孜里米拉·艾尼瓦尔
(中南财经政法大学知识产权研究中心,武汉430000)
2019年4月23,第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和反不正当竞争法〉的决定》,第二次对《反不正当竞争法》进行了修正。不同于一年前的修改,新法修改的全部内容集中于商业秘密条款,对其作出了诸多大胆尝试,是我国商业秘密保护制度变革的又一次重大突破,由商业秘密法律内涵的扩充到商业秘密责任主体的扩张,再到对商业秘密侵权增加惩罚性赔偿,提高法定赔偿上限以及举证责任的明确,均体现出此轮修改对创新发展战略积极呼应,时代发展趋势的捕捉以及国际社会规则的适应,为我国商业秘密的保护提供了有力的法律保障。但修法避免不了遗留一些争议难题,须高度重视和妥善解决,本文对此试加探讨,略陈管见。
2017 年新修订的《反不正当竞争法》历经一年多的实施后第二次对此进行修改,且修改的内容仅涉及商业秘密条款,对其作出了突破性的新规则,使我国商业秘密保护上升到一个新的高度。可见本次修法与中美之间的贸易谈判的背景有密切联系,但并非仅源于国际社会的压力,而更多地是中国的商业秘密法律保护立足于国家安全观的新时代背景而做出的主动性安排。
此次《反不正当竞争法》对“商业秘密条款”的大修有可能被视为对2018 年3 月22 日美国贸易代表办公室公布的《根据1974年贸易法第301条款对中国技术转让,知识产权及创新法律,政策及做法的调查结果》报告(以下简称“301 报告”)中指责的回应。近几年,各类商业秘密窃取案直接影响到了美国企业的竞争优势。2017年、2018年度《特别301报告》中美方一直以保护美国企业商业秘密权利人的利益为基础,对中国商业秘密的立法和执法问题提出指责。据学者的统计,1989-2018 年30 年间的《特别301 报告》中,共计12 个年度的报告中均涉及了中国商业秘密的问题,主要有:2012 年、2013 年的报告中指出中国关于商业秘密的执法存在问题,对不法行为的民事及刑事惩罚力度不足,中国采取的《反不正当竞争法》来保护商业秘密存在严重的立法障碍,存在商业秘密认定困难,举证责任不明确,无法有效地保护其商业秘密,导致中国境内发生的商业秘密侵权案件数量急速上升;2014 年报告中同时指出中国现行的《反不正当竞争法》缺乏防止商业秘密在诉讼中“二次泄密”有关规定,这导致很多外资企业遭遇商业秘密窃取时选择不予追究,担心面对因中国司法程序带来的企业的核心的商业秘密曝光而对企业造成不利的商业影响;2016年及2018 年的最新报告中,美国政府再一次提醒中国,需要积极地解决司法诉讼中涉及的“二次泄密”问题;完善与保证高商业秘密裁判结果的一致性,破解刑事执法的困境等[1]。除此之外,恰逢中美贸易战发生的中兴与华为被制裁事件,足以说明商业秘密问题对于高科技企业在国际舞台中的发展来说至关重要。
我国针对《特别301 报告》商业秘密保护的问题,通过完善商业秘密立法与司法来进行回应和解决。如果将2017 年修订后的《反不正当竞争法》,视为是1993 年第一部《反不正当竞争法》通过以来,中国商业秘密法治化标志的第一步,那将2019 年修订的《反不正当竞争法》视为是中国商业秘密法治化标杆和典型。无论是2017 年修订还是2019 年的第二次修订,基本都涉及到了美国《特别301 报告》中提到的关于商业秘密的许多关切问题,例如从商业秘密构成要件中的“实用性”要素的取消,商业秘密法定赔偿责任的上限的提高,引入商业秘密侵权的惩罚性赔偿,到明确规定商业秘密侵权举证责任分配等均可以充分体现我国在商业秘密法律保护方面不断地满足国际规则的变迁和提升。
美国《特别301 报告》对我国商业秘密保护法律体系的完善仅提供问题来源而并非是我国立法须依照的范本,我国商业秘密保护立法理应符合中国的实际。据此,我国第二次《反不正当竞争法》中对商业秘密保护规定的修改,并非是仅受美国《特别301 报告》影响的“被动性调整”,而更多地是立足于本国国情做出的主动性安排。
首先,此次法律修改立足于国家安全观的新时代背景,使我国商业秘密法治化赋予了新时代精神和现实活力。2014 年4 月15 日,中共中央总书记习近平在中央国家安全委员会第一次会议中首次阐明“国家安全观”的内涵,即“必须坚持总体国家安全观,以人民安全为宗旨,以政治安全为根本,以经济安全为基础,以军事、文化、社会安全为保障,以促进国际安全为依托,走出一条中国特色国家安全道路。[2]”在美国,商业秘密保护涉及到美国的核心利益,包括国家经济安全、军事安全及高新技术产业竞争,因此美国一直通过采取偏严的保护措施保护商业秘密[3]。对此特朗普政府2017 年1 月18 日首次公布国家安全战略报告,强调经济安全即是美国的国家安全问题。同时,在近几年国际贸易中的商业秘密窃取问题在《特别301 报告》中上升为影响国家安全的问题,将以国家安全之名对中国等国家采取包括贸易战在内的许多制裁。显然,中国和美国都将经济安全问题视为国家安全密不可分的组成部分。军事、科技、网络、人工智能、贸易等领域中涉及大量的商业秘密问题都有可能牵涉着国家安全。据此,在信息时代,商业秘密问题不再是简单的法律保护问题,而更多地被赋予国家经济安全属性,上升为关系到国家安全的重要问题。
其次,此次法律修改立足于我国商业秘密保护现状的考量而做出的主动性安排,是维护本国信息安全,增强信息软实力的有力举措。与其他知识产权的类型相比,商业秘密作为企业的核心竞争力,更具有经济发展的推动能力。在国际范围内,知识产权体系中对于著作权、商标权及专利权已经形成了基本统一的确权机制及较完善的责任规范,但对于商业秘密因缺乏事前的确权机制而在各国法律中存在不同的保护标准,即便在各国之间存在各类国际条约,也无法避免条约适用过程中的差距。同时在《反不正当竞争法》修改之前,我国针对商业秘密法律保护依然处于比较薄弱状态。作为调整市场秩序的法律,在全球化程度深化及我国经济发展快速期的背景下,《反不正当竞争法》应符合市场发展趋势,国家理应加强商业秘密立法与执法力度,为市场创新活动及商业信息提供有力且完善的法律机制,使得进入国际贸易的中国各类企业增强其核心竞争力。
再次,此次《反不正当竞争法》及时修改有关商业秘密法律保护内容,是配合2019 年新修订的《外商投资法》中有关行政机关及其工作人员的保密义务的要求,使其保证我国商业秘密法律体系的自洽性。该法第23条及第39条中明确了行政机关及其工作人员的保密义务及其违反保密义务的法律责任。《外商投资法》中的上述两款规定明确禁止国际贸易合作中“知识产权窃取”行为,这对打消外资顾虑,解决国际贸易纠纷具有非常积极的意义。故《反不正当竞争法》作为商业秘密保护的核心法律,其内容理应配合即将实施的《外商投资法》,应着力加强商业秘密保护力度,须为市场创新活动,国际贸易及投资产业提供有力且完善的法律保障。
综上,本次《反不正当竞争法》着重修改商业秘密条款更多地出于中国的总体国家安全观的考量,可谓是立足于中国国情,体现新时代中国特色,解决中国实际问题。
具体到新法的实质性内容,本次修法几乎涉及有关商业秘密的全部条文。通过对《反不正当竞争法》修改前后的对比,此次修改大体围绕现实的困境展开,并协调了与其他有关商业秘密法律制度的关系。具言之,新修改的《反不正当竞争法》扩大商业秘密及侵权主体的范围,新增了侵犯商业秘密行为类型、并引入举证责任倒置条款,此外还加大了对侵犯商业秘密行为的惩罚力度,提高了侵犯商业秘密的违法成本。本次修法的亮点主要集中在以下几点:
1.新增侵犯商业秘密行为类型
新《反不正当竞争法》第九条第一款第(一)项的规定中新增经营者不得实施以“电子侵入”的方式获取商业秘密,这是为顺应现行数字经济环境下依托于新技术衍生出的侵权行为类型。传统的商业秘密在载体层面表现为纸质资料,侵权行为主要是以窃取纸质材料,而网络通讯的普及,实现了商业秘密的载体从传统的纸质资料到电子数据,引发了更多电子窃取行为,窃取手段呈现多样化,包括非法入侵企业计算机系统,企业内部网络,安装监听监视设备,植入电脑病毒等,以上俗称“黑客”(hacking)所实施的窃取竞争者的商业秘密。此次修改将依托于新技术的这类手段统一以“电子侵入”来命名,其旨在对互联网新技术下所频发的不同于传统的方式侵犯其商业秘密行为进行规避。新法将其明确规定之后,以“电子侵入”方式侵犯商业秘密的行为不必以“其他不正当手段”这一兜底性条款来认定为侵权行为。
修改前的《反不正当竞争法》第9 条第一款第(三)项规定:“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求、披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密,属于侵犯商业秘密的行为”,修改后的新法将“违反约定”删除,修改为“违反保密义务”。根据旧法,保密义务是根据保密协议或者是根据权利人要求才形成,是约定的义务。实践中存在因履行职责或特殊身份导致接触到其商业秘密,从而具有保密义务的行为人,如国家工作人员、执法人员、律师等都有可能在诉讼过程中接触到商业秘密而具有保密义务。对此《外商投资法》第23 条中明确了法定的保密义务来源,即规定:“行政机关及其工作人员履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密,应当依法予以保密,不得泄露或者非法向他人提供。”据此,修改后的《反不正当竞争法》将呼应《外商投资法》规定的法定保密义务,将保密义务的范围扩大至法律规定的保密义务,不仅使违反约定保密义务的人可以构成侵犯商业秘密,违反法定保密义务的人同样可以构成侵犯商业秘密,其本质是扩大了侵犯商业秘密的责任主体的范围。
除此之外,新法第九条第一款在原先的三种侵权行为的基础上,明确将“教唆、帮助”等间接侵权商业秘密的行为纳入规制的范围,即为第一款第(四)项规定:“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”,使其在司法实践中商业秘密间接侵权行为有法可依。
以此可知,新法明确针对上述三类行为进行规避,从法律的实践操作性的角度分析,修订后规定的侵犯商业秘密的行为方式更加具体化,更具可操作性,有利于司法实践侵权行为认定。
2.扩大商业秘密侵权责任主体范围
在2017 年《反不正当竞争法》对第九条中规定了商业秘密侵权主体为经营者、第三人及企业员工,仅仅强调来自于诉讼之前的商业秘密侵权,而忽视了在诉讼过程中接触到涉案商业秘密的人导致商业秘密的“二次泄密”。在2019 年《反不正当竞争法》第9 条中在此基础上新增加了一款规定:“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密”,将其侵犯商业秘密的主体范围不再拘泥于经营者。
在实践中,侵权商业秘密的主要根源除了其雇佣的员工及其他经营者引发之外,还有诉讼过程中接触到商业秘密的国家机关工作人员、原被告当事人、双方律师、执法人员、注册会计师等专业人员对其在履行职责过程中所知悉的商业秘密都有可能成为二次泄露商业秘密的对象,其保密协议往往无法起到较为有效的保护作用。商业秘密泄露所导致的价值贬损难以弥补维权的高昂成本,基于此,大多数权利人选择放弃对其商业秘密的维权。据此新修订的《反不正当竞争法》将其经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入到保密义务的范围,一方面是配合新修订的《外商投资法》23 条规定的防范商业秘密“二次泄密”的保密义务,保持商业秘密保护法律体系的统一性的体现;另一方面试图解决司法实践中面临的“二次泄密”,增强了司法实践中法律适用时的确定性,这样法院有理有据的将除经营者之外的主体认为为侵权行为的主体,可以追究所用侵犯商业秘密的个体及组织的责任。
3.扩充商业秘密的定义
2017 年的《反不正当竞争法》第九条第三款对商业秘密定义为:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”,将其商业秘密的构成要件,从原来的秘密性、保密性、价值性及实用性修改为秘密性,保密性和价值性,进一步精简了商业秘密的构成要件,但对商业秘密的范围未做修改。根据旧法,我国按商业秘密的范围依然仅限于技术信息和经营信息。在国际范围内,各国对商业秘密所包含的内容持包容的态度,诸如商业模式、软件程序、金融创新手段、研发类信息、隐名股东身份、持股比例等都被纳入到商业秘密的保护范围内。如美国2016 年的《保护商业秘密法案》中对商业秘密同样给予了广泛的定义:“任何财务、商业、科学、技术或经济等任何方面的信息,无论其何种形式,何种存留形态,如电子、物理、图像或文字,只要符合以下三个条件都视为商业秘密给予保护:(1)采取了合理的保密措施;(2)秘密信息可以独立的获取或其具有潜在的价值;(3)一般公众运用适当方法无法获取的。”[4]反观我国仅从技术信息,经营信息两方面对商业秘密进行界定显然不能适应目前新技术的发展,尤其是对于在经济转型大环境下出现的各类新型的商业模式及形式中的商业信息无法提供一个合理的保护,甚至有可能会阻碍企业对商业秘密开发的积极性。
新修订的《反不正当竞争法》第9 条第四款对商业秘密的界定变更为:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”通过商业信息这个上位概念,使其之前的技术信息、经营信息成为一个不完全列举,将商业秘密的范围不限定于所属行业,进一步扩展了企业商业秘密保护的范围,即使难以划分为技术信息或经营信息,但是符合商业秘密的秘密性,商业价值性和保密性等三个构成要件的,具有商业意义的任何信息,均视为商业秘密。这样的定义与当今世界大多数国家的规定相接轨,也符合随着社会和经济发展而产生的商业秘密范围逐渐扩大的趋势。
1.提高民事赔偿数额上限,引入惩罚性赔偿
1993 年的《反不正当竞争法》并没有直接规定侵犯商业秘密行为的赔偿方法及数额。2017 年修订的《反不正当竞争法》第17 条第4 款中明确商业秘密侵权行为的法定赔偿上限为300 万元以下,这一条对于商业秘密权利人来说提供了一个恢复性的赔偿。随着进入大数据时代,获取商业秘密的方式比以往更加容易便捷,成本更加低廉,需要在立法上提高惩罚力度,增加侵权成本才能进一步遏制商业秘密侵权的泛滥,只有加大商业秘密侵权行为的惩罚力度,才能进一步营造出公平的市场环境。据此,2019 年的《反不正当竞争法》修改中明确将人民法院判决的最高赔偿限额直接从300 万元提高到500 万元。同时,2019 年《反不正当竞争法》第17 条中一个引人注目的变化是将惩罚性赔偿机制引入到商业秘密的民事救济体系中,即规定“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”《反不正当竞争法》修改前规定的补偿性赔偿难以起到遏制不正当竞争行为的作用,引入惩罚性赔偿旨在通过高昂的侵权成本来起到警示目的,此举可谓是充分体现加强知识产权司法保护的司法政策,补偿性赔偿与惩罚性赔偿双管齐下的赔偿方式,可以进一步遏制越发猖狂的商业秘密侵权问题,可以创造良好的市场竞争环境。
2.加大行政处罚力度
相较于2017 年的《反不正当竞争法》,2019 年的新法加大了对商业秘密侵权的行政处罚力度。修改后的《反不正当竞争法》第21 条规定:“经营者以及其他自然人,法人和非法人组织违反本法第9 条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上五百万元以下的罚款。”对违反《反不正当竞争法》第9 条规定的行为增加了行政处罚的类型,即没收违法所得,同时将罚款的上限由 50 万元、300 万元分别提高到 100 万元、500 万元。一方面,对于侵犯商业秘密的行为加大了行政处罚的力度;另一方面,使得该款的立法具有了很强的可操作性。地方监督检查部门对于根据实际情况对商业秘密的侵犯程度及对市场的影响等多方面的考虑,可以选择适用责令停止违法行为,或没收违法所得还是处于不同程度的罚款,这样使得行政执法具有更高的可操作性,宽严相济,区别对待。但是该条款的问题在于,根据什么样标准在三种行政处罚中进行选择。希望未来相关的司法解释中对此作出一个统一的标准,更有利于行政执法。总之,《反不正当竞争法》第21 条行政执法的修改是值得肯定的,能够在一定程度上有利于其第9条的实施。
2019 年的新《反不正当竞争法》的最大亮点可谓是商业秘密举证责任的规定,对于破解商业秘密侵权诉讼中举证难的困境来说意义非凡。本次修法新增加一个条款,即第32 条,一共有两款,专门规定商业秘密民事审判程序中的举证责任的分配问题。
第一款规定了关于构成商业秘密的举证责任,明确划分了权利人与被控侵权人举证责任的范围,即“在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”。不难发现,根据新法商业秘密权利人举证范围包括对所主张的商业秘密采取的保密措施,同时要合理表明自己持有的商业秘密被侵犯,此时举证责任倒置给被告,其要证明权利人主张的商业秘密不是本法规定的商业秘密,这就表示被告要证明涉案的商业秘密“为公众所知悉”,“不具有商业价值”,“不属于商业信息”。
第二款规定了关于是否存在商业秘密侵权行为的举证责任。即“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。”可供选择的证据包括:一是有证据表明涉嫌侵权人有渠道或机会获取商业秘密,且其他使用的信息与该商业秘密实质上相同。第一项证据要求的立法思想仍采用实践中常用的“接触+相似-合法来源”原则,即在商业秘密权利人证明被告接触其商业秘密的可能性和被告所持有的商业秘密与自身相一致后,再由被告来证明其所持有的商业秘密具有合法的来源来推翻商业秘密侵权的指控;二是有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露,使用或者有被披露,使用的风险;三是有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”换言之,根据新规定,原告的举证责任仅限于“提供初步证据合理表面商业秘密被侵犯”之后再提供第32条第二款中要求的任何一项证据来证明存在侵权行为即可完成。由此可见,民事审判程序中的权利人举证不再困难,加重侵权人举证责任,更有利于保护商业秘密权利人的合法权益不受侵害。
面对当前蓬勃发展的市场需求,面对日益复杂的国际贸易环境,商业秘密保护成为了目前整个知识产权体系中至关重要的一个环节。因商业秘密不同于专利,商标及著作权的特点导致其窃取案件频发,保护异常困难,通过立法加强商业秘密保护势在必行。故未来具体的立法完善可朝以下的几个方向来思考。
我国知识产权的三个部门法,即《著作权法》《商标法》及《专利法》都有一套完整的程序性救济规则,有关商业秘密的程序性救济规范却集中在《民事诉讼法》及其相应的司法解释中。由于司法保护中有可能导致商业秘密的再一次泄露,故司法保护是商业秘密法律保护的最后一个关键环节。
商业秘密的法律救济体系应当是一个有机的系统,不仅包含商业秘密的实体性救济、商业秘密侵权责任的构成及承担方式的问题,而且更要关注商业秘密的程序性救济,包括但不限于:诉前的程序性救济,如申请不公开审理,发布保密令;诉中程序性救济,如举证责任的分配等;诉后的程序性救济,如禁止查阅其裁判文书等,更重要的是上述制度之间相互协调配合。而《反不正当竞争法》仅关注商业秘密的实体性救济,缺乏呈体系化的程序性救济措施。欧美国家商业秘密救济是多元化的,实体和程序救济结合而成的有机体系[5]。除了规定商业秘密侵权构成,同时专门规定多元化,多层次的程序性救济规范。如美国《保护商业秘密法案》中的保密令、扣押令及禁令,它根据诉讼的不同阶段予以划分,有临时、预备及永久禁令之分[6];除此之外,为了尽可能还原案件事实,设置了证据开示制度(Discovery System),一方面赋予了双方当事人广泛的收集证据的权利,但是另一方面为了避免诉讼中的二次泄密确立了保护令制度(Protective Order),不公开审理等制约着证据开示的滥用,为诉讼中商业秘密提供了较为全面的保护[7]。欧盟的《商业秘密保护指令》第九条同样规定了避免二次泄密的保密令制度[8]。
而反观我国,从现行的立法层面来说,我国现行的法律规范未形成系统化的商业秘密救济体系。首先,我国《民事诉讼法》中只规定了诉前保全,诉讼前的不公开审理,诉讼中的不公开质证,以及诉讼后的禁止查阅。《民事诉讼法》适用于任何类型的民事案件,商业秘密侵权与一般民事侵权存在明显的区别,《民事诉讼法》中的救济措施对于商业秘密侵权案缺乏针对性,很难提供有效的救济;其次,在新修订的《反不正当竞争法》却只规定了商业秘密侵权构成及举证责任的分配,同时针对诉讼中出现的商业秘密“二次泄密”的困境,将其经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入到保密义务的范围,同时规定违反保密义务的人同样视为构成侵犯商业秘密。但是《反不正当竞争法》中,一是缺乏商业秘密紧急司法救济措施,如禁令制度(injunction)。救济措施往往都是滞后的,商业秘密一旦遭到泄露,权利人难以及时采取措施进行司法救济;二是缺乏防范诉讼中商业秘密的泄露机制,如保护令,或者是保密令制度等,没有进一步约束负有约定或法定保密义务的人的行为的机制[9]。很显然,《反不正当竞争法》中的程序性救济规范相较于其他国家的多渠道的诉讼保护机制,显然内容单一,范围有限,未形成一个多元化,多层次的商业秘密救济的体系,影响商业秘密在诉讼程序的正当性。完整的商业秘密程序性救济体系应当包括禁令制度、财产及证据保全措施、诉讼管辖、保密令制度、举证责任分配、不公开审理、质证及诉讼时效等[9],同时要做到商业秘密实体救济措施和程序性救济的统一。故有必要借鉴他国有益做法,完善商业秘密保护程序性救济立法体系,丰富制度内容。
《TRIPS 协议》第39 条中将商业秘密列入知识产权的范畴,要求成员国对此给予保护。《民法总则》第123 条第5 款中首次确立了商业秘密的性质和地位,即商业秘密作为知识产权的一种客体进行保护。可以说,商业秘密是一种权利,有权利就有限制。我国各部知识产权单独立法中均有权利限制方面的规定,如我国《专利法》第69 条规定了不视为侵犯专利权的行为;《商标法》第59 条规定了注册商标专用权人无权禁止他人正当使用的情形;《著作权》第22 条规定了列举了著作权合理使用的情形。当然对商业秘密权的保护也不例外,在列举商业秘密侵权行为的同时,理应包括侵犯商业秘密权的抗辩事由。
从其他国家做法来看,在商业秘密保护的法律规范中存在不仅从正面规定商业秘密侵权行为,同时也从反面规定商业秘密侵权例外的做法。如在1997 年英国法律委员会的“商业秘密滥用咨询报告”中就规定了出于制止或揭露违法行为,或者因公共利益的需求而使用或披露其商业秘密的不视为侵权[9];2016 年生效的欧盟《商业秘密保护指令》的一大亮点就是在第5 条中规定的商业秘密的例外规定,该指令第5 条中针对新闻工作者等出于言论自由,告密者(包括雇员)出于公共利益需的披露的行为给予了司法豁免[10]。2016 年美国的《保护商业秘密法》中规定了向政府“告密”违法行为时披露其商业秘密的豁免的情形[5]。以上商业秘密例外的规定体现了欧美国家对人权和公共利益至上的态度。
然而我国商业秘密保护的相关的法律规定,都以禁止性规范来规制商业秘密,即便是第二次新修订的《反不正当竞争法》第9 条的表述也不例外,仅仅从正面的,如“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为...”来列举侵犯商业秘密的行为,但并非所有列举的披露或使用商业秘密的行为均是侵犯商业秘密的行为。除此之外,2007 年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条仅将通过自行开发或反向工程获取等两种行为排除在了商业秘密侵权之外。
对商业秘密给予周全的保护是必要的,也是目前的市场环境所需的,但是给予无限制的保护必然违反基本的公平、公正的法律精神,当然也不符合知识产权基本的利益平衡原则,不利于市场秩序有序运转。鉴于此,《反不正当竞争法》中可以考虑在列举商业秘密侵权行为的同时,也明确规定不视为商业秘密侵权行为的情形,在2007 年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定的反向工程及独自开发等豁免情形的基础上,增加基于言论自由的豁免、基于公共利益而披露的豁免等,使法院可以更好地平衡兼顾多方利益,同时可以避免滥用商业秘密权的恶意诉讼。
《反不正当竞争法》第二次修改中对商业秘密制度的规定基本上是值得肯定的,内容上扩充了商业秘密的法律内涵,降低了二次泄密的风险,明确了举证责任规则,是我国加强知识产权保护的体现,也是强化商业秘密法律体系,提升创新能力的机会。但是考虑到我国商业秘密执法现状,商业秘密程序性救济及权利限制等方面依然存在较大的完善空间。修改后的《反不正当竞争法》在2019 年4 月23 日生效之后,随之而来的有可能会有商业秘密新型侵权的认定,举证责任规则的司法应用等新问题。但是更多问题的出现造就更多的解决路径,有利于进一步完善其制度,使其该制度更好地服务市场,规制市场。总之,商业秘密法律保护制度理应向体系化、规范化的方向发展,才能对保障各方利益具有积极的作用。期盼本文可以做到抛砖引玉,为商业秘密的立法完善集思广益。