由茅盾手稿案谈手稿的作品类型认定

刘 桢，马治国

（西安交通大学法学院，西安710049）

引言

1958 年，茅盾先生将创作的评论文章《谈最近的短篇小说》以毛笔书写手稿的形式向杂志社投稿，后于同年发表。其手稿辗转而归张某持有，2013 年11月13 日，张某委托南京经典拍卖有限公司（以下简称拍卖公司）将该手稿拍卖，拍卖公司不仅上传了该手稿的高清照片，还在网络上以图文结合的方式进行了宣传并于拍卖前进行了预展。2014 年1 月5 日进行了拍卖，拍卖结束后直至2017 年6 月，拍卖公司一直将该手稿展示在互联网上。沈某宁、沈某燕、沈某衡（以下简称三原告）系茅盾先生的合法继承人，其认为张某和拍卖公司的上述行为侵害了涉案手稿的著作权，故诉至法院。南京六合法院一审判决拍卖公司于一审判决发生法律效力之日起停止侵害涉案手稿信息网络传播权的行为并赔偿三原告经济损失10 万元，驳回了三原告的其他诉讼请求。南京中院二审判决，维持了一审对手稿系美术作品的性质认定和判决拍卖公司赔偿的决定。梳理案情可见，手稿作为文字作品的重要载体是否同样可以认定为书法作品，手稿的作品类型应如何认定，是本案的争议所在。

手稿，即“亲手写成的底稿”，英文写作“manuscript”，也是“手写的书籍或文件”（handwritten book or document）的意思。在计算机和互联网尚未普及的二十世纪，作家通常都是以手稿的形式向出版社或期刊投稿。进入信息时代，手稿越来越少的用于投稿且文字载体功能也逐渐淡化，但研究价值和收藏价值却不断上升，对手稿的利用需求也不断提高。名人手稿在成为收藏市场宠儿的同时也引来诸多法律争议，钱钟书手稿案、茅盾手稿案相继付诸司法裁决。手稿作为文字作品的重要载体是否同样可以认定为书法作品成为“跨类型作品”，手稿的作品类型应如何认定，关系到相关主体权利义务的享有与履行，已经不仅仅是法学界关注的焦点，也越来越成为出版界、文学界、书法界、收藏界和拍卖行业等诸多相关领域关注的问题。

为此，围绕如何完善相关立法、健全保护措施，有媒体呼吁健全弃用稿件处理机制和手稿保护机制[1]；有的学者则建议确立相对明确的独创性标准并利用遵循在先权利与利息协调的原则完善立法[2]；茅盾手稿案的原告代理人也认为应健全对书法作品构成的定义[3]。目前来看，虽然诸多讨论对书法作品的内涵及完善措施做了研究，但对于文字作品与书法作品两种作品在著作权意义上差异的认识仍存在欠缺和不足，这也折射出了我国当前对包含手稿在内的跨类型作品的类型认定的困惑。本文先就手稿主要涉及的文字作品与书法作品两种作品类型进行比较；随后在解构著作权法“思想—表达”二分法、独创性判断等理论的基础上分析两种不同作品类型所表现出的差异；最后以手稿的作品类型的认定为例，提出了以“表达”为核心的作品类型的认定方法，即采用先提炼作品的“表达”，进而对其独创性进行判断并与作品类型特征进行比对，最终确定作品的具体类型。这不仅可对手稿的作品类型进行认定，也可为其他作品类型的认定提供参考。

一、手稿所涉主要作品类型的比较

作品是我国《著作权法》保护的客体，“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”具体到手稿而言，主要涉及“文字作品”与“书法作品”两种类型。《著作权法实施条例》第4 条对这两类作品的具体范围做了界定，其中“文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品；……美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；……”。书法作品则属于美术作品的范畴，从文字作品与书法作品的关系来看，虽有共性，但却是截然不同的艺术形式，有着各自独立的发展规律，存在显著差异，这种差异即是作品类别划分及认定的前提。

首先，文字作品与书法作品的作品构成要素不同。“言,心声也。书,心画也。”[4]文字作品是以文字为构成要素的，作品的主题思想、故事主线、作者所需要表达的思想等都是依靠文字的不同组合和搭配来传达给读者的。“读诸葛孔明《出师表》而不堕泪者其人必不忠、读李令伯《陈情表》而不堕泪者其人必不孝、读韩退之《祭十二郎文》而不堕泪者,其人必不友。”[5]不同作品能传递出不同的情感，皆依靠文字传情达意的功能。而书法作品是以线条、色彩等构成的具有审美意义的相对抽象的作品，依靠笔法、墨法、章法、结体等诸多要素的视觉表现来展现作品的内涵。《祭侄文稿》是颜真卿在报痛失爱侄之后的手稿，开篇记述侄子的出身，线条沉稳又含蓄，中篇情绪开始显现，线条变得奔、急速，末篇线条延绵、墨色飞白甚多，作者悲伤地情绪已经几近失控。线条、色彩对作者情感的传递虽没有文字作品直接，却也能使读者（观众）深受感染。

其次，文字作品与书法作品的价值表现形式不同。美国著名分析哲学家纳尔逊·古德曼提出的记谱理论认为，仅当一件作品的复制品与原作之间存在显著的差别的时候，原作显然具有独有的价值，这就是亲为艺术，而当作品的复制品与原作并无显著差别时就是代为艺术。文字作品的载体形式多样，作者手稿与其他形式载体相比在传达文字作品智力成果的作用上并无任何差别，也无需作者亲自完成每一个除手稿之外的副本，价值主要表现在文字作品所记述的内容，是典型的“代为艺术”。书法作品则属于“亲为艺术”，其价值主要表现在由作者亲自创作完成的亲为性，与作者的艺术地位和造诣紧密相关。因此，原作与复制件的价值可谓天差地别，北宋黄庭坚的真迹书法《砥柱铭》卷在2010 年拍出了4.368 亿元的天价但仅需不足千元就能购买的一件精仿的《砥柱铭》卷，价格相差何止万倍。

最后，文字作品与书法作品的保护的侧重点不同。文字作品的著作权实际上保护的是作者有独创性的见解、想法、构思等。但是,书法（美术）作品并不强调要体现作者的某种思想，它是一种给人以美感、具有美学意义或价值的作品[6]。前者侧重于保护作品的内容，后者更侧重于保护作品的形式。尤其文字作品的表达不仅表现为文字的排列组合，更重要的是文字所传达的作品内容。当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景和唯一或有限表达则应被排除在著作权法的保护范围之外。在“琼瑶诉于正”案中，法院就是将涉案作品情节的前后衔接、逻辑顺序等内容高度抽象，然后紧密贯穿为完整的个性化表达，再与被诉侵权作品进行对比，从而认定了两个作品的实质性相似①于正等与琼瑶侵害著作权纠纷上诉案，北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第1039号。。而书法作品则是依靠作者对笔法、墨法、章法、结体等诸多要素综合运用所形成的外在表现形式来传达思想情感的，观众（读者）在接触一幅书法作品时，或感觉作品行云流水，或感觉作品清新自然，都是来自于其对书法作品外在形态的内心解读。在判断两幅书法作品是否雷同时，也通常是采用笔迹特征比对这种外观比对的方式，如果笔迹特征一致，则认定为雷同②上海荣翔食品发展有限公司诉上海远洋宾馆有限公司等侵犯著作权案，上海市第二中知人民法院(2001)沪二中知初字第132号。。

二、不同作品类型“思想/表达二分法”适用与“表达”提炼的差异

任何作品都包含了思想和表达两大要素，表达是思想的载体，具有独创性的表达是著作权法保护的客体，但由于思想的无体性，无论其是否具有独创性，著作权法都不予保护，这就是思想/表达二分法。这一理论不仅划分了著作权中的公有领域和私有领域，使得创作成果能够更平等的得到保护，又规范了表达进入私有领域的界限。包括美国、我国台湾地区和TRIPs 协定在内的许多法律/条约都依据这一理论做出了明确的规定。我国《著作权法》虽然没有直接对此进行明确，但《计算机软件保护条例》第6 条③该条规定“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”的规定充分体现了该理论的内涵，而且在司法实践中也得到了普遍的采纳。但不同作品类型的创作手法不同、艺术特点不同，难以确立一个普世的标准。对手稿而言，究竟是文字作品还是书法作品，从作品“表达”而言，大相径庭。

“文字”本身是属于公有领域的，作者的劳动主要体现在对文字加工，用文字的形式展现作者的“思想”，其核心价值通过作品的内容来呈现。因此文字作品的“表达”并不局限于具体的文字本身，情节设计、行文线索等隐含其中，需要进一步提炼、概括的信息也可视为“表达”的组成部分。在我国实践中也认为当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达④张晓燕与雷献和等侵害著作权纠纷上诉案，最高人民法院(2013)民申字第1049号。。美国法学家比林斯·勒恩德·汉德在分析文字作品时提出的“概括抽象法”也是通过不断地抽象概括的过程，逐渐排出具体的内容，来区分“思想”与“表达”的。在庄羽诉郭敬明案⑤庄羽诉郭敬明抄袭案，北京市高级人民法院(2005)高民终字第539号。中，两部涉案作品并不存在绝对的文字表达雷同，但法院在整体对比的基础上，仍能够依据其主要人物性格特征和情节设定认定被控作品构成抄袭。可见，根据前人的作品，重新进行转述而得到一部字面排列、遣词造句完全不同，但主体线索、情节、人物都十分相似的新的作品也并不会被认为是独立创作完成的作品。

书法作品的“表达”主要体现在作品所呈现的线条、色彩上，笔法、墨法、章法、结体等技法要素更多地属于“思想”的范畴。在此，亦可以尝试用“概括抽象法”可将书法作品不断抽象分割为“呈现的线条、色彩—包含的技法—主题思想”等层次。但在技法中剥离出具体的因素时却不可避免的会遇到困难。因为，技法不仅包含笔法、墨法等微观层面，也包含章法、结体等较为宏观的部分，而笔法、墨法对结体、章法有直接影响，后两者则是决定作品形式的最重要因素。董其昌的疏淡、王铎的跌宕、傅山的连绵等等不同书家的形式上的差异，也往往是构成技法的多重因素共同导致的。对于创作者而言，选择技法是为了形式的需要，而技法选择的依据则取决于创作者的文化心态[7]。可见，书法技法与“思想”是紧密相连的，不应该被纳入“表达”的范畴，否则容易导致艺术的垄断。

三、不同作品类型独创性标准的区别与研判

著作权制度的构建基础以及著作权保护的对象是作者的作品，而“独创性”是作品构成的最基本要求。它译自英语originality，本身就具有“本源”和“新颖”两个方面的意思。世界知识产权组织（WIPO）对独创性也做了“独创性是指作品是作者自己的创作，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的”[8]的解释。德国学者乌玛也认为，著作之个人性，不仅为权利保护之关键，而且为划定保护范围之标准，构成著作之原质[9]。但不同类型的作品在构成及价值表现上具有显著的差异，尤其在信息技术蓬勃发展的大环境下，随着创作途径与手段的不断丰富，作品类型不断增多，普适性的独创性标准已经很难适应，应针对作品类型的认定应当个案分析、区别对待。

对于文字作品独创性的认定，Feist 案具有十分典型的意义。在该案的判决中法院提出了“质”和“量”两个方面的判断标准。对文字作品独创性的判断主要依据的是其内容是否由作者独立完成/赋予了个性，即对作品“质”的考察；是否包含了作者哪怕最低程度的创造，即对作品“量”的考察。即便作品在表达形式上十分近似但如果核心内容所传达的思想不一致，就可以认定两个作品均满足了“质”和“量”的要求，具有独创性⑥张晓燕与雷献和等侵害著作权纠纷上诉案，最高院(2013)民申字第1049号。；反之，如果内容基本一致，即使表达形式上存有较大差异，至少可以认定在后作品没有达到“量”的要求，不具有独创性。因此，文字作品的独创性的认定实质上是对其内容的“质”和“量”两个方面的判断。

书法作品作为一种抽象思想的艺术表达，其独创性主要体现在表现形式而不体现在内容。对此，若强调“质”的方面，对个性色彩做出要求，会导致许多作品因为达不到标准而得不到著作权的保护，从而削弱了文艺创作的积极性；若强调“量”的方面，则容易导致赝品和写实临摹作品被赋予独创性，从而与“质”的要求发生冲突。在茅盾手稿纠纷案中，原告与被告争议的根本原因就在于“最低限度创造”原则无法对书法作品的审美价值高低进行评判[10]。能否被认定为书法作品，则需要看其表达是否具备书法作品“书写的美感”的特征，这与著作权法中“有审美意义”的要求也是一致的。本案的一、二审判决也正是依据这一特征从不同方面论证了涉案手稿的美学价值，进而认定了其书法作品的属性。所以，对书法作品独创性的研判应以其表达的艺术特征为基础进行个案分析，只有在表达充分体现了作者的个性特征且具有审美意义的前提下，才能认定其独创性的存在。

四、以“表达”为核心的作品类型的认定

作品类型的划分是著作权保护的起点之一，目的是更有利于厘清不同类型作品的本质、合理赋权并为侵权救济指明清晰的路径，对手稿的作品类型的划分也基于此，但对于如何划分作品的类型却没有普适的答案。不仅相关国际条约及其他国家立法莫衷一是，我国《著作权法》的作品分类也经历了一个不断完善、细分的过程。这一方面反映了文学艺术创作的繁荣，另一方面也使各种不同类型作品权利的享有和行使的规则更加符合其创作的特点。例如，放映权只有影视作品、摄影作品和美术作品这三类作品的著作权人才享有，而出租权也只有计算机软件和影视作品这两类作品的著作权人才能享有[11]。

“表达”特征的多样性是认定作品类型的核心。在我国现行《著作权法》的框架下对“表达”特征的认定应以其第3条和《著作权法实施条例》第4条规定的作品类型的特征为依据。如果某一作品被认定为属于某一种作品类型，那么该作品一定具备该类型特有的表现形式，比如“以文字形式表现”、“通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感”或“有审美意义的平面或者立体的造型”等。对手稿而言，其作品类型的判定应先借助“思想/表达二分法”提取其所呈现出的“表达”，然后依据其“表达”所体现的艺术特征再进行进一步的判断。茅盾先生手稿《谈最近的短篇小说》一文，对多篇小说做出了精准而有力的评论，被誉为中国当代文学评论性文章的经典之作。该文章的文字表达符合文字作品的特征，应当作为文字作品予以保护。但能否被认定为书法作品，则需要看其中是否有具备书法作品特征的“表达”，这种特征的核心就是“书写的美感”。这与著作权法对于美术作品“有审美意义”的要求也是一致的。在该案的一、二审判决中也正是依据这一特征来认定的作品类型。一审法院认为，涉案作品的“文字风格瘦硬清雅、俊逸舒朗，展现了瘦金体楷书书体的魅力，文字外观具有一定的美感”，二审法院则更全面、专业的从全篇、用笔、线条等多个方面论证了涉案手稿的美学价值，认为涉案手稿“体现了汉字书写艺术的精妙，能够给人以审美的享受”。可见，“表达”是认定手稿作品类型的关键因素。先依据“思想/表达二分法”提炼作品的“表达”，进而结合其特征对独创性进行判断，并将通过判断的“表达”与《著作权法》《著作权法实施条例》中所规定的作品类型特征进行比对，可以对手稿的作品类型进行准确的认定，也可为其他作品的类型认定提供参考。

那么同一种作品能否同时被认定为两种不同的作品类型？手稿能否被同时被认定为书法作品和文字作品呢？我国法律并没有排除这一可能性。因为现行《著作权法》在划分作品类型时采用的是内容性质标准,而不是表现形式标准。这种分类方法基本上是按照文学、艺术及科学不同领域的创作方式对作品所进行的划分,一方面依据了表达形式,但另一方面又显示出按文学、艺术及科学领域的门类划分的痕迹[12]。就使得由一次创作活动而完成的作品，因具备多种不同的内容性质而可能被认定为多种作品种类，如涉案手稿虽然主要用途表现为文字作品，但著作权法并不要求智力成果的表现形式与最终用途一致，只要其含有书法作品的内容，就可以同时被认定为书法作品和文字作品；不仅如此，虽然内容相似，但表现形式大相径庭的不同作品也可能被划分进入同一种作品类型，如现行《著作权法》中将音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品并列统一纳入了“艺术作品”。除此分类方法之外，还有以创作主体为视角的分类方法或依据“作品表现形式、作品内容性质和作品创作形式”[13]的分类方法，为符合著作权法所保护的作品的本质也有学者提出了符号学的分类方式[12]。可见，作品分类方法各有侧重，现行《著作权法》所采取的作品分类方式仅是以内容性质标准为侧重点的分类方法，是对《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》分类方法的借鉴，其所反映的是作品的部分特征尤其是主要内容性质特征而非作品的全部特征。据此分类方法，不能排除同一作品被认定为两种以上不同作品类型的可能性。

可见，同一种作品能够被认定为两种以上不同作品类型的关键就是作品所呈现的多样性的“表达”。在现行《著作权法》的框架下对“表达”特征的认定应以其第3 条规定的作品种类和《著作权法实施条例》第4 条规定的作品种类的特征为依据。如果一个作品被认定为属于某一种作品类型，那么该作品一定具备该类型作品特有的表达形式，比如“以文字形式表现”“通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感”或“有审美意义的平面或者立体的造型”等。在认定作品类型时可以先利用“思想/表达二分法”提取出该作品属于表达范畴的内容，然后对该部分内容进行独创性的认定，最终依据该作品的“表达形式”和不同作品类型的艺术特征来确定其所归属的一个或多个作品类型。

结语

通过充分提炼作品的“表达”，对其进行独创性研判并与《著作权法实施条例》第4 条规定的作不同作品类型的艺术特征进行比对，可以对作品所属的类型进行准确的认定。不仅解决了手稿的作品类型问题，也可以为其他作品的类型认定提供参考。由于本文是从茅盾手稿案引出，仅就上述文字作品和书法作品做了有限的分析，尚有其他多种各具艺术特点的作品类型未能涉及。未来，完善相关立法、健全保护措施固然重要，但由于立法的滞后性，在既有法律框架下如何对其他多种作品类型进行有效的区分和认定仍是值得进一步研究和探讨的话题。