基因信息领域中商业秘密壁垒的突破策略研究——以Myriad案为视角

李 想

（华东政法大学知识产权学院，上海200042）

引言

商业秘密作为知识产权的客体，在给秘密所有者带来利益的同时，也应当像其他知识产权客体一样受到法定限制，如著作权领域的合理使用规则、法定许可规则、专利权领域的强制许可、Bolar 例外制度等。这些规则与机制本身就是作为协调信息创造者与使用者，平衡专有利益和公共利益存在的，商业秘密法中的利益平衡机制也要求平衡商业秘密权人基于商业秘密所产生的利益以及社会公众获取信息的利益。商业秘密法律制度中最主要的矛盾便是权利人与公共利益之间的矛盾，有效实现其平衡才能保障商业秘密法的宗旨实现[1]。

若商业秘密的过分保护严重影响了国家安全、民众健康等公共利益或者会给公共利益带来潜在的威胁时，可以将这种现象称之为商业秘密壁垒。如何有效突破商业秘密壁垒却不具备一个放之四海而皆准的方案，立法导向、公共政策、所在行业领域的发展状况、国际环境等都能成为考量的因素。在探索基因信息领域内商业秘密壁垒的突破策略时，美国Myriad案提供了一些可供参考的经验。

一、Myriad案情简介

在1980 年代末期和1990 年代初，许多机构的遗传学研究人员在尝试确定与乳腺癌和卵巢癌高风险相关的基因组区域。由马克·斯科尼克（Mark Skolnick）领导的犹他大学团队于1991 年创立了Myriad Genetics 公司，主营业务是基因测序。最终，在“发现BRCA1/2 的精确位置和顺序”之后，Myriad 公司获得了这些专利，从而可以禁止他人破坏连接DNA 与人体基因组其他部分的共价键而分离出BRCA1/2。此外，这些专利赋予了Myriad公司创造合成核苷酸链的专有权，即cDNA。这些专利的价值还在于Myriad 公司可以创建有效的医学测试来检测这些特定基因的突变，评估患者潜在的癌症风险，通过销售重要的基因信息而获利。

在挑战Myriad专利之前的三十年中，其掌握了近4 000项与基因相关的专利。在基因信息专利所有者中，Myriad特别热衷于专利防御策略，以确保该公司是BRCA基因突变的唯一诊断测试来源。多年来，Myriad保护了其检测的访问，该公司获得了有关BRCA1/2变体及其相关临床表现的大量数据。Myriad 采取的这种策略引起了争议，公众认为Myriad 的测试费用昂贵，有时未能检测到患者中的某些突变，因为并不是每个等位基因都经过了初步测试，并且Myriad没有与医学研究界共享其BRCA1/2 基因变异的任何数据库。

分子病理学协会与其他几个医学协会以及医师和患者一起，对Myriad 公司和美国专利商标局（USPTO）提出了诉讼，对涵盖BRCA1/2 基因的专利提出了质疑。申请人要求根据35U.SC§101 申请Myriad 公司的基因专利无效，理由是Myriad专利中的基因天然存在于人体内部。最终，最高法院裁定天然存在的DNA 段是自然产物，仅仅从周围的遗传物质中分离出来是不符合可专利主题要求的，Myriad的贡献只在于发现了17 号染色体和13 号染色体中BRCA1 和BRCA2 基因的精确位置及其核苷酸序列[2],此外，cDNA的专利权并未失效，但即将到期。

在此之后，Myriad 公司的决定被认为是“生物技术产业思考知识产权保护的潜在转折点”，其保护策略逐渐转向了商业秘密模式。Myriad 公司正式采取了“蓄意保留数据作为商业秘密的政策”，对重要基因信息主张商业秘密保护使Myriad 公司尽管在某些专利无效的情况下仍能在BRCA1/2临床测试市场上保持主导地位。这种模式的转变存在极大争议，一种观点认为，从公共政策的角度来看，权利人穷尽措施对其信息进行保护，那么信息的可及性会受到强烈影响，原本能够流向公有领域的信息也受到了禁锢[3]。Myriad 案诉讼的主要推动力是确保Myriad 公司主张的遗传信息已保留在公共领域中，供社会公众使用，商业秘密保护模式则完全切断了公众获取信息的渠道，违背了科学进步的目标，不利于公共健康的发展；另一种观点则认为，商业秘密保护路线对生物技术产业更具吸引力和激励作用，并且可以看到生物技术公司在基因发现的外围方面（分析算法，测序技术和基因数据库）保持秘密的创新。

二、美国商业秘密保护的立法规定

长期以来，美国各州主要通过普通法对商业秘密进行保护，由于各州在商业秘密的认定、举证责任的分配等各方面均存在着较大差异，商业秘密所有者在维权时常常面临诸多困扰。1979 年，美国统一州法委员会曾试图通过发布《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act,UTSA）来统一各州关于保护商业秘密的法律规定。该努力取得了一定进步，但由于是各州独立实施，前述缺陷并未从根本上得到解决。1996年，美国国会通过了《经济间谍法案》（Economic Espionage Act,EEA），尝试将侵犯商业秘密列为联邦刑事犯罪进行统一规制。但刑事立法的解决手段较为有限且过于严厉，无法给商业秘密所有者提供所需的各种民事救济。直至2016 年5 月11 日，美国总统奥巴马签署《商业秘密保护法案》（Defend Trade Secrets Act of 2016,DTSA），使得商业秘密从此和专利、商标以及著作权一样获得了美国联邦立法的正式保护。

商业秘密法采取的是与专利法背道而驰的方式保护知识产权。寻求专利权的保护需要以公开的方式换取垄断，而寻求商业秘密法的保护则需要做出合理的保密措施以使信息处于不易知悉和不容易获得的状态，此外，该信息还能为所有者带来现实或者潜在的商业价值，如Myriad 公司对遗传信息（例如变异与疾病表现之间的关联）主张商业秘密保护时，其自身至少可以直接从该信息中受益。美国《统一商业秘密法》对于商业秘密做出了具体的规定，“商业秘密”意为特定信息，包括配方、样式、汇编、程序、设计、方法、技术或工艺等，其由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值，同时是在特定情势下已尽合理保密努力的信息①Uniform Trade Secrets Act§1(1985).。在实践中，与专利法保护不同的另一点是，商业秘密法并没有规定什么才是适当的商业秘密客体，也没有明确的测试方法来确定哪些信息实际上属于商业秘密范畴，但通常会考虑如下几个因素，如信息本身的新颖性、价值性，维护秘密性的合理努力，反向工程的可能性以及企业内部和外部对信息的了解程度等。

实践中，美国商业秘密适用的范围在不断拓展，保护客体逐渐增加，商业秘密权利人获得了更为周延的保护，但USTA 和DTSA 均未包含任何规定——认为在某些情况下继续主张商业秘密保护可能会对公众造成有害影响，仅仅只是在《反不正当竞争法重述（第三版）》中规定了免责披露与使用，即若商业秘密披露的是有关公共健康、安全，有关犯罪、侵权行为或其他公共利益，可以依据个案情形承认其披露的权利②Restatement（Third）of Unfair Competition§40，comment c.。然而个案认定往往具备主观性和不稳定因素，可能导致的结果就是利益的天平向权利人一方过分倾斜，形成商业秘密壁垒，从而给公众利益造成有害影响，第三方和社会公众只能试图寻求更广泛的策略突破商业秘密壁垒。

三、策略一——独立开发与反向工程

独立开发是企业的自主创新，又被称为正向工程；与之相对的是仿制创新，又被称为反向工程。允许其他市场主体进行正向工程或是反向工程都不会损害商业秘密权利人的利益，因为商业秘密权利人在其他竞争者进入市场之前已经占有了市场领先时间并且自主创新和防止创新都需要高额的费用[4]。就技术上更为简单的反向工程而言，其需要经历的过程大致是，寻找目标产品——反向分析目标产品——制作新产品——测试新产品——市场推广与销售，在这个漫长的过程里，商业秘密权利人具备足够的回本时间和获利机会。此外，允许反向工程也意味着可以避免重复研究，降低研发成本和技术风险，同时也能加速技术更新，因为与在先产品相比，反向工程能够带来的或者是同质产品，或者是改良产品，又或者是具有价格优势的产品，无论是哪一种产品都能丰富市场选择，促进良性竞争。需要明确的一点是，认为利用他人所享有的数据、信息就一定具备可责性的看法是狭隘的，文明的进步恰巧就是利用了前人的付出，信息的自由流动为发明创造提供了充足的养料[5]。

从某种程度上来说，作为秘密的数据与信息的权利是没有期限的，其存在与延续不依赖特定的物质材料，即便支撑形式存在的物质材料灭失，数据与信息依然能得以存在[6]，因此，在Myriad 案中，无数关于通过自主开发或反向工程突破BRCA1/2 基因的商业秘密保护的尝试一直不曾间断。有人提出了医疗机构向公共机构提供匿名化的医疗数据要求，并由政府成立公共的数据集合库供自由获取，以支持后续的医学科研工作[7]。其中具有代表性的是“共享临床报告项目”（简称“SCRP”），SCRP 是一项由各类基层工作者通过自愿的方式将工作中收集、研发的信息上传到数据库进行资源共享的项目。SCRP的具体目标是收集BRCA1/2 基因的信息，并在国家生物技术信息中心的 ClinVar 中公开这些信息[8]。ClinVar 是一个“可自由获取的、公开的人类基因和表型之间关系的数据库，并附有详细的支持性证据”。此外，ClinVar 还与感兴趣的组织合作，帮助满足医学遗传学界其他的研发需求。

不可忽视的问题是，即使所有竞争者都在向类似于ClinVar 这样的公共数据库中贡献数据，仍然无法比肩Myriad 在专利无效之前收集的基因信息数量。SCRP 的创始人Robert Nussbaum 博士估计截至2013年4 月，SCRP 已收集了约1 000 个基因信息，仅相当于Myriad 收集的基因信息的1.5%[9]。尽管竞争者正在努力消除Myriad 的商业秘密优势，但进展十分缓慢。此外，医学研究者可能不愿意与诸如ClinVar 这样的自愿数据库共享足够多的信息，因为共享的过程也是对自身竞争优势的削弱。因此，在Myriad 案例中，仅凭独立开发和反向工程的策略在较短的时间内是无法成功突破商业秘密壁垒的。

四、策略二——行政机构的监管

解决商业秘密壁垒的另一个潜在途径是通过美国食品药品管理局（Food and Drug Administration，FDA）和美国医疗保险和医疗补助服务中心（Centers for Medicare & Medicaid Services，CMS）的行政监管，尽管两机构都声称并无权力要求Myriad 公司公开有关基因的信息，但根据现行法律任何一个机构都可以采取进一步的措施。

FDA 有权根据修订的《1976 年医疗器械修正案》对医疗器械进行监管。修正案广泛地定义了“医疗器械”：“国家处方书或官方公报”中的“仪器、设备、工具、机器、配件、植入物、体外试剂或其他类似或相关物品，包括组成部分或附件”。以及在“国家药典或其中的任何补充中用于人类或其他动物的疾病或其他状况的诊断，或用于疾病的治愈，缓解，治疗；或意图对人或其他动物的身体的结构或任何功能产生影响，并且不会通过对人或其他动物的身体的化学作用来实现其主要预期目的的医疗手段。”③Medical Device Amendments Act of 1976,21 U.S.C.ch.9,Pub.L.No.94–295,90 Stat.539(1976).基因测序涵盖了一系列广泛的技术，被用来检测与特定疾病或状况相关的基因变异，也可以用来确定疾病的遗传原因，确认疑似诊断，预测未来的疾病，但不会在体内产生化学或代谢作用。在这个宽泛的定义下，基因测序可以被认为是医疗器械，因此，Myriad 公司对BRCA1/2基因测序可以归为FDA 监管的权力范围。然而，确定了基因测序是一种医疗器械并不意味着FDA 有权力要求Myriad公司公开他们所掌握的基因信息，其中至少有两个关于FDA行使这种权力的初始问题。

第一个问题涉及修正案的分类模式。该模式根据医疗器械和手段的风险和预期目的对其进行分为三类，只有其中第三类器械需要在上市前通过FDA的批准。第三类是那些没有足够证据合理证明其安全性和有效性,或那些用于支持或维持人类生命或防止人类健康遭受潜在的疾病、损伤以及不合理风险的器械或手段④21 U.S.C.§360c(a)(1)(C)(i),(ii)(2018).。FDA 对基因测序的监管程度取决于它的预期用途和测试结果不准确带来的风险,若需对基因测序进一步行使监管权力，则需将它们归类为风险更大的器械，或按法规建立一个单独的监管类别。

第二个问题涉及到实验室的商业秘密信息与基因测序的安全性或有效性之间的关系。虽然基因信息对患者来说非常重要，但它是否作为商业机密受到保护与基因测序的安全性没有直接关系。修正案规定，器械的安全性和有效性应根据器械的使用对象、规定的使用条件来确定，并权衡使用器械对健康可能带来的好处和可能带来的伤害或疾病风险⑤21 U.S.C.§360c(a)(2)(2018).。对于Myriad公司采取的商业秘密保护措施，最多只能说获取更多信息可以让测序更为准确，而不能认定目前的基因测序方式对患者来说是不安全的。

正是由于上述两种问题的存在，FDA 于2018年4月13 日发布了新一代审查指南，但指南文件也未确立任何有关基因信息商业秘密公开问题上的强制义务和责任，而是指出了创建可公开访问且用以支持基于基因和基因组测序的临床有效性的“基因数据库”的重要性。指南还特别建议：基因数据库管理员可公开获得数据源和标准操作程序的信息，以使FDA 和公众了解、收集和评估相关信息，让患者和医疗提供者能够在信息充足的前提下做出合理的医疗决定⑥FDA GUIDANCE,supra note 84 at 16110–2.。FDA 对可公开获取的遗传变异数据库采取一个识别程序，为了让FDA 审查数据库并进行识别，必须经过三个步骤：（1）自愿提交数据库的详细资料；（2）FDA对获取的数据资料做出审查；（3）维护FDA 认可的数据。值得说明的是，这一程序仍然是自愿的，无法强制要求类似Myriad 这样的公司将其掌握的基因信息商业秘密公开。

五、策略三——政府介入权

政府介入权（March-in Rights）指的是联邦政府通过资金资助项目研发从而得以对研发成果保留的某些权利。政府介入权适用于由联邦政府资助创造的知识产权，因此这不是商业秘密法本身的变化。例如，Myriad公司所拥有的一系列专利的都是由联邦政府资助的，而正是这些资助使Myriad公司在基因领域市场中具有很大的优势[10]。

1980 年的《Bayh-Dole 法案》建立了专利领域的政府介入权。《Bayh-Dole 法案》的颁布是为了鼓励发明者将发明创造推向市场，消除市场主体对使用公共资金开发的技术无法商业化的担忧。如果受助者是小型企业、大学或其他非营利机构，则《Bayh-Dole 法案》允许其保留研究成果的所有权，但同时，联邦政府也可以获得研究成果的某些权利以保护公共利益。这些权利包括联邦政府可以要求专利所有权人向负责任的申请人授予非排他性、部分排他性或排他性许可，如果专利所有者拒绝授予此权利许可证，政府有权自行授予许可证。具体而言，《Bayh-Dole 法案》规定的政府介入权可以在以下四个特定情况下行使：（1）由于专利所有人未在预计合理的时间内采取有效步骤以在相关领域中实现本发明的实际应用；（2）专利所有人不能合理满足公众健康或安全需要；（3）专利所有人不能合理满足联邦法规规定的公共使用要求；（4）专利所有人尚未获得或放弃第204 条所要求的协议（通常要求专利产品必须在美国实质性制造，除非国内制造在商业上不可行），或者该专利被许可人在美国出售该发明违反了第204 条所要求的协议⑦35 U.S.C.§203(a)(2018).。

然而，自《Bayh-Dole法案》颁布以来，仅仅只有六项政府介入权的申请，并且全部被否决了。其中有四项是认为专利产品价格过高，但美国国立卫生研究院（the National Institutes of Health，NIH）认为这并不是政府介入权可以启动的法定理由。另外两项则更具实践意义，其中一项是CellPro 案，约翰霍普金斯大学开发了一种设备，在联邦资助下该装置专利授权给Becton-Dickenson，然后许可给 Baxter Healthcare 公司。CellPro 开发了一种类似的设备，被发现侵犯了该专利权。CellPro 随后提交了政府介入权申请，申请中认为，政府介入权是有必要的，因为法院已禁止出售CellPro 设备了需求，不能合理满足公众健康或安全需要。此外，因为霍普金斯大学和Becton-Dickenson未能采取合理的步骤将其专利商业化。但最终NIH 拒绝了此请求，其理由是Hopkins 及Becton-Dickenson 正在做出合理的努力来使自己的产品商业化[11]。另一项是Fabrazyme 案。该案中申请人要求NIH 授予与Fabry疾病治疗相关的某些专利的公开许可。申请人声称，拥有与Fabry 疾病治疗相关专利的Genzyme 公司无法生产出足够数量的药物以满足公共健康的要求。但是，NIH 认为一方面，Genzyme 公司正在努力解决其制造难题，另一方面，其他相关企业在Genzyme 公司解决该问题之前，很可能已获得FDA关于agalsidase beta（等同于Fabrazyme）产品的市场批准，故该项申请不符合法定要求[12]。尽管这些请求被拒绝了，但政府介入权仍然给联邦政府带来了讨价还价的优势，从而鼓励适度定价，促使专利产品商业化或努力制造所需数量的专利产品。

《Bayh-Dole法案》没有规定商业秘密领域的政府介入权，但当作为商业秘密的信息成果是通过联邦政府资助完成，且其秘密壁垒会给公共利益造成损害时，政府介入权理应延伸至商业秘密领域。这个过程也可被称为政府介入权的拓展，一方面是扩展权利内容：政府介入权适用于专利本身，而不适用于由于专利独占而产生的信息，例如Myriad经过多年的测序而拥有的遗传变异数据。然而《Bayh-Dole》法案可能通过修改，从而使得因专利独占而产生的信息也被囊括至政府介入权可适用的范畴当中；另一方面是扩展授权范围：联邦政策有要求研究人员在发表论文后与其他科学家共享数据和样本的先例，例如，从NIH 获得资助的科学家必须遵守有关人类数据共享的政策。更具体地说，NIH 已经建立了一个基因组数据共享政策，适用于所有由NIH资助产生的大规模基因组数据的研究。申请资助的研究人员需要加入基因组数据共享计划，以便向NIH 指定的数据存储库提供数据，除非有正当理由，研究人员应同意将数据（包括未经鉴定的数据）用于二次研究⑧Final NIH Genomic Data Sharing Policy,79 Fed.Reg.51,345(2014).。但是，这些政策仅适用于由联邦资助的研究数据，在研究范围之外创建的或者是仅联邦部分资助的数据信息不包括在内，这些信息可能会受到商业秘密的保护，因此可以考虑为这类信息成果设立政府介入权，尽管确定具体的信息范围将是一个难题。

专利的保护方式和商业秘密的保护方式之间的差异可能更利于后者的政府介入权的适用。专利法中以公开换保护的方式旨在使作为智力成果的信息为公众所知悉。既避免了重复劳动，其他研究人员又可以基于这些发明继续研究与二次创造，同时，专利是有时间限制的。相比之下，根据商业秘密法规定，商业秘密所有者保证自身竞争优势的做法恰恰是保证信息不为公众所知悉，减少所有者之外的人自由使用信息的机会。实际上，如果公众不知道所保护的商业秘密的确切性质，那么甚至可能无法确定应该要求共享哪些信息。此外，尽管商业秘密一般会随着时间的推移而逐渐被他人知悉，但并无法定的权利期限，只要权利人做好了完善的保密措施，商业秘密理论上可以无限期得到保护。如果商业秘密的所有者或受让人主张了对诸如基因数据之类的对人类健康至关重要的商业秘密保护，那么要求公开该信息无疑是出于公共利益的考虑。因此，在政府介入权问题上，商业秘密拥有比专利更具有说服力的适用理由。

对于专利政府介入权的批评也是存在的，而且这些批评可能扩展到商业秘密领域。一方面，专利法旨在促进产生创新劳动，淡化专利激励措施将阻碍私人投资，增加创新成本，这与《Bayh-Dole法案》的目标背道而驰。就商业秘密保护而言，如果要求公司分享在开发方面进行了重大投资的信息，允许政府介入权的行使可能会降低商业开发的经济效益。因为联邦资金通常不会像资助Myriad 公司这样支付开发研究的全部费用，并且在联邦资助的研究中附加其他条件可能会削弱研究人员的研究动力。另一方面，一旦秘密信息被公开批露，权利人原本的独占利益将会面临威胁，信息的价值受益者将从个体扩散到公众并逐步稀释，并且这个过程是不可逆的。此外，确定政府介入权适用的商业秘密可能具有挑战性，在市场经济的环境当中，商业秘密多以信息集合与数据捆绑的形式出现，因此很难追踪特定的商业秘密信息与联邦资助的联系以及确定联系的紧密程度。资助来源除联邦政府之外，常见的还有州政府与社会资本，要清晰地划分各自资助的信息在操作上也具有难度。

六、策略四——强制许可

强制许可是指一国的专利主管部门，不经专利权人同意，依法直接允许其他单位或个人实施其发明创造的一种许可方式，也被称为非自愿许可。强制许可大致可以分为三种类型：第一，为国家利益或公共利益的需要给予的强制许可。在国家出现紧急状态或非常情况时，或者为了公共利益的目的，相关政府部门可以给予实施发明专利或实用新型专利的强制许可；第二，未在合理长时间取得使用权的强制许可。在这一类型下，应当具备的条件是：首先，请求人必须是具备实施条件，也就是具备生产、制造、销售专利产品或使用专利方法的基本条件；其次，请求人必须曾以合理条件与专利权人就实施其专利进行过协商，合理的条件主要是关于使用费的支付、技术服务等双方需履行的基本义务；最后，请求人没有在合理长的时间内获得专利权人的许可；第三，依存条件的强制许可。只有与第一专利的权利要求中声称的发明相比，第二专利的权利要求中声称的发明包含具有相当大的经济意义的重要技术进步，并在第二专利的实施依赖第一专利的实施时，才能授予依存专利强制许可。在第二专利权人取得使用第一专利权人的专利发明的情况下，第一专利权人也应有权以合理的条件依交易许可使用第二专利权人的发明。而上述三种情形中具备延伸至商业秘密领域可能性的仅仅只有第一种公共利益强制许可，因为商业秘密本身的不为公众所知悉的本质特征使得其难以成为协商许可的标的，更无法作为二次创新的基础。

此外，强制许可并非免费的，需要对权利人做出补偿。根据联邦法的规定，当专利中所描述和涵盖的发明未经其所有人的许可而使用或制造，并且该使用或制造是经过联邦政府授权时，发明所有人可以以联邦政府为被告向法院提起补偿诉讼，以收回其使用和制造的合理费用⑨28 U.S.C.§1498a(2018).。TRIPS 协议第31 条第（h）项规定：应充分考虑被许可专利的市场价值，并且根据案件的具体情况（in the circumstances of each case）给予专利权人合适的补偿。其中专利的市场价值是一个较为宽泛的概念，并不容易确定，需要结合专利的性质予以判断，相较而言，发明专利比实用新型专利具备更高的经济价值，若同为发明专利或同为实用新型专利，那么就需要继续比较其所属的技术领域、可运用的范围、成果转化难易度、新颖性程度等等。而对于案件的具体情况，TRIPS 协议区分了紧急状况下的强制许可以及垄断状况下的强制许可，垄断行为的可责性弱化了补偿的要求，这种补偿应当是区分于一般补偿的纠正性补偿，而共性的考量因素应当包括专利市场需求的紧急程度、区域经济发展状况、相关技术的竞争状况等。而具体补偿费用的计算方法则五花八门，包括固定比例法（按照专利销售额的固定比例提取补偿费），成本利润法（按照研发成本、维护费用、销售利润之和计算补偿费），市场价格法（按照本专利或者该行业领域的类似专利产品的专利使用费确定补偿费）等等。

商业秘密领域的强制许可费计算问题则更为复杂。第一，商业秘密必须是在商业经营当中具有充分价值的，而该经济价值包括给所有权人带来的现实经济优势与潜在经济优势，现实的经济优势往往以利润增长的方式体现，而潜在的经济优势则并不明显，如何给予具备潜在的经济优势商业秘密适当的许可补偿是个难题；第二，具备极大价值的商业秘密可能是一种市场孤品，如Myriad 公司所掌握的BRCA1/2 基因信息，并无相关的同类产品可供参考，对该商业秘密实现强制许可一方面可能会极大削弱所有权人原本的独占利益，另一方面许可费的计算并无相关产品的市场价格作为参考；第三，并非所有的商业秘密客体都能够实现成果转化。与专利中的技术方案类似的技术秘密显然满足成果转化的客体要求，但作为商业秘密保护的市场经营信息，如客户名单、交易价格、商业理念以及营销策略，以及企业内部管理信息，如货源信息、财务战略、管理方案和公司组织构架等[13]显然不具备技术要素，体现的是经营理念的创新，而这些信息的价值缺乏衡量的具体标准，无法给许可补偿提供参考。

结语

现代的商业秘密保护体制能够将各种信息的集合保护起来，并不意味着它刚好充分考虑了大数据时代各种复杂利益的关系（如信息提供者、信息传播者以及后续信息利用者之间的关系），是一种完美的制度[14]。在关于利用公共政策突破商业秘密壁垒的任何辩论中，商业激励论的反对意见必然存在，商业秘密所有权人可能会争辩说如果没有商业秘密保护形成的商业优势，他们将缺乏动力整理信息、维护信息，甚至根本不会收集信息。由此可知，上述策略需要解决的本质问题仍是商业秘密形式的知识产权主张与重要公共利益的冲突。但显然在突破商业秘密壁垒的策略当中并无一个完美的方案，只能提供一种启示——公共政策不允许凌驾于合法的商业秘密权利之上，同时，也不能屈服于商业秘密壁垒，只能在公共利益和个体权益之间探索微妙的平衡。