论被追诉人约见权

易文杰，戴紫君

（1.上海政法学院 法律学院，上海 201701；2.西南政法大学 法学院，重庆 401120）

2018 年修订的《刑事诉讼法》第三十六条第二款规定：“人民法院、人民检察院、看守所应当告知犯罪嫌疑人、被告人有权约见值班律师，并为犯罪嫌疑人、被告人约见值班律师提供便利。”通过该条文可知，立法赋予了被追诉人约见值班律师的权利，以保障被追诉人及时获得值班律师的法律帮助。但在委托或指派律师的案件中，在押的被追诉人尚不享有约见辩护律师的权利，只能消极、被动地等待辩护律师单方行使会见权。然而，作为与案件存在直接利害关系的诉讼当事人、被追诉人在羁押期间具有主动约见辩护律师的诉讼需求。并且观之于域外，诸多国家及地区已构建起一套成熟完善的被追诉人约见权体系。从表面上看，赋予被追诉人约见权只是一个技术性问题，但其背后却关涉着被追诉人的自主性辩护权以及双重诉讼角色协调等深层次的理论问题。基于此，本文先从约见权的内涵入手，厘清与约见权相关的基本问题，后以比较法的视野考察域外国家及地区的相关规定，在此基础上探究我国立法尚未确立约见权的原因，分析论证我国确立约见权的必要性和可行性，并就符合我国司法环境的被追诉人约见权体系进行具体构建。

一、约见权的内涵

2018年《刑事诉讼法》修订后，“约见”一词首次在法典中出现，但立法并未明确“约见权”的概念。对于“约见权”概念的探究可从与之相关联的“会见权”入手。《刑事诉讼法》第三十九条规定“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”，这一权利被称为“会见通信权”。在一般语义上，“会见”是指与他人相见，具有双向性与交互性的特点，但在我国刑事诉讼法语境下，“会见”具有单向性，仅指辩护律师单方面会见被追诉人。是故，我国所谓的“会见权”实际上是“辩护律师的会见权”，而完整意义上的会见权体系应当包括辩护律师会见权与在押被追诉人会见权两部分，可见，我国刑事诉讼中的会见制度并不完整。近年来，有学者基于会见的双向性特点，试图从被追诉人的角度就“会见权”问题展开研究。现有的研究成果均主张立法应当确认被追诉人的会见权，而区别在于对被追诉人会见权概念的界定上。部分学者认为被追诉人会见权仅指被追诉人申请会见辩护律师的权利①此观点参见陈瑞华：《论被告人的自主性辩护权——以“被告人会见权”为切入的分析》，载《法学家》2013 年第6 期；康黎：《刑事自辩权探究》，载《法制与社会发展》2016 年第3 期；王岩华：《论会见权的归属——从律师的权利走向嫌疑人、被告人的权利》，载《人民论坛》2013 年第 5 期等。。而另一部分学者认为被追诉人会见权不仅包括被追诉人申请会见辩护律师，还包括接受辩护律师会见的权利②此观点参见封利强：《会见权及其保障机制研究——重返会见权原点的考察》，载《中国刑事法杂志》2009 年第1 期；闵春雷：《论侦查程序中的会见权》，载《当代法学》2012 年第1 期等。。笔者支持前一种观点，因为从权利本质角度看，接受辩护律师会见不属于被追诉人会见权的范畴。关于“权利”的定义，学者们一直津津乐道却未形成统一的观点，当前主要有“利益说”“资格说”“自由说”“法力说”等学说。对此，有学者认为要全面、正确地理解权利概念，较为关键的是把握权利的要素，而不是权利的定义［1］。对于权利的要素，学界存在着三要素论、四要素论以及五要素论③三要素论认为，权利的要素包括自由意志、利益、行为自由；四要素论认为，权利的要素包括自主地位、利益、自由、权力;五要素论认为，权利的要素包括利益、主张、资格、力量、自由。分别参见程燎原、王人博著：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第22—31页；葛洪义：《论法律权利的概念》，载《法律科学》1989年第1期；夏勇：《权利哲学的基本问题》，载《法学研究》2004年第3期。。尽管学者对权利要素存在着认识差异，但普遍认可“自由”这一要素。权利自由是指权利主体能够依照自己的意志去行使或放弃该权利，免受他人的妨碍或胁迫。但在被追诉人接受辩护律师会见中，面对辩护律师的会见，被追诉人只能作为被动承受者，而无法依照自身的意志去决定是否接受会见。所以，我们认为接受辩护律师会见并非被追诉人的一项权利，而是辩护律师会见权行使的结果。综上，被追诉人会见权即被追诉人申请会见辩护律师权。考虑到新《刑事诉讼法》已将被追诉人申请会见值班律师的行为界定为“约见”，故为确保法律概念适用的统一性，笔者亦将被追诉人会见权称为“约见权”。因此，本文所称的被追诉人约见权是指在羁押状态下的被追诉人享有的申请会见辩护律师的权利④本文所界定的约见权仅限于约见辩护律师，不包括约见值班律师。同时，由于监察机关调查程序不属于刑事诉讼程序，且目前不允许辩护律师介入，故不在本文讨论范围之列。。

二、被追诉人约见权之域外考察

域外国家及地区关于会见权的立法较为完善，其会见权制度统摄了被追诉人申请会见辩护律师与辩护律师会见被追诉人两部分。因此，域外语境中的被追诉人申请会见辩护律师的权利即被追诉人会见权，虽未使用“约见权”这一术语，但实质上与本文所称的被追诉人约见权无异⑤事实上，我国刑事诉讼法也可以直接确立被追诉人会见权，但正如前文所提到的，《刑事诉讼法》将被追诉人申请会见值班律师界定为“约见”，故本文将被追诉人会见权界定为“约见权”。。通过梳理域外的相关条文，我们发现，在押的被追诉人通常作为条文的“主语”存在，是会见权的权利主体。也就是说，比较法视野下的会见权被认为系属于被追诉人的一项权利⑥鉴于会见的双向与交互性，会见权同时也被普遍认为是辩护律师的一项权利，参见《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第五十三条、《韩国刑事诉讼法》第三十四条、《葡萄牙刑事诉讼法典》第六十三条等。，这主要体现在被追诉人可以主动约见辩护律师。如《日本刑事诉讼法》第三十九条第一款规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。”《韩国刑事诉讼法》第八十九条规定：“被羁押的被告人在法律允许的范围内，可以与他人接见，收受文书或物品，接受医生的诊疗。”《意大利刑事诉讼法》第一百零四条第一款规定:“处于预防性羁押状态的被告人有权自该措施执行之时起同辩护人进行会晤。”《葡萄牙刑事诉讼法典》第六十一条第一款第六项规定：“犯罪嫌疑人已被拘留的，有权与辩护人联系，包括没有其他人在场的联系。”［2］在以色列，被羁押人享有会见辩护律师的权利，当被羁押人提出会见律师的要求时，警方必须立即予以安排［3］。此外，德国、英国也有相应规定①例如，《德国刑事诉讼法》第一百三十六条第一款规定：“应当向被指控人指明，依法其有就指控作出陈述或对案件保持沉默的自由，并可随时地，甚至在询问前，咨询其选任的辩护人”。英国《警察与刑事证据法》第五十八条第一款规定：“被逮捕且被羁押于警察局或其他地方的人如果提出要求，有权在任何时候向律师私下咨询。”第五十八条第四一款进一步规定：“如果被羁押者提出了这种要求，他应被尽快地允许向律师私下咨询，但属于本条所允许的延迟情况除外。”。

具体而言，比较法上的被追诉人会见权体系主要包括会见权行使的时间、会见权行使的限制以及侵犯会见权的救济途径三方面。

（一）会见权行使的时间

域外国家及地区通常将被追诉人首次申请会见辩护律师的时间设定在第一次讯问之前。另外，在讯问过程中，被追诉人也享有申请会见辩护律师的权利，即会见权的行使具有中断讯问的效力。例如，在美国和英国，警察在每次讯问开始之前必须告知犯罪嫌疑人有权与辩护律师会见。一旦犯罪嫌疑人申请会见辩护律师，除法定例外情形外，讯问不得进行，已经进行的讯问则应立即停止，并及时通知辩护律师前往会见［4］。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第四十六条第四款第三项规定，犯罪嫌疑人有权在第一次讯问前单独会见辩护人，会见内容保密。根据《法国刑事诉讼法典》第六十三条规定，在讯问之前，被拘留人可以要求会见律师。等待律师的时间为2小时，如果律师在2小时之内无法到场，则2小时之后可进行讯问。如果2小时之后律师才到场，而讯问正在进行，则被拘留人可请求中断讯问，与其辩护律师进行单独交谈。在我国台湾地区，被追诉人在初次讯问之前即可申请会见辩护律师，且在讯问过程中，“遭拘捕被告请求与辩护人见面，警察应停止讯问，使被告与其辩护人接见”［5］。此外，欧洲理事会在2013年11月27日发布的《为刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的措施建议》中指出，“会员国应确保嫌疑人或被告人有权私下和代表他的律师沟通，包括在警察或其他执法或司法机关询问（或讯问）之前”。

（二）会见权行使的限制

许多域外国家及地区出于保障诉讼顺利进行等目的均对被追诉人会见权的行使进行了限制。如《日本刑事诉讼法》第三十九条第三款规定，检察官、检察事务官和司法警察职员为实施侦查而有必要时，可以指定会见日时、场所及时间［6］。根据英国1984 年《警察与刑事证据法》第五十八条第八款之规定，无论被羁押人何时提出会见律师的要求，必须一律允许。但在资深警官有合理理由认为允许被羁押人立即会见律师会带来以下之一的后果时，资深警官可以批准延迟：（1）将干扰或妨碍与严重可逮捕罪行相关的证据，或造成对他人的干扰或身体伤害；（2）将惊动其他被怀疑犯有严重可逮捕罪行的犯罪嫌疑人；（3）将妨碍对因实施这种犯罪而获取的任何财产进行追索［7］。根据我国台湾地区刑事诉讼有关规定，检察官遇有急迫情形且具正当理由时，得暂缓之，并指定即时得为接见之时间及场所。在以色列，对于被羁押人申请会见辩护律师的，如果警方认为被羁押人和辩护律师之间的会见将妨碍逮捕共同犯罪中的其他嫌疑人，并阻止发现与该罪行有关的证据，则可将会见安排推迟至二十四小时之后。如果警方认为阻止会见对于保护他人的生命或预防可能发生的犯罪是有必要的，则可将会见安排推迟至四十八小时之后。此外，在涉及公共安全犯罪的案件中，警方通常会行使延期安排会见的权力。但警方的权限限于将会见安排延迟十天，此后如若需要进一步延长期限，需经地方法院院长的批准［8］。

（三）侵犯会见权的救济途径

域外对于侦查机关侵犯被追诉人会见权的救济途径，大体上可分为两种模式。一是向有关机关提起抗告。例如，《日本刑事诉讼法》第四百三十条规定，被追诉人不服检察官、检察事务官或者司法警察职员作出的对会见进行指定的处分的，可以向与该检察官或者检察事务官所属的检察厅相对应的法院或者与该司法警察职员执行职务所在地的管辖地方法院或者简易法院提出准抗告，请求撤销或者变更该项处分［9］。我国台湾地区刑事诉讼有关规定也指出侵害被追诉人接见权的，被追诉人可提出抗告［10］。二是否定侵犯会见权期间所获证据的效力。在美国，侵犯被追诉人的会见权被视为违反了宪法第六修正案所规定的获得律师帮助权，将产生相当之法律后果。具体而言，在羁押期间，若被追诉人要求会见律师，则警察不得进行讯问，已经进行的讯问必须立即停止。在律师到场与被追诉人会面之前，警察绝对不得进行任何讯问，否则所取得的自白为非任意性自白，应予以排除而不得作为证据使用［11］。与此同时，排除侵犯被追诉人申请会见律师期间所得供述也被视为是违反宪法第五修正案所确立的“反对强迫自证其罪特权”的要求。正如有论者所指出的，“犯罪嫌疑人要求会见律师，并被赋予咨询律师的机会之后，警察仍然在律师未出场的情况下强迫其与警察谈话，这是侵犯了第五修正案权利”［12］。

三、我国关于被追诉人约见权的立法现状及其原因

从我国《刑事诉讼法》的发展沿革来看，其历次修正均是对律师会见权予以完善，而并未赋予被追诉人以约见权。在有关会见权条款的立法理由中，官方也仅仅阐述了赋予辩护律师会见权的意义，并未关注过被追诉人申请会见辩护律师的重要性。立法尚未确立被追诉人约见权的原因牵涉到我国刑事辩护制度的固有顽疾，主要有以下三点：

（一）“辩护人中心主义”的诉讼传统

我国立法未对被追诉人约见权予以确认，实则是被追诉人自主性辩护权①自主性辩护权是指被追诉人作为辩护权的享有者，可以成为一系列辩护权的行使者，被追诉人在获得律师有效辩护的前提下，有机会亲自行使各种诉讼权利。参见陈瑞华：《论被告人的自主性辩护权——以“被告人会见权”为切入的分析》，载《法学家》2013 年第6 期。不受重视的一个缩影。长期以来，我国刑事诉讼立法遵循着“被追诉人享有辩护权”“辩护律师行使辩护权”的“辩护人中心主义”的诉讼传统［13］。即在辩护权的设置上主要围绕律师辩护展开，赋予辩护律师一系列的辩护权利，而忽略了作为辩护权元主体的被追诉人，致使被追诉人的自主性辩护权严重缺位。进言之，在被追诉人与辩护律师的关系上，立法过分强调辩护律师在刑事诉讼中的主导地位，而作为辩护权元主体的被追诉人，反倒成为刑事诉讼中的“旁观者”，沦为被动等待和消极承受律师辩护效果的“辩护客体”。例如，被追诉人本可通过行使约见权的方式与律师进行会见，却只能等待律师行使会见权而实现会见；被追诉人本可通过直接阅读卷宗副本的途径实现证据的知悉权，却只能依赖辩护律师行使阅卷权与证据核实权这种组合方式迂回地实现②从比较法上看，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第二百一十七条第二款规定:“在了解有若干卷的刑事案件材料的过程中，刑事被告人及其辩护人有权重复翻阅任何一卷，摘抄任何材料的任何部分，复制文件，包括使用技术手段制作复印件。”在德国，辩护人不被禁止同其当事人讨论卷宗内容，甚至可以给其卷宗副本。同时，对于无辩护人的被告人，《德国刑事诉讼法》第一百四十七条规定:“只要为适当的辩护所必要，不危及侦查目的，亦包括其他刑事程序的侦查目的，且不抵触第三人、优势的、值得保护的利益，向无辩护人的被指控人可以依其申请提供案卷信息和副本。”。可见，我国刑事诉讼法在很大程度上只承认律师的辅助性辩护权，被追诉人行使自主性辩护权的机会则寥寥无几，沦为纯粹依赖律师辅助辩护的“无行为能力人”［14］。易言之，在我国“辩护人中心主义”的诉讼传统下，包括约见权在内的被追诉人的自主性辩护权在很大程度上被边缘化甚至被排斥。

（二）过于强调被追诉人的言词证据提供者角色

在刑事诉讼理论上，被追诉人同时具有诉讼当事人和言词证据提供者的双重诉讼角色。一方面，作为诉讼当事人，被追诉人享有获得律师帮助权，其可以通过与辩护律师会见交流进行防御准备，从而与控方形成平等对抗的局面。另一方面，被追诉人作为言词证据的提供者，系“证据信息之源”，其供述是定罪量刑的主要根据。由于我国刑事诉讼长期奉行着“口供中心主义”，“由供到证”“罪从供定”的侦查模式仍然占据主导地位，所以，公安机关极为注重被追诉人的言词证据提供者角色。在此情形下，办案机关倾向于将被追诉人与辩护人“隔离”，因为这不仅可以使被追诉人处于孤立无援的境地，以便其在强大的心理压力之下吐露真相，而且也可防止被追诉人翻供。简言之，由于我国被追诉人的双重诉讼角色地位严重失调，导致被追诉人获得律师帮助权受到挤压。在此背景下，立法者自然不会考虑赋予被追诉人约见权。

（三）对辩护律师行使会见权的信任与被追诉人滥用约见权的担忧

当前立法赋予了被追诉人约见值班律师的权利，但未明确被追诉人享有约见辩护律师的权利。我们认为，这种立法差异的产生首先源于立法者对辩护律师行使会见权的信任。由于值班律师制度具有临时性与服务对象广泛性的特点，导致值班律师主动会见被追诉人的可能性很小③《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第十二条已赋予值班律师会见权，只是值班律师主动会见被追诉人的可能性很小。。所以，为了确保被追诉人获得值班律师法律帮助权能够落到实处，立法者便赋予被追诉人约见权。而在委托或指派律师的案件中，辩护律师与被追诉人是“一对一”的服务关系，立法者认为辩护律师能够自主、合理地行使会见权。所以，立法者出于对辩护律师行使会见权的信任，认为没有再赋予被追诉人约见权的必要。其次，未赋予被追诉人约见权也是对被追诉人滥用约见权的担忧所致。因为被追诉人未受过系统的法学教育，其难以把握约见辩护律师的时间与事由，容易滥用约见权而导致辩护律师频繁会见却收效甚微。但这种情况在值班律师参与的案件①尽管《刑事诉讼法》第三十六条拓宽了值班律师的服务范围，即值班律师可为所有案件的被追诉人提供法律帮助，但值班律师制度作为认罪认罚从宽制度配套措施，其在实践中仍主要服务于认罪认罚的案件。中却少有发生，这是因为，一方面，值班律师参与的主要是认罪认罚案件，这类案件中的被追诉人往往具有较好的“合作”态度，与公安司法机关的配合度高，其约见值班律师的积极性不强；另一方面，由于值班律师对被追诉人的帮助也较为有限，故被追诉人考虑到值班律师的实际作用也不会积极行使约见值班律师的权利。

四、我国确立被追诉人约见权的必要性与可行性

作为被追诉人本应享有的一项基础性的自主性辩护权，约见权的确立对于强化被追诉人的防御能力、实现控辩平等具有重要意义。在我国，确立被追诉人约见权具有必要性与可行性。

（一）我国确立被追诉人约见权的必要性

1.有利于被追诉人行使自主性辩护权

被追诉人是否享有约见权问题的背后，存在着辩护权权源这一理论问题。从刑事诉讼法理上看，辩护权的主体是被追诉人，律师享有的辩护权来源于被追诉人，系辅助性辩护权。相较于律师辩护权而言，体现被追诉人辩护主体地位的自主性辩护权更应具备合理性和正当性。正当刑事诉讼的应然状态是：在相对合理的制度保障下，被追诉人自主地享有并行使一系列的辩护权利，且能够获得律师有效的辅助辩护，从而形成自主辩护与律师辅助辩护的合力。在被追诉人自主性辩护权中，约见权具有基础性的地位和作用。被追诉人通过主动约见辩护律师、与律师商讨辩护思路，成为辩护活动的积极参与者甚至是主导者，逐步改变以往被动等待律师会见、消极接受辩护律师诉讼安排的情形，进而体现自主性辩护权的价值。

2.有利于实现有效辩护

我国台湾地区学者林钰雄指出，赋予在押被追诉人会见申请权，是为了实现有效辩护②有效辩护是指律师接受委托或指定担任辩护人后，忠实于委托人的合法权益，尽职尽责地行使各项诉讼权利，及时精准地提出各种有利于委托人的辩护意见，与有权作出裁决结论的专门机关进行了富有意义的协商、抗辩、说服等活动。之目的。“刑事被告享有受律师协助的权利，而此种权利的有效行使，以接见通信权为前提，亦即，应保障被告能够自由接触辩护律师，并使其在不受干扰、监督的情形下交流、沟通。”［15］我们认为，赋予被追诉人约见权能够实现有效辩护主要体现在：首先，约见权的行使可确保有效沟通的实现。在辩护律师前往会见被追诉人时，被追诉人事先并不知情，在时间有限的情况下③实践中，由于看守所的律师会见室数量有限，部分地方限制了律师会见的时间和次数，如会见不得超过3 次、会见时间不得超过1 小时。，其往往只能被动地回答辩护律师提出的问题，消极地接受辩护律师提出的辩护方案，导致会见效果大打折扣。有学者经实证调研发现，在侦查阶段，有89.47%的被追诉人认为，侦查阶段律师会见交流权的效果一般［16］。因此，我们应当赋予被追诉人约见权，以使被追诉人有充足的时间提前整理自己的语言、思路，从而将自身对于案件的看法清晰地传达给辩护律师，确保有效沟通的实现。其次，约见权的行使可及时维护被追诉人的诉讼权利。在我国，看守所隶属于公安机关，具有封闭性的特征，容易发生侵犯被追诉人诉讼权利的情形。当前，被追诉人在羁押期间遇有诸如侦查人员违法取证、管教民警纵容甚至指使同监所人员逼供、诱供或者有关部门威胁、利诱被追诉人改变诉讼立场等情形，只能“就近”求助于驻所检察官。尽管我们不否认检察官具有法律监督的职能，但在维护被追诉人的诉讼权利方面，辩护律师显然比驻所检察官更为积极。被追诉人通过行使约见权，使辩护律师尽早知悉被追诉人诉讼权利遭受侵犯的事实并能积极采取救济措施，从而确保程序性有效辩护的实现。

3.有利于弥补律师会见权的局限性

长期以来，我国立法将被追诉人与辩护律师的会见片面地设置为辩护律师单向会见被追诉人，这忽略了被追诉人的诉讼需求。在审前阶段，特别是侦查阶段，在押被追诉人天然地存在“要求会见辩护律师”的愿望。尤其是含冤在押的被追诉人，对于尽快向辩护律师倾诉冤屈的愿望更是强烈。而“远”在羁押场所之外的辩护律师对被追诉人的这种诉讼需求却无法感同身受，其主动会见被追诉人往往是“例行公事”。而且，遇到敷衍塞责的辩护律师，被追诉人就很难获得被律师会见的机会。有学者统计发现，实践中，律师案均会见次数不多，接近一半的律师会见次数只有1次，最多的也只有4次，平均为每案2.3 次［17］。在此情形下，通过赋予被追诉人约见权，可以让被追诉人与辩护律师的会见成为一种可由自己掌控的权利，而不是一项全凭运气的“福利”。

（二）我国确立被追诉人约见权的可行性

1.理论层面的可行性

赋予被追诉人约见权符合“加强人权司法保障”的基本要求，具有理论上的可行性。近年来，在党中央的正确领导下，“加强人权司法保障”成为刑事司法改革的重中之重。加强人权司法保障不仅体现为规范公权力、限制公权力，也体现在赋予被追诉人一系列辩护权，以加强控辩双方的平等武装上。党的十八届四中全会明确指出要“强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障”，而约见权又可称为会见“申请权”，其实质是在押的被追诉人“申请”侦查机关批准或看守所通知其与辩护律师会见交流。故赋予被追诉人约见权符合加强人权司法保障的基本理念。

2.规范层面的可行性

根据《宪法》第一百三十条、《刑事诉讼法》第十一条的规定，我国刑事诉讼中已确立了“被告人有权获得辩护”原则。尽管从条文的逻辑结构上看，该原则似乎仅适用于审判阶段，但我们认为，从维护法体系统一的角度出发，在2012 年《刑事诉讼法》正式确立律师在侦查阶段的“辩护人”身份后，“被告人有权获得辩护”原则也相应地延伸适用于侦查阶段，以体现“获得辩护权”的逻辑自洽性。换言之，应将“获得辩护权”理解为被追诉人在所有的诉讼阶段均享有的基本权利［18］。而被追诉人通过约见辩护律师的方式向辩护律师寻求法律帮助属于一种典型的主动获得律师辩护的行为。因此，赋予被追诉人约见权具有规范层面的可行性。

3.实践层面的可行性

有学者对侦查阶段被追诉人与辩护律师的会见途径进行实证研究，发现在实践中被追诉人主动“请求”看守所民警代为转告辩护律师前往会见的情形经常出现，且有一半的被追诉人能够通过此种方式及时与辩护律师进行会见①根据该论者的调研结果，在会见途径上，通过让看守所警察代为转告、消极等待律师来访以及其他方式（如让被取保候审或被释放的同监室人员代为转告等）分别占比45.26%、47.89%、6.85%。而在曾经通过“让看守所警察代为转告”或“其他方式”试图会见辩护律师的犯罪嫌疑人中，有约47.89%表示能及时见到辩护律师。参见陈在上：《侦查阶段律师辩护权研究》，西南政法大学2016 年博士学位论文，第45—46 页。。由此可见，赋予被追诉人约见权并不是纯粹的理论思辨，而是具有扎实的实践基础。在立法未赋予被追诉人约见权的情况下，通过看守所民警代为转告的方式，尚且可获得将近一半的被追诉人能及时与辩护律师会见的“可喜结果”。这表明，只要对约见权予以规范化，赋予被追诉人约见权并不会引起实践部门的强烈反弹。此外，上文所述的域外国家及地区有关会见权制度的做法也为我国确立被追诉人约见权提供了良好的实践范本。

五、我国被追诉人约见权体系的具体构建

（一）权利告知

知悉权利是行使权利的前提，因此，有必要对公安司法机关施加告知义务。在侦查、审查起诉、审判阶段，公安司法机关应当告知在押被追诉人享有约见辩护律师的权利。具体而言，这种告知义务的履行应包含以下内容：第一，关于告知的方式，应当设置为口头或书面告知的方式，书面告知应当使用统一的被追诉人权利义务告知书；第二，关于告知的内容，公安司法机关应当告知在押的被追诉人有权约见辩护律师，被追诉人申请约见辩护律师的，看守所应当及时为其转达；第三，签字确认，在公安司法人员通过口头或书面方式对被追诉人进行权利义务告知后，由被追诉人在权利义务告知书（回执）上签字、捺印，随后，公安司法人员将权利义务告知书（回执）归入卷宗材料。

（二）约见权的行使时间

通过对域外国家及地区相关做法的考察可知，其普遍赋予了被追诉人在初次讯问前申请会见辩护律师的权利。具体到我国，我们可从被追诉人聘请辩护律师的起始时间判断约见权的行使时间。1996 年《刑事诉讼法》第九十六条规定被追诉人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师①1996 年《刑事诉讼法》第九十六条第一款规定:犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。。“后”字的存在直接否定了被追诉人在初次讯问前与辩护律师会见的可能。2012年《刑事诉讼法》修改时将条文中的“后”字删除，规定被追诉人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。但立法机关并未对何为“自被侦查机关第一次讯问之日起”进行具体解读。从文义解释角度看，被追诉人在第一次讯问前或者过程中均可委托辩护人为其提供法律帮助，而不必等到第一次讯问结束后。但在司法实践中，被追诉人通常是在被侦查机关第一次讯问结束后才有权委托辩护人，相应地，辩护律师在侦查机关第一次讯问结束后才能会见在押的被追诉人。综上可见，“后”字的删除并未将被追诉人委托辩护人的时间提前至初次讯问前，其被删除的意义仅体现为法律文本的进步。因此，应参照律师会见权的做法，约见权行使的起始时间是被追诉人自被侦查机关第一次讯问结束时起。此外，立足于我国国情，被追诉人于讯问期间不享有约见辩护律师的权利，即约见权的行使不具有中断讯问的效力。

（三）约见权行使的限制

侦查的目的是“打击犯罪”与“保障人权”，实现二者的动态平衡，这涉及不同利益间的博弈。具体而言，一方面，从打击犯罪的角度看，为了刑事侦查之必要，不能一概排除管制约见权的措施；另一方面，从保障人权的角度看，限制约见权极易限缩甚至剥夺被追诉人受律师协助之权利，致使有效、实质辩护的以法治国要求沦为空谈。首先，在我国，立法对被追诉人约见权的限制，可以参照《刑事诉讼法》第三十九条第三款对律师会见权的限制性规定。也即，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的案件，被追诉人于侦查阶段申请会见辩护律师的，需经侦查机关许可。侦查机关不许可会见的，应当书面通知被追诉人，并说明理由。在此问题上，可借鉴我国台湾地区刑事诉讼有关规定上的“限制书”制度，其有关条文规定：“限制辩护人与羁押之被告接见或互通书信，应用限制书。”同时，该条具体规定了限制书上需记载的事项。我国大陆未来刑事诉讼立法亦可考虑设置“限制书”制度。侦查机关在两类案件中对被追诉人的约见权进行限制时，应当制作限制书，限制书上需写明限制的理由、限制的期限以及不服限制理由的申请复议权等内容，从而对侦查机关的限制权进行再限制。其次，对于立法者所担忧的被追诉人滥用约见权的问题，为保障被追诉人约见权行使的自由，立法不宜对其进行过多的限制。在很大程度上，被追诉人频繁行使约见权是出于对诉讼程序的陌生与实体结果的恐惧。解决该问题的办法可倚赖于辩护律师，即辩护律师在第一次会见时，应当清楚告知被追诉人总体的会见计划安排，如会见的次数、会见的时间、历次会见交流的主要内容，以使被追诉人有所准备与预期，不致慌乱滥用约见权。

（四）侵犯约见权的救济途径

对于被追诉人的约见权，有必要规定相应的救济措施，以防其在实践中流于形式。首先，域外救济形式之一的抗告或准抗告实际上是一种审前司法审查模式，但由于我国刑事诉讼中的审前程序与审判程序相互割裂，审前程序主要由检察机关主导，法院没有介入审前程序的空间［19］，所以尚不具备实行日本式的抗告模式的条件。其次，关于域外排除侵犯约见权期间所获取的口供的做法，在我国也不具备适用空间。在英美国家，非法口供排除规则亦可称为“自白任意性规则”，因为其排除口供的标准系“任意性”。为了消除“任意性”所具有的主观性，司法人员通过判例探寻客观化的外在判断标准，并逐步发展出正当程序规则、律师帮助权规则以及米兰达规则。其中，美国联邦宪法第六修正案所规定的律师帮助权是判断自白任意性的重要标准，若侵犯被追诉人获得律师帮助的权利，那么在此期间获得的口供将可能被排除。但在我国，非法口供排除规则尚处于起步时期，主要以确保口供真实、防范冤假错案为目的，因此立法着重打击通过非法方法所获取的供述，进而导致该规则的适用范围相对狭窄。关于何谓“非法口供”，司法解释以“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”为核心判断要件，故有学者将我国的“非法口供排除规则”称为“痛苦规则”，而区别于英美国家的“任意自白规则”［20］。所以，我国现行的非法证据排除规则尚未将侵犯被追诉人获得律师帮助权而取得的供述纳入非法口供范畴，域外的相关做法在我国不具有可行性。

我们认为，比较可行的做法是将侵犯被追诉人约见权的行为纳入《刑事诉讼法》第一百一十七条之申诉、控告范围，即对于侦查机关、看守所①侵犯被追诉人约见权的，被追诉人及其辩护人有权向侦查机关申诉或者控告，侦查机关应当及时处理。被追诉人及其辩护人对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。

六、结语

长期以来，我国刑事辩护制度的发展一直围绕着强化辩护律师的诉讼权利展开，学界关于保障律师会见权、明确证据核实权、完善调查取证权等方面的讨论也均以律师辩护权为研究对象。可以说，在辩护律师的权利保障方面似乎难以再有理论突破，我国刑事辩护制度在一定程度上已经步入了瓶颈期。在此背景下，构建以被追诉人自主性辩护与律师协助性辩护相辅相成的二元辩护制度，不失为突破我国刑事辩护制度困境的一种思路。以新《刑事诉讼法》规定在押被追诉人可以约见值班律师为契机，赋予被追诉人约见权，我国刑事会见制度的面貌或将焕然一新。