵也有了新的发展，“邻接权是指传播者或其他在传播作品过程中添加创造性劳动成果的主体，对其传播行为的成果享有的专有权利”[9]66；“邻接权是指不构成作品的特定文化产品的创造者对该文化产品所享有的专有权利”[10]197。无论是“传播行为的成果”，还是“不构成作品的特定文化产品”，邻接权均是以客观存在的对象为客体。但有学者认为，“邻接权是著作权法为鼓励某些不具有著作权法上独创性但是依然需要鼓励的创作或投资行为而特别创设的权利”[11]。在此种界定中，邻接权客体是“某些不具有著作权法上独创性但是依然需要鼓励的创作或投资行为”，此种认知已然超出了知识产权制度调整对象的范畴，因为知识产权的客体是与民法意义上的物相并存的一种民事权利客体[9]12。

因此，邻接权制度的完善必须从邻接权制度功能的确定出发，如此才能确定邻接权的客体，从而寻得制度构建的基石和权利类型化的依据，进而才可以确定应当赋予邻接权人何种权利，以实现对其的恰当保护。

二、功能认知缺失下邻接权制度体系的混乱

邻接权制度体系的混乱主要表现在两个方面，一是权利客体种类的驳杂无章，二是权利配置上的保守主义倾向。

(一)邻接权客体的驳杂无章

自《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》(下文简称《罗马公约》)确立邻接权制度的基本框架以来，表演者、录音制作者和广播组织的邻接权人身份已经深入人心。但不同国家的邻接权制度保护对象远不止于此。德国《著作权法》中的邻接权制度包括对特定版本、照片、艺术表演人、录音制品制作人、广播电视企业、数据库制作人的保护[12]171-176；法国《知识产权法典》的邻接权制度包括表演艺术者权利、录音制作者权利、录像制作者权利、视听传播企业权利，以及对卫星播放和有线转播的规定，同时将数据库制作者单独进行规定[12]90-96；意大利《著作权法》规定的邻接权包括录音制品制作者的权利，电影、视频作品或者系列动画片制作者的权利，广播电台和电视台的权利，表演者和演奏者的权利，作者财产权消失后首次发表或者向公众传播的作品相关的权利，对进入公有领域的作品进行评论和学术研究的版本相关的权利，对舞台布景设计的权利，对摄影作品的权利，有关书信和肖像的权利，对工程设计图的权利[12]302-312。

如果说在《罗马公约》构建的邻接权制度体系下，邻接权可以被定性为“作品传播者权”，而在保护对象不断扩充下，“作品传播者权”的定性已经难以正确地描述邻接权制度的功能，如德国《著作权法》规定的照片，意大利《著作权法》规定的“舞台布景设计、摄影作品、书信和肖像、工程设计图”已不再是作品传播者的劳动成果，这些劳动成果之所以被规定在邻接权制度之中，是因为它们缺乏发挥的空间，不能获得著作权法的保护[13]528。实际上，邻接权制度扩张的理论依据是，像照片、数据库等客体并不具备著作权法所要求的独创性，故而在无法获得作品身份的情况下只能放到邻接权制度中加以保护。不具有独创性的判定是公允的，但问题是这些客体为什么要放到邻接权制度之中进行保护？邻接权制度有何特质吸引那么多的新客体加入其中？对上述问题的回答直接关涉邻接权制度功能的确认。

(二)邻接权配置的保守主义倾向

自《罗马公约》开始，邻接权人的权利配置就始终围绕着与著作权的协调而展开，“对邻接权的保护绝不触动和影响对文学和艺术作品的著作权的保护”(2)参见《罗马公约》第1条，“本公约给予的保护绝不触动和影响对文学和艺术作品的著作权的保护。因此，对本公约条款的解释不得妨害这种保护”。。虽然有学者对此规定进行了解释，认为“这一条仅限于保障著作权。它并没有规定邻接权在内容上和范围上不得超出作者享有的权利，以此宣布著作权的优势地位”[14]12。然而，在著作权和邻接权的地位高低不确定的情况下，我们只能肯定著作权凌驾于邻接权之上[15]188，由此确立了邻接权与著作权之间的“等级理论”[16]650。例如，《罗马公约》在赋予表演者权利时采用了“可以制止”(the possibility of preventing)这一措辞，而对录音制品制作者与广播组织授权时则规定“有权授权和禁止”(the right to authorize or prohibit)。之所以有上述不同的表述，是为了避免“赋予表演者专有性的权利”[15]181，因为赋予表演者专有权引起了作者、录音制作者和广播组织的担忧[14]27。

虽然在后续的邻接权制度发展进程中，邻接权的内容得到了极大的扩充，但“等级理论”已扎根其中。以表演者权为例，《罗马公约》赋予表演者制止未经其同意而播放(通过广播或电视)或公开传播其表演的可能性，赋予表演者制止未经其同意录制其表演、复制其表演的录制品的可能性；此外还有一项“合理报酬权”(3)参见《罗马公约》第7条、第12条。。在《世界知识产权组织保护表演者、录音制作者条约》(WPPT)中，表演者享有的权利在《罗马公约》的基础上又增加了发行权、出租权、提供已录制表演的权利(4)参见《世界知识产权组织保护表演者、录音制作者条约》第6-10条的规定。。而在最新通过的《视听表演北京条约》中，表演者被赋予了更加广泛的权利，包括现场直播的权利、录制权、复制权、发行权、出租权、提供已录制表演的权利、广播权(5)参见《视听表演北京条约》第6-11条的规定。。但是，该条约同时也规定，缔约方可以对公约所设置的“广播和向公众传播的权利”进行限制，甚至声明对其予以保留(6)参见《视听表演北京条约》第11条第三款的规定。。由此可见，国际社会虽然已经意识到应当为邻接权人提供全面的保护，却仍存犹豫。解决此问题的关键在于正确认识邻接权与著作权之间的关系。而此种正确认识仍需以邻接权制度功能的确认为前提，从而明确邻接权与著作权各自规制的领域，打破“等级理论”。

三、邻接权制度产生的原因分析及功能定位

邻接权制度的产生既是历史的偶然，也是制度上的妥协。言其偶然，是因为邻接权制度的产生源于信息传播技术的发展而催生出来的新利益保护需求；言其妥协，是因为邻接权制度是欧洲大陆国家严守“作者权理论”所做的不得已选择。

(一)邻接权制度产生的历史偶然性

邻接权制度产生的历史偶然性，源于传播技术与著作权制度之间的紧密联系。传播技术既是著作权制度产生的诱因，也是著作权制度发展的动力。与此同时，新的信息传播技术对已经建立的著作权法律制度也带来了诸多问题。伴随着录音、摄像技术和无线电广播技术的问世，作品使用增添了新方式，不仅能以更多方式固定作品，也能以更多方式传播作品。著作权人继而产生了新的保护需求，诸如表演权、广播权相继纳入著作权之中。在完善作者利益保护的同时，新传播技术催生出的新主体利益保护需求也随之产生，其中最具代表性的就是表演者。由于录音、摄像技术的出现，导致几个世纪以来都是短暂的(表演)行为，现在却变成永久的并产生了不仅能被储存而且能被无限次地复制、销售和使用的东西[15]7。表演者原本可以通过对现场表演的控制来获取一定回报，却因为新技术的出现而无法对自己的表演进行控制。同样的情况也存在于录音制作者和广播组织身上。对于录音制作者来说，广播电台、电视台大量利用录音制品来填充它们的节目，广播组织投入大量时间、精力、技能和资金制作的节目被他人(也许是竞争对手)随意进行转播、录制或在公共场所放映[15]7。在上述主体寻求保护的过程中，其所处的时代背景将它们捆绑在一起。其一，催生上述主体利益保护诉求的信息传播技术出现的时间非常接近。最早被发明出来的是录音技术，1877年爱迪生发明了留声机；随之而来的是摄影技术，1890年爱迪生又发明了“活动电影摄影机”；最后则是无线电广播技术，1895年马可尼与波波夫分别实现了无线电的发送和接收。上述技术被发明出来后很快便得到了应用。因此，无论是表演者、录音制作者和广播组织都是在相近的时间里探寻合适的法律保护途径。其二，上述主体利益的保护诉求因对作品的使用而纠缠在一起。对于表演者来说，其表演的内容主要是作者创作出来的作品，而录音制作者所录制的则是表演者的表演，对于广播组织来说，其广播的内容则是录音制作者所录制的录音制品。由此可以发现，表演者、录音制作者和广播组织三者之间，存在着后者总是在利用前者劳动成果的问题。而对处于源头的表演者，表演内容往往都是作品，继而引发了录音制作者和广播组织也会卷入作品使用的问题之中。因此，对上述主体利益的保护，放在一起确实是最为合适的。虽然对表演者的保护是最早被讨论的，但是录制者和广播组织的保护问题同样也被提及。

(二)邻接权制度产生的妥协性

邻接权制度的产生之所以说是制度上的妥协，是因为在选择上述三者的利益保护路径时采取的是实用主义路线。邻接权制度不是体系化构建的结果，而是体系化坚持的无奈选择。在新的保护需求诞生之初总是会出现阻力，这种阻力促使人们去类比已经得到认可的权利[16]272，对于表演者、录音制作者的保护也同样如此。

在表演者、录音制作者保护需求出现之初，各国均是在已有的制度框架下探寻保护途径，如1910年德国在《文学与音乐作品产权法》中把音乐作品及音乐喜剧作品的表演者视为原作的“改编创作者”而加以保护[17]；1920年日本修订的《著作权法》规定表演者和唱片制作者可就其演奏、唱歌、唱片等取得著作权，也是将他们视为原创作者来保护的[18]。但是，问题真正浮出水面是在商讨表演者、录音制作者和广播组织的国际保护制度时，在1948年修订《伯尔尼公约》的布鲁塞尔会议上，与会者提出了表演者、录音制作者和广播组织的保护问题[19]，但对于表演者、录音制作者和广播组织能否纳入《伯尔尼公约》产生了很大的争议。虽然与会者的主要考量是在《伯尔尼公约》范围内解决它们的保护问题，但结果显而易见，上述三者并没有被纳入《伯尔尼公约》中加以保护，会议最终决定在《伯尔尼公约》之外制定一个新的公约来对上述三者加以保护[14]5。但是，在此次修订会议中提出的反对意见有助于我们了解邻接权制度何以产生。

由于表演、录音制品和广播的性质各不相同，它们被《伯尔尼公约》排除的理由也各不相同。就录音制品而言，反对将其纳入公约保护范围的理由是，它是具有“工业性质”的产品，因此不构成文学或艺术创作物。就广播而言，它通常由大型公共机构制作，难以确定其“作者”。就现场表演而言，尽管确定谁是表演的人通常而言没有什么问题，但问题是，表演或表现其他人的作品这一行为本身是否会构成作品，表演者是否可以被视为作者[20]。

简单来说，上述客体纳入《伯尔尼公约》之中存在两个困难：首先，《伯尔尼公约》所规制的作品必须具有独创性，而表演者的表演、录音制作者制作的录音制品以及广播组织制作的广播节目均是技术、资金投入的成果，不符合“独创性”要求；其次，《伯尔尼公约》所保护的作者均是自然人，除表演者外，录音制作者和广播组织均不是自然人。

对作品独创性的要求、对作者“自然人”身份的要求均是“作者权理论”的具体反映。因为建立在自然法思想基础之上的“作者权”只承认创作作品的自然人才能够成为作者，著作权法保护的是作者富有个性化特征的独创性作品[13]48。反观建立在国家对精神劳动的奖励与扶持之上的“版权法”就不存在此种障碍。版权法在建立之初一直秉持“额头流汗原则”来保护作品，直到1991年的“费斯特案”(7)Feist Publications v. Rural Telephone Service, 499 U.S. 340, at 341-344(1991).，美国才转采“独创性”标准。即便如此，美国所要求的“独创性”要求也是比较低的，只需要作品体现出“最低限度的创造性”即可。在将“作品”视为财产的功利主义视角下，法人成为版权人并不存在理论上的障碍。因此，邻接权制度才仅仅出现于“作者权体系”之中。

为了对上述三主体提供保护，立法者只能在著作权之外单独设立一种制度，由于表演者、录音制作者和广播组织均与作品的使用有关，该制度的设计被放在著作权法之中，被保护的主体也被赋予“作品传播者”身份。

(三)邻接权制度的传统定位与隐含逻辑

邻接权制度的传统定位实际上与邻接权制度产生的妥协性息息相关。正如前文所述，之所以构建一个新的制度来保护表演者、录音制作者和广播组织，一是因为主体身份不符合作者的要求，二是因为客体不具备独创性。著作权制度基于这两个理由将表演者、录音制作者和广播组织排除的同时，也为邻接权制度提供了正当性的前提基础。

由于邻接权制度在最初构建时已接纳了自然人、法人等不同形态的主体，因此，在主体类型的接纳上并不存在制度与理论的障碍。对于客体的要求，邻接权保护的是“作品传播者”的劳动成果，且该劳动成果不具有独创性。然而，在邻接权制度最初被构建时，“不具有独创性”这一要点却被忽略了。其原因在于，当时人们仍极力想为邻接权人争取作者的身份，以求能获得著作权法的保护。例如，在论断表演者的身份时，往往将之定性为“作品演绎者”，赋予其著作权人的身份。即便在认识到表演者的劳动成果并不具有“独创性”、不能置于著作权中进行保护时，也将表演者定性为“作品的传播者”。这样，表演者就与作者有了联系：一个是作品的创作者，一个是作品的传播者。那么在其享有的权利上，邻接权的设置也是类比著作权，此种类比既可以借鉴著作权制度来构建邻接权制度，也可以让邻接权人继续留在著作权法内。此外，此种认定也与“作者权理论”所坚持的“保护作者的智力成果”有了一致性，因为它可以让著作权法避开对投资者的保护，继续坚守在“作者权理论”框架之中。由此可见，“作品传播者权”只是“作者权理论”的一块“遮羞布”，可以让其在满足新利益保护需求时维持“理论的纯洁性”，避免被“投资者”所玷污。正是此种观念，导致对邻接权人的保护被局限在“作品传播者权”的范围内，也导致对邻接权人的错误界定。以表演者为例，《罗马公约》将表演者界定为表演文学艺术作品的人；反之，如果表演的不是文学艺术作品，那就不能被认定为表演者。此种认定直接与我们的日常生活经验相悖。也正因如此，WPPT和《视听表演北京条约》对表演者的界定突破了对作品表演的限制，即便表演的不是受著作权法保护的作品，而是民间文学艺术表达，也同样可以被认定为表演者。

正是此种“作品传播者”的定位，导致邻接权与著作权之间产生“等级关系”。因为在重视作者“独创性”智力创作保护的“作者权法系”之中，那种仅仅投入体力劳动或资金、技术设备的人当然是无法与其平起平坐的。加之对邻接权人分走作者“蛋糕”的担忧，著作权与邻接权之间的“等级关系”成为了各国著作权立法的航标[21]132。

“作品传播者”的定位、“等级关系”的认定，让我们无法看清邻接权的本质。若想看清邻接权究竟是一种什么样的权利，我们需要从一个更为广阔的视角，利用已有的“作者权理论”与“版权理论”，在实际经验中去探寻。

四、体系化视角下的邻接权制度功能揭示

(一)“作者权理论”下的邻接权制度定位

在“作者权理论”中，作品被看作是作者人格的表露[16]11。尽管人格理论受到很多的抨击，其自身也确实存在着一定的不足，但在18世纪德国古典哲学与19世纪法国浪漫主义文学运动的影响下，人格理论成为著作权合理性的基础并延伸出独特的作者权制度[22]。在此种理论下发展出的作者权制度具有两大特点。首先，该制度仅承认自然人为作品著作权的原始权利人。作品创作者享有的权利来源于自身的创作行为，作品不能完全脱离其人格化，该人格化的存在也是作品具备独创性的前提[16]43。其次，著作权法所保护的作品必须具备独创性。作品是作者人格的反映，必须具备作者的个性化特征，才能获得法律的保护，那些纯粹的体力劳动成果、技术性成果是不能获得作者权法保护的。

作者权制度的上述特点为作者权益的保护提供了巨大的优势。由于作者权只能由作者享有，决定了自然人以外的主体无法获得著作权，其只能通过许可的方式获得著作权的使用权。但是，此种制度设计也限制了作者权制度的发展，尤其是在面对因新技术带来的利益保护需求时，此种限制更为明显。首先，只承认自然人为作者的观念限制了著作权主体的扩张。技术的发展催生了新的作品类型，而新作品类型的出现导致作品创作方式也发生了变化，传统的作品创作模式正在被一种“社会的”“开放的”创作模式所取代。而在此种新的创作模式中，投资者起着重要的作用，如果不承认投资者的权利主体地位，无疑会增加作品在使用、传播过程中的交易成本，是不利于新型作品的保护的[23]85。因此，作者权制度必然要解决作品在创作过程中的非自然人主体的制度安排问题。其次，强调作品的独创性导致不具备独创性的劳动成果无法被纳入著作权法律制度之中。当然，并不是所有的内容都应当被纳入著作权法律制度之中，但是在涉及与作品的传播、利用而形成的劳动成果保护时，由于其与作品的相似性和关联性，在著作权法中加以保护似乎更加合适。无论是表演者的表演还是录音制作者录制的声音，乃至于新近的体育赛事直播节目、电子游戏画面、人工智能产出物，或与作品相关，或与作品相似，唯独因为上述劳动成果不具备作品的那种“人格的个性化”表达而无法纳入著作权制度之中。因此，对于因技术发展带来的新型客体如何保护也就成了一个亟须解决的问题，正是在此种背景下，邻接权制度产生了。

由于邻接权只是用来保护“作品传播者”的一项权利，它不要求所保护的对象具备独创性，它也不要求所保护的主体必须是能进行智力创作的自然人，只要在作品传播过程中进行了“精神方面的投入”[13]501“艺术方面的投入”[13]514或“技术类型的劳动投入”[13]516即可。因此，邻接权弥补了作者权对权利主体和权利客体的苛刻要求。

由此可以发现，在作者权制度之下，对作者的保护和对与作品利用、传播相关投资者的保护是由不同的制度来实现的。作者权保护的是创作作品的作者，并且以精神权利的保护为重心，兼顾财产性的权利；而邻接权保护的是与作品利用、传播相关的投资者，以财产权利为重心，基本不保护精神利益，唯表演者例外。在此种二元体制之下，既可以坚持作者权对作者的双重保护目标，也可以兼顾著作权产业领域的主体对利益的追逐，唯独存在的问题是，此前由于对邻接权制度功能认识的欠缺，邻接权被定性为作者权的附庸而未能构建出一个完善的制度体系，难以发挥其保护投资者利益的功能。

(二)“版权理论”反思下的邻接权制度功能确认

对于追求“实用主义”和“功利主义”的版权法来说，其接纳表演者、录音制作者和广播组织为权利人并无理论和制度的障碍。版权法制度下的作品被看作是“一项可以转移于他人的财产”[24]，其关注的只是作品的财产权。因此，版权法在最初确定保护对象时采用的是“额头出汗”标准，即只要具有一定的价值并凝聚了独立和辛勤的劳动，哪怕是单纯的体力劳动或非常简单的脑力劳动，也可以获得版权法的保护[10]31。即便现在的版权法已经抛弃了该标准，要求作品必须具备独创性才能获得保护，但版权法所要求的独创性与前述作者权法的要求也有很大的不同，版权法中的“独创性”对“创”的要求是极低的，即使是由最普通和陈腐的独立努力的结果都可能受到版权保护[10]37。对于作者权法无法接受的邻接权人的劳动成果，无论是表演者的表演还是录音制作者制作的录音制品，在版权法中都可以被视为作品而获得法律的保护。因此，版权法所保护的对象是要广于作者权法的。但是，一旦将邻接权制度纳入考量范围，情况就发生了变化，邻接权直接将不具有独创性的内容也纳入保护范围之内，这样作者权的保护范围加上邻接权的保护范围反而大于版权法的保护范围。由此我们可以发现，邻接权制度在作者权法中的功能就是补足作者权的短板，与版权法所追求的目标是一致的：保护经济利益[10]20。在此种审视之下，我们可以得出以下几点结论。

首先，邻接权与著作权(狭义)应当是各自独立的制度，并不存在“等级”或“依附”关系。著作权以保护作者的利益为己任，其依托于作者所创作的“智力成果”来构建具体制度，以实现对作者精神利益和经济利益的保护。邻接权则以保护邻接权人的利益为己任，也应当依托邻接权的客体进行具体的制度构建，以实现对邻接权人经济利益的保护。然而，问题就在于邻接权制度功能认知的缺失导致邻接权客体并未得到正确的界定，导致邻接权人的利益无法得到保护。因此，我们应当正确认定邻接权制度功能，界定出邻接权的客体，以此为基础构建邻接权制度体系。因为客体是权利义务指向的对象，是利益的载体，在权利体系的建构方面发挥着基础性的作用[25]。

其次，邻接权与著作权功能互补，共同实现对文学、艺术、科学领域内的相关主体利益保护。对邻接权的保护并不会损及著作权人的利益，恰恰相反，著作权利益的实现依赖于法律对邻接权所赋予的权利，依赖于法律对该权利的保护[21]136。因此，邻接权与著作权之间的关系不仅在地位上是平等的，功能上还是互补的。著作权制度保护的是作者的智力创造成果，既包括精神利益的保护，也包括经济利益的保护；邻接权制度保护的是著作权产业领域里的投资成果，其所注重的是保证相关投资者的利益获取。相较于著作权而言，邻接权的保护仅延及“精神方面的投入”、“艺术方面的投入”或“技术类型的劳动投入”，并不涉及人格利益，只包含财产性权利的保护，并不涉及精神权利的保护。

由此可以看出，对邻接权保护的动因就是版权理论的“功利主义”，弥补了严苛的“作者权理论”所留下的缝隙，使得著作权法获得了相较于版权法的优势：既可以保护作者的精神利益，也可以对特定领域中的投资者提供充分的保护。只不过，此种优势的发挥，需要以正确认识邻接权制度功能为前提，以邻接权制度的体系化构建为实现路径。

(三)邻接权制度功能与投资者保护需求的契合

著作权产业的发展催生了该领域中的投资者的利益保护需求。将著作权产业中的投资者认定为权利主体，是实现著作权激励机制的有效途径[23]87。但在著作权与邻接权二分体制之下，将投资者的保护置于邻接权制度之下更为合适。

首先，将投资者认定为作者会造成投资者身份与作者精神利益保护之间的冲突。著作权中的人身权保护源自作者的自然人身份，这就限制了能够享有精神权利的权利人类型。虽然我国著作权法有“法人可以视为作者”的规定，但是对法人能否享有著作人身权却并未明确规定。对此，司法界与理论界几乎持有相同的看法，即法人不能享有著作人身权(8)《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》(2005)第21条，“法人或者其他组织以著作权人身权或者表演者人身权受到侵害为由，起诉请求赔偿精神损害的，不予受理”。郑成思教授提出了四点理由反对将精神权利授予法人，参见郑成思.版权法(上)[M].北京:中国人民大学出版,2009:41-43.持有同样观点的还有:李明德，许超.著作权法[M].北京:法律出版社,2009:136-137.。既然法人可以视为作者，为何又不能享有著作人身权？而邻接权制度仅仅关注投资成果的保护，无论是法人的投资成果还是自然人的劳动成果，都可以予以保护，并不存在人身权利方面的规定。

其次，通过邻接权制度保护著作权产业中的投资者是该制度本来就具有的功能，将邻接权制度定位为“投资者权”，只是揭示出该功能。传统的三大邻接权主体获得保护的原因并不在于其表演者、录音制作者、广播组织的身份，而是其在表演、录音制品和广播节目的制作过程中的投入，包括表演者在表演中投入的劳动与时间，录音制作者、广播组织在录制、播放作品过程中投入的时间、技巧、努力与资金，这都是邻接权保护的目标[26]。

最后，通过邻接权制度保护投资者，在实现对其利益完满保护的同时也维持了作者权制度的纯粹性。一直以来，投资者在作品创作过程的组织行为、投资行为以及风险承担行为并不是著作权法意义上的创作行为，将其视为作者被认为是“自由表达向经济资本的妥协”[27]。但此种“妥协”在邻接权制度中并不存在，因为保护投资者的投资成果本就是邻接权制度的使命。

五、“投资者权”定位下的邻接权制度体系构建

前述的分析可以让我们得出邻接权制度的基本功能是保护投资者的利益，但投资者的概念本身是十分模糊的，投资者的利益保护需求也是十分广泛的。虽然借助于前述分析也能意识到此处所说的“投资者”是特定类型的投资者，所保护的利益也是投资者的特定利益。但是，“特定”的含义究竟为何，仍需要进一步明确界定，才能让邻接权制度功能的认定有所依托。而对“特定”的界定必须落脚到权利客体的界定之上，因为权利的客体是立法者通过授予主体法律上的权利予以保护的利益的具体化[28]40。

(一)功能认知下的邻接权客体界定

邻接权功能的认知直接影响邻接权客体的界定。我们将邻接权视为“作品传播者权”时关注的是“传播者”，但权利客体是对权利设置在何种基础之上的说明[28]40，对客体的关注又是不可避免的，在此种矛盾之下，邻接权制度的设计就呈现出主体进路与客体进路的混乱。

所谓主体进路，主要是围绕着权利主体进行权利设置，如《罗马公约》就是围绕着表演者、录音制作者和广播组织三大权利主体进行的制度设计。但是，具体到每一项邻接权的规定，除了录音制作者权的主、客体得到明确界定外，对于表演者权，公约仅仅界定出了“表演者”。对于何为“表演”，1961年制定该公约的罗马会议认为没有必要下定义，因为“表演显然是指表演者以此身份开展的活动”[15]16。围绕表演者的身份，《罗马公约》构建出了表演者享有的权利的范围，但却顾虑重重，尤其认为“这种表演者的权利即使不会导致他们(著作权人)自己根本无法就其作品行使权利，也会妨碍他们行使权利”[15]27。出现此种顾虑的原因就在于仅仅认定邻接权人需要保护，但是对于他们需要保护的利益并未有一个清晰的认识，从而担心邻接权人会分走著作权人的“蛋糕”。这也是主体进路的弊端。

至于客体进路，此为法律制度构建的常态，如著作权法围绕着作品而构建，商标法围绕着商标而构建。邻接权制度也不乏采取客体进路进行制度构建的实例。如德国《著作权法》除了对艺术表演人、录音制品制作人、广播电视企业、数据库制作人进行保护外，也规定了对特定版本、照片的保护。意大利的邻接权制度除了规定有录音制品制作者、电影或者视频作品或者系列动画片制作者、广播电台和电视台、表演者和演奏者以及数据库制作者的权利外，也规定了作者财产权消失后首次发表或者向公众传播的作品、对进入公有领域的作品进行评论和学术研究的版本、舞台布景设计、摄影作品、有关书信和肖像、工程设计图的保护。客体进路由于有了明确的保护对象，并可以通过该保护对象确立需要配置的权利，故而在制度的构建上不存在前述主体进路的顾虑。即便存在利益上的冲突，也可以通过特定的制度设计实现利益的平衡，如著作权法中的合理使用制度、法定许可制度。

主客体进路的同时共用反映出邻接权客体确定标准的缺失，但是，当我们明确了邻接权制度的功能，即保护特定领域投资者的利益后，我们就可以从投资者的利益保护需求来审视邻接权客体的界定。

邻接权之所以会出现在著作权制度之中，除了在权利产生之初因为存在对新权利承认的阻力而需要类比已经被认可的权利外[16]272，还因为邻接权人所进行的投入“在某些方面与作者的劳动投入很类似”[13]495。该类似性正是我们界定邻接权客体的切入点。对于表演者的表演，仅仅是对作者所创作的作品或对那些已经以书面形式存在的作品赋予了某种形式与表达，并且将这些作品转化为另外的方式而进行了再现[13]501。换句话说，表演仅仅是改变了已有作品的表达形式，并未形成有独创性的表达。因此，表演者所进行的艺术方面投入的成果最终体现为不具有独创性的表达形式。同样的，录音制作者的劳动成果是对声音的录制，不管该声音来自何处。录制的实际目的则是变瞬时的表演为持久的表演[16]272，也就是说，录音制作者的劳动成果改变了作品或不构成作品的声音的存在状态，把仅仅只能在空气中暂时性存在的声音转变成电磁信号，从而可以长久地固定在介质上。因此，录音制作者所进行的技术性投入的成果也只是改变了作品或不构成作品的表达形式，并未创作出具有独创性的表达。

由此可以看出，邻接权的客体是在邻接权人进行了某种投入后所生成的成果，该成果具有的共性特征是改变了作品或不构成作品的内容的既有表达形式，形成了一种不具有独创性的表达形式(9)关于表达与表达形式的论文，可参见郑成思.版权法(上)[M].北京:中国人民大学出版,2009:48-56.在该部分中，郑成思详细分析了“内容与形式”“思想与表达”等概念的区分，最后，他认为版权法保护的是“表达”(expression)，而不是“表达形式”(form of expression)。，也即，邻接权的客体应该是非独创性表达。诸如表演者的表演，录音制作者的录音制品，广播组织的广播节目，数据库制作者的数据库，其均为非独创性的表达，可以成为邻接权的客体。唯独因邻接权客体与著作权客体是通过独创性的有无来加以判断的，故而即便是前述客体，在具备独创性的情况下，仍应认定为作品而置于著作权制度中加以保护。

(二)著作权与邻接权平等观下的权利配置

在正确认识邻接权制度功能并界定出邻接权客体之后，邻接权与著作权之间的关系自然也就可以得到纠正。邻接权有其需要保护的利益，此种利益与著作权所保护的利益并不相同，不能因对著作权人利益的考量而刻意减少邻接权人应当享有的权利。正如著作权内容设置的依据是对作品利用方式的控制，使著作权人在他人以特定方式利用作品时能够获得合理的报酬[10]116，邻接权的配置也应立基于邻接权客体的利用行为的类型化之上，对于典型的利用行为，应当将其置于专有权利的控制之中，而不应继续采取“妥协”式的立法损害邻接权人的利益。

对于表演者和录音制作者而言，由于担心赋予其在表演或者录音制品的二次使用中专有或绝对性的权利会影响作者所享有的相应权利的行使，而采取不赋权或仅赋予其报酬权的做法是不对的，况且此种担忧更多的是人们的主观臆想[16]298。此外，我们仅仅因为对著作权人利益的考量而违背表演者和录音制作者的意愿，允许他人对其表演、录音制品进行使用，同样是不合理的。如果表演者因自己的表演存在某种问题而不愿意让其表演被广播，在现有制度之下他是无法实现这一意愿的，因为他并不享有禁止广播电台、电视台播放其表演的广播权。在邻接权与著作权平等的观念之下，邻接权的配置应当从邻接权人的利益保护出发，赋予表演者、录音制作者以广播权和信息网络传播权，使其可以充分控制对其劳动成果的使用。也就是说，在财产权的配置上，表演者和录音制作者至少应当享有现场直播权、录制权、复制权、发行权、出租权、广播权、信息网络传播权等权利，才能满足在现有的传播技术条件下对其利益的保护。对广播组织的赋权我们也应当采用同样的思路(10)相关论述可以参见王超政.广播组织赋权的国际法视野与本土化构建[J].东岳论丛,2020(1):181-190.。

当然，在此种情况下，必然会产生权利行使上的冲突，特别是当著作权人、表演者和录音制作者等不同的权利主体全部涉及时，其间的权利义务关系更加复杂。但是我们不能因为错误的功能定位与错误的“等级理论”而剥夺邻接权人对自己利益维护的可能，何况邻接权人的劳动成果只是形成了作品的非独创性表达形式，即便著作权人对其作品的某一表达形式无法使用，也并不妨碍著作权人对自己作品的使用。当著作权人特别希望使用某一邻接权人制作出来的特定表达形式时，恰恰凸显了该形式的重要性与价值。在此种情况下，我们更不应当剥夺邻接权人维护自身利益的可能。因此，在对邻接权进行设定时，我们不应首先考虑对著作权人利益的保护，而应当在充分保护邻接权人利益的基础上，再对不同主体之间的利益进行协调，且此种考量应当置于权利限制制度之中，而不应成为不赋予邻接权人权利的理由。

六、结论

邻接权在著作权法律制度中有其自身的功能，即保护著作权产业中投资者的利益。但理想主义的追求导致邻接权被披上了“作品传播者权”的外衣，导致其自身功能无法被正确认识，邻接权制度体系的构建也十分混乱。因此，我们应当从邻接权最初产生时被赋予的功能出发，抛开“作品传播者权”的外衣，认清邻接权制度所肩负的保护著作权产业中投资者利益的功能。此种利益主要表现为在投资者的投资所产出的非独创性表达，此即为邻接权的客体。权利客体的界定有助于我们采取客体进路进行邻接权制度体系的构建，也为破除邻接权与著作权之间的“等级理论”提供了基石，由此才能在两者平等关系的基础上进行权利配置，实现邻接权人利益的充分保护。