议作品之独创性＊

钦国巍

(伊春职业学院法律系,黑龙江 伊春 153000)

议作品之独创性＊

钦国巍

(伊春职业学院法律系,黑龙江 伊春 153000)

在著作权纠纷案件的处理中,独创性是必须关注的问题。我国法律一直没有对独创性的含义及其判断标准作出明确的规定,理论界将独创性界定为作者独立创作完成是不全面的,独创性还必须体现作者的个性,必须从动态、变化和相对的角度把握作品的独创性。

独创性;作品;判断标准

一 作品的构成条件

我国《著作权法实施条例》第 2条将作品解释为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”,据此学者们认为,作品要成为著作权的客体,必须具备两个条件:一是独创性,二是可复制性。当然,也有学者认为作品还应具备其他条件才能受著作权法保护。比如作品必须是一种智力创作成果,必须是思想或情感的表达,必须以法律所允许的客观形式表现出来等[1](P28-29)。但是,他们都赞同“独创性”是作品受著作权法保护的一个必不可少的条件。也就是说,独创性是作品受著作权法保护的必备条件,但不是唯一条件。因此,独创性的判断标准就成为一件作品能否得到著作权保护的关键。我国和世界上许多国家虽然都要求受著作权法保护的作品应当具有独创性,但在立法上都没有对独创性进行定义或给予解释,这给法官在司法实践中判断作品的独创性带来了很大困难,也造成了判断标准的不稳定性和不统一性。

二 厘清作品独创性的意义

著作权的取得和专利权、商标权的取得不同,当今大多数国家和地区在作品著作权的产生上奉行自动保护主义,不存在独创性审查。即作品一经产生,就享有著作权,不需要履行登记公告等其他手续。那么著作权中的独创性标准又有什么意义呢?

实际上,任何作品都是人们思想和情感的表现形式,作品创作出来以后,能够满足人们的精神生活需要,它必然会对人类精神生活产生直接的影响,因此,作品的独创性实际上是由能够接触到该作品的社会公众“自然而然地”加以评判的[2]。从此种意义上讲,作品的独创性并不具有法律意义。只是在特殊情况下,当当事人对某一作品的独创性发生争议而不能调和时,需要法官最后裁判时,作品的独创性才具有法律意义。因为只有在确认了作品是否具有独创性以后,才会相应地涉及到当事人能否主张权利、权利归属及司法侵权的问题。特别是对涉及著作权权属争议时,如抄袭、部分复制、模仿,往往需要对作品是否具有独创性进行评判。正如有学者所说的,对于作品的独创性判断,并非是一个纯理论的问题,也非单纯的事实问题,而是一个实践问题[3](P87)。那么解决这一问题,就能够给法官判案提供一个尺度,增强司法实践中的可操作性。

三 国外对作品独创性的判断标准

尽管世界各国对于独创性作为著作权法保护作品的构成要件没有异议,但各国对于独创性标准的界定却不相同。以美国为代表的英美法系国家较为注重对著作权人财产利益的保护,保护作品的范围较广,而对独创性的要求自然比较低。早期美国实践中对独创性的要求只是“由作者独立完成”;但随着近年来以 Feist案为转折点的判例的发展,美国法院对独创性标准的认定产生了新的看法,认为独创性不仅意味着这件作品由作者独立创作的,而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性[4]。以德国为代表的大陆法系国家对独创性采取了较为严格的界定标准。《德国著作权法》第 2条对著作的规定为“人格的、精神的创作”,据此德国在理论及实务上推论出创作高度之要件,如德国教授哈比·施里克尔博士在《著作权法评论》中写道:“只有当创造性的个体达到了所要求的创作高度上,才产生受保护的作品。”[5]然而后来德国在其司法实务中也采取了较为灵活的处理方式,对于不同著作的创作高度采取不同程度的要求,将一些创造性较低的作品也纳入保护的范畴。同为大陆法系的法国在独创性问题上采取的是“反映作者个性”的标准。其独创性最早被最高法院解释为“表现在作者创作的作品上的反映作者个性的标记”,独创性源自作者在创作过程中的创造性选择。

从以上我们可以看出,各国独创性判断标准的共同之处在于,所有国家都不要求作品必须是新颖的或唯一的,均强调作品应是作者独立创作的,而不是对其他作品的抄袭或者复制,各国标准的不同主要体现在创造性要求上。英美法系和大陆法系相比,其独创性的要求较低。

四 构建我国作品独创性的判断标准

我国自 1990年颁布《著作权法》以来,虽然在其中明确了受著作权法保护的作品应当具备独创性,但一直没有就独创性的定义和判断标准作出明确的规定。司法实践中,一般采用“独立创作”的原则来作为作品独创性的标准。但是由于缺乏法律依据,对不同的案件独创性的标准亦有不同,也给法官带来了很大困扰。所以构建合理的、适合我国国情的、内涵相对确定的独创性判断标准,是解决作品是否享有著作权乃至处理侵权纠纷最行之有效的方法,也是完善我国著作权法律制度的客观需要。

在作品独创性含义和判断标准上,我们不能采取一刀切的模式,或英美法系、或大陆法系模式,对于具体的案件,司法实务中应采取较为灵活的处理方式。但并不是说,法律不用完善这部分的规定。

关于什么是作品的独创性,学术界在理解上尚未形成共识,并带有一定程度的随意性。我国理论界颇有代表性的观点认为,作品的独创性系指作品创作的独立性,一部作品只要是自己独立完成的,而不是剽窃、抄袭他人的,该作品即具有独创性。这与美国早期的做法基本相同。笔者认为,该定义从一个方面对独创性作出了诠释,但还不够全面。要理解独创性的含义,必须先弄清楚“创作”的含义。因为,作品是作者特定创作行为的结果,创作是作品的源泉,因此作品的独创性与作者的创作之间存在密不可分的关系。作品的独创性是作品中凝聚的作者的创作活动的体现,对创作行为的保护构成了著作权保护的实质内容。因此,对作品独创性之界定,必须与作品创作活动相联系,只有这样才能真正揭示作品独创性的本质内涵[6]。

我国《著作权法实施条例》对创作进行了解释,即指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。这里存在一个逻辑上的恶性循环,即定义作品必须先明确独创性的含义,而独创性又要根据创作来规定,但创作概念只有在作品概念确定后才能有其规定性[7]。显然我国法律对“创作”概念的规定有其不当之处。但我们还是能够从“创作”的含义中得到一些启示。笔者认为,我国著作权法上对作品独创性的界定应符合以下要求:

第一,独创性是“独立创作完成”。

作品必须是作者独立创作出来的才受到著作权法保护,这是比较容易接受的结论。换言之,独创性首先是指作品必须是作者个人通过自己的独立构思,运用自己的技能技巧,发挥自己的聪明才智独立完成的劳动成果,而不是从他人那里剽窃、抄袭过来的。这一要求表明,只有以自己独立的劳动创作的作品才能取得相应的著作权。如果是剽窃、抄袭而来,则不但谈不上独创性和受著作权保护的问题,反而要承担相应的侵犯著作权的法律责任。“独立创作完成”,可以说是独创性在作品形成过程中的体现。

我国法律中也明确规定,为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助工作,均不视为创作,也就谈不上独创性。

第二,独创性必须体现作者的个性。所谓的“个性”应指作品是作者思想和情感的表达,体现了作者的选择、取舍、安排和设计的结果。看起来,“独立创作完成”似乎也涵盖了作者的“个性”,其实不然。具体地说,作者创作是作者将思想或感情通过外在形式传达给他人的行为,是作者将素材、主题进行构思、分析、整理、加工,并按照自己意志通过一定媒体得以表达的过程,通过自己的独立构思,运用自己的技巧、技能和方法,直接产生了反映自己个性特点的作品。并不是说只要作者独立创作完成的,都具有“个性”。那些单纯的事实堆砌、乱写乱画,智力机械劳动、智力技艺劳动成果及其他纯工匠式的制作,虽然也是独立创作完成的,但因其不具有个性,而应被排除在著作权保护之外。

我国《著作权法》第 4条和第 5条对著作权客体的排除领域作了规定,但其所列举的还远远不能适应实际的需要。笔者建议,在对独创性进行定义的同时,应采取列举的方式把不具有独创性的行为列举出来。这样能够增强司法实践的可操作性,避免法官处理相关案件的盲目性。

第三,“独创性”也不是绝对的,也不可能是绝对的。不存在绝对意义上的独创。任何智力活动都是以前人的智力劳动成果为基础。著作权法所保护的是独创性的作品,而不是“首创性”的作品。这就是说,作者的表达是独创的,并不是说作品背后的思想内容是独创的,即使是古老的、世人皆知的主题或思想观念,只要作者能够以独特的表达加以表达、阐述,都可以构成独创性,并得到著作权的保护。两个作者各自独立创作了相同的作品 (虽然这种情况发生的可能性微乎其微),也可以同时获得不同的著作权[8](P56)。

独创性并不是指作品自始至终都是作者本人“独立”创造的。独创性并不排除在法律规定的范围内,合理使用他人的作品。只要作品在整体上具有自己的见解、构思,并且是以自己特有的表现手段,包括富有个性的语言、风格、技巧等,进行创作完成的,就应当认为具备了独创性。

第四,独创性是动态的、变化的。这种动态变化不仅体现在不同的作品有不同的独创性要求,而且体现在它将随着现代社会的发展而被注入新的活力。法律不可能在任何时候都具有前瞻性,都能适合我国的实际情况,这就要求我们的法官在掌握基本独创性原则的基础上灵活地判定。

[1]李颖怡.知识产权法[M].广州:中山大学出版社,2002.

[2][6]冯晓青,冯晔.试论著作权法中作品独创性之界定及其价值[EB/OL].http://china.findlaw.cn/chanquan/zhuzuoquanfa/zzqlw/3506.html,2009-02-27.

[3]李伟文.论著作权客体之独创性[J].法学研究,2000,(1).

[4][7]金谕林.论作品的独创性[J].法学研究,1995,(4).

[5]宋深海.论作品的独创性[J].法学,1993,(4).

[8]吴汉东.知识产权法学 (第三版)[M].北京:北京大学出版社,2005.

D923.41

A

1008-4681(2010)01-0066-02

2009-11-21

钦国巍 (1975-),女,山东黄县人,伊春职业学院 (黑龙江大学伊春分校)法律系讲师。研究方向:知识产权法、国际经济法。

(责任编校:谭纬纬)