钱 程
(上海政法学院 法律学院,上海 201701)
从20 世纪80 年代以来,电子证据逐渐被我国法律学界所关注,尤其是自2010 年以后,学界对电子证据的研究呈现出指数增长的趋势。但早期的研究普遍将电子数据与视听资料相混同,认为电子数据是视听资料的一部分,但是,在2012 年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中,电子数据作为独立的证据种类,拥有了独立的证据资格。电子数据是数字时代的“证据之王”,其传递的证据信息在如今社会生活中具有举足轻重的作用。但与此同时,电子数据领域的蓬勃发展对于电子证据的取证和认定又形成了新的挑战,以传统证据类型为基础建立起来的证据体系,在应对电子证据这一新型证据时存在诸多矛盾。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》,2016 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,这两个《规定》的出台,虽然从实体正义的角度,将电子数据作为证据种类之一所具有的真实性、证明力等内容作出了取证和审查方面的规定,但未对电子数据侦查取证行为作出相应的程序性规定。由此可见,随着电子数据在当代社会中的应用日益广泛,电子数据虽已作为法定证据种类之一,但在实体正义和程序正义之间不平衡的矛盾也日益凸显。
现阶段,我国学术领域对电子证据的研究主要集中在两个方面,第一个方面是从电子证据的概念入手,从理论层面对电子证据①笔者认为,“电子数据”这一称谓是《刑事诉讼法》中明确规定的证据种类之一,是计算机领域的专业移植术语,概念明确。但在理论研究中,学者们还是习惯使用“电子证据”这一称谓,原因在于“电子证据”一词是对早期“电子商务证据”“计算机电子证据”等一系列概念的整合。因此本文在涉及侦查取证等刑事诉讼活动时使用“电子数据”一词,而在涉及证据理论研究领域时使用“电子证据”一词。进行分析,给出电子证据的法律概念,为电子数据作为独立的法定证据种类提供理论上的指导和支撑;另一个方面是从取证实践来研究,着重探讨在取证过程中,如何保证电子数据作为法定证据的证明力和真实性,并重点从技术操作层面对电子数据的特性进行论述。但电子数据取证程序规则和相关制度规定却鲜有学者研究。在当前环境下,电子数据作为独立的证据种类,既不同于传统的物证、书证,也有别于视听资料,那么电子数据的侦查取证过程也应有别于传统证据类型的取证规则,但就目前研究来看,依然缺乏对电子数据取证程序性规定的研究。
就传统类型证据的侦查取证手段而言,比例原则的要求主要体现在约束国家行为和强制力,为取证行为划定界限上,尤其是当侦查机关在侦查取证的过程中导致相对人的基本权利受到侵害时,通过具体规则的制定实现比例原则对侦查取证行为加以约束和限制。比例原则的意义在于,平衡手段与目的,兼顾国家权力、社会利益和公共利益,既不对第三人造成侵害,同时也能保证相对人的基本权利。在具体的侦查行为中,比例原则的要求主要体现为侦查中获取证据时所采用的方法手段与该证据在案件中所起到的证明作用应当相称。因此,对于不同的案件,不同类型的证据在什么情况下具有合法地位的规定也应当有所差异。例如,对于不符合法定程序收集到的物证、书证等证据,经过补正或作出合理解释后,应当认定该证据有效;而对于采取非法手段获取的证人证言、被害人陈述等言词证据,则没有补正的机会,应当直接予以排除。由此可见,由于电子证据本身具有不同于传统证据类型的特点,基于比例原则的要求,对于电子数据的侦查取证程序和证据适用也应当制定符合其自身特点的规则。本文基于以上分析,试图从比例原则角度出发,对电子数据侦查取证规则的要求进行探讨,对电子数据的取证程序如何适用比例原则进行分析。
在刑事案件的侦查取证过程中,电子证据被认为是其他传统证据的数据化形式①有学者指出,同七种传统证据形式相比,电子证据来源于七种证据,是将各种传统证据部分地剥离出来而泛称的一种新证据形式。,因而在取证过程中,电子数据取证手段也会呈现出与传统证据相似的情况。而比例原则对刑事侦查的影响主要体现在侦查取证的过程中,那些与传统证据形式不同的侦查手段才是比例原则对新证据种类产生影响的关键。根据比例原则的通说内涵②我国行政法学者将比例原则的内涵一般总结为目的性、必要性和相称性。国外法学家对比例原则的内涵则有不同观点,如以色列宪法学者Barak 提出了目的正当性、合理联系、必要性和狭义比例。,结合侦查机关的执法特征,在刑事侦查中,比例原则的运用往往包含四点要义:第一,基于查明案件事实而形成的取证行为具有正当性;第二,该取证行为的实施符合正当目的的要求;第三,如果不采取对相对人权利造成损害的取证措施,就无法实现目的要求;第四,实施的该侦查取证行为是降低对相对人权利的损害和达到合法目的之平衡后,所能采取的最优解决措施③例如刑事强制措施中,如果采取取保候审可能导致嫌疑人潜逃,那么对嫌疑人采取监视居住应当认为是平衡嫌疑人的人身自由和案件侦破的最佳措施。。
就比例原则中的目的正当性而言,在刑事案件中,侦查行为本身就带有查明案件事实、实现公正裁判的司法目的,同时又具有保护社会公益、维护国家公信力的社会价值,在此前提下进行的侦查行为应当具有目的正当性。此外,刑事侦查的直接目的是侦破案件,而侦查措施和取证行为也是为了实现这一目的而采取的手段,因此,在某种行为对案件侦破不再具有积极意义时(或者不存在需要采取侦查行为的犯罪存在时),侦查取证行为也应当立即停止。
以正当性为目的,寻求实现这一目的的合理手段,是比例原则在侦查取证中目的手段相匹配的要求。这一要求对于侦查手段而言并不必须是最佳选项,也不意味着采取了该手段就必须达到正当性目的。例如在刑事案件中,经过前期侦查对嫌疑人实施了技术侦查,但又经过一系列侦查取证排除了该强制措施相对人的犯罪嫌疑。在这一过程当中,没有经过侦查确定该相对人具有犯罪嫌疑或没有采取合法程序,就不能对该相对人实施技侦手段,但是并不意味着采取了技侦手段就一定能够破获案件。
当存在多个取证手段时,选择最佳手段才符合比例原则的要求。比例原则的必要性在刑事案件的侦查程序中主要体现在对取证手段的选择上,应以对相对人权利损害最小为宜。也就是说,比例原则必要性存在的前提是必须有两个及以上的取证手段可供选择,且无论选择何种手段,在最终实现正当性目的的程度上都是一致的。
比例原则的本质要求是通过限制侦查权力保护公民权利,划定侦查手段对公民权利侵害的界限,同时又要求对相对人权利的侵害降到最低限度,使正当目的的实现达到最高限度。这就要求比例原则在侦查取证过程中的适用应当满足相称性[1],即刑事案件涉及的权利损害与其所保护的国家和社会公益之间应保持一定的比例关系。也就是说,即使侦查机关采取了合适且在当时条件下对刑事案件涉及权利的损害最小的侦查措施,但如果该侦查措施对刑事案件涉及权利的损害大于其所保护的国家和社会公益,那么,该侦查措施仍然是违反比例原则对相称性的基本要求的。
第一,比例原则有目的正当性要求。在电子数据的取证中,基于其自身特点,比例原则对刑事侦查所提出的要求也对这一过程产生了新的影响。电子数据的取证手段目前主要呈现出两种模式,一种是将数据存留义务规定给网络服务提供商,并规定其应当将全部数据和犯罪信息无条件提供给侦查机关,要求其在向公众提供网络服务的同时也承担维护社会网络安全的责任;另一种是将取证资格集中到侦查权力机关,只有拥有法定侦查权的人员才有资格收集电子数据。不同案件对取证模式的选择是不同的,因为不同模式对具体案件相对人权利的侵害程度也是不同的。由此可见,比例原则是通过划定具体案件中权利侵害行为的具体界限来实现刑事侦查中正当性目的的。
第二,就比例原则中侦查取证的正当目的与手段相匹配的要求而言,在电子数据的取证过程中,无法从开始就准确判断应采取何种手段来实现其正当性目的。对于公民个人信息的掌握在很大程度上是达到取证目的的基础,但是在对公民信息数据进行存留和分享时往往是基于预防犯罪的目的,在这样的情况下固定的公民信息数据往往会侵害公民隐私,对公民个人权利造成损害。但如果没有前期信息的固定,案发后的侦查取证过程就将付出更大的成本。因此,在电子数据取证过程中,难以实现手段与目的的相称性要求,这是对比例原则的巨大冲击。
第三,比例原则中的必要性要求是指侦查机关或侦查人员在刑事案件侦查过程中进行取证的行为是必需的也是必要的。当存在多个可能的取证手段时,应当选择对侦查案件涉及的权利损害最小的措施,侦查机关对此不享有自由裁量权。即使针对特定目标所选择的取证措施没有超出法律规定的范围,但如果存在对公民权利损害更小的措施,则该行为依然不符合比例原则的要求。在电子数据的取证过程中,对公民权利的损害是不可避免的,因此,对电子数据的侦查取证不违反比例原则中的必要性原则。
第四,比例原则的相称性主要从两个方面对电子数据的侦查取证产生影响:一方面,取证手段的强化会对相对人权利造成损害,例如在2016年美国加利福尼亚州恐怖袭击案中,FBI 认为嫌疑人Farook 所持有的iPhone 手机中存有重要的证据,于是请求苹果公司破解该手机,但苹果公司认为此行为将打开进入所有iPhone用户系统的大门,拒绝了FBI 的请求[2]。这一案件反映了公权力维护社会安全秩序与侦查取证行为损害当事人个人权利的激烈矛盾,也反映出比例原则对电子证据取证行为造成的限制性影响。另一方面,如果缩小公权力取证手段的界限,将导致取证正当性目的难以实现。在1998 年美国Carey 贩毒案中,侦查人员在涉案嫌疑人的计算机内发现了涉及其他案件的证据,但根据令状原则,侦查人员对搜查令以外的信息进行采集获得的证据因违反程序规则,法庭将其予以排除①United States v. Carey, 172F. 3d 1268 (10th Cir. 1999),该案件反映出的是电子数据侦查取证程序的严格性。因此,比例原则的相称性要求与电子数据侦查取证的过程是存在一定冲突的。
电子证据的特性大致有两个方面:一方面,传统类型的证据对于原始证据的要求很高,物证复制品、书证复印件等都会降低原始证据的证明力,但是在电子证据领域,“原始电子证据”这一概念是没有意义的[3],因为就本质而言,复制的数据与原件并无二致,数据与存储介质的分离并不会影响电子数据的证明价值。另一方面,电子数据的生成模式是基于算法而形成的数字化信息,对电子数据的修改不会导致证据的删除,但分散地存储在不同介质中会给侦查取证过程带来较大的困难。此外,电子证据的数据化特征也使得对数据的收集是以算法模型为基础的自动捕捉,而非人类出于主观感知对数据的分类和提取[4]。因此最终获得的电子数据往往是符合数学逻辑的代码而非与案件有因果关系的直接证据。
如前文所述,电子数据可与存储介质相分离,这种相对独立性会使电子数据的收集呈现出两种模式:一种是将电子数据的原始存储介质一并进行收集的一体式收集模式;另一种是将原始存储介质中的电子数据转移到其他介质中、再进行收集的单独提取模式。两种取证模式中,侦查取证过程的操作主体也是不同的。在一体式收集模式下,对在现场查封扣押环节的取证主体并不要求其必须具备专业的技术资格,但在现场查封扣押后,要对原始介质中的数据进行提取,这一过程则要求操作人员必须具备相关专业知识和操作技能。在单独提取模式下,侦查人员往往并不具备对电子数据进行操作的权限和技术能力,需要通过侦查机关之外的技术人员进行操作,才能够将电子数据予以收集和固定。
根据我国法律规定,对于电子数据的收集和提取,应当由两名以上具有相关专业知识的侦查人员进行①参见2014 年5 月最高人民法院、最高人民检察院和公安部出台的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13条。。也就是说,收集提取电子证据,对取证主体除了人数的限制以外,法律同时还提出了专业知识的要求。但在实际操作中,往往出现的情况是,取证人员或者具有合法地位却不具有技术能力,或者达到技术要求却不具有合法地位。在这两种情况下,提取到的电子数据都是不具有证明能力的。
在这种情况下,比例原则就对电子证据的取证主体产生了影响。一方面,在侦查取证的过程中,不具备专业知识的侦查人员从原始存储介质中提取电子数据,满足了侦查主体法律地位的合法性却无法保证电子数据的完整和真实。另一方面,不具备侦查主体资格但具有专业知识的技术人员,在侦查人员的委托下对电子数据进行分析整理所收集到的证据,取证主体虽满足了专业性要求却不符合法律主体要求。因此,无论是哪种情形,在比例原则的视野下,都涉及相称性特点中的利益权衡,对侦查中相对人权利的保护和电子数据证据能力保障的冲突是电子证据侦查取证主体对比例原则的挑战。
对于电子数据的获取,侦查中主要运用的取证手段是对电子系统进行算法上的取证。这一过程可以简述为,在大数据源中,经过简单的数据预处理,运用ETL工具对数据进行事前处理,通过数据建模对全部数据内相似公共字段进行搜索,对相似字段内相似数据进行检测,得到可疑数据后再通过甄别筛选得出有效的数据[5]。因此,从电子数据收集、提取的手段和方法来看,电子数据有独特的取证模式,这一方式与传统的证据类型取证截然不同,因此在传统证据规则中,独特的取证手段对电子数据证据能力也有影响。
同时,数据算法成为网络社会的主体,并随着数字化科技的发展显现出日益扩张的趋势。一方面,在数字化社会中,人的信息、行为,甚至是日常生活的每一刻都留下了数字痕迹,而这些算法的主体通过对数据的研判和分析就能够获取每个人的活动轨迹,导致公民个人数据泄露、个人权利受到损害[6]。另一方面,算法取证的选取对象本身就是庞大数据信息之中相对于案件具有关联性的运算数据,取证数据能否真实完整地反映客观事实,还有待进一步研究。且数据算法只能通过计算和逻辑程序来得出数据,至于这些数据与案件的关系和数据作为证据的证明效力如何,还需要经过人脑的分析和判断。
在这种情况下,比例原则对算法取证获取的电子数据证据能力的影响是两方面的。一方面,算法能否准确完整地提取到能够充分发挥证据能力的数据,仍然存在不确定因素;另一方面,算法取证获取到的电子数据造成了对公民基本数据权利的损害,这种情况下取得的电子数据是否具有证据能力,在一定程度上与是否符合对比例原则的要求,是存在分歧的。因此,在比例原则的视野下,互联网社会更应该具有保护公民个人信息的意识,公民个人的数据信息也将成为其最基本的权利之一。对电子数据取证时,侦查机关也必须保持保守谨慎的谦抑性态度,以比例原则为标尺,为取证手段划定合理的取证法律界限,在保护公民个人信息的同时实现打击犯罪的正当目的。
2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的颁布实施对于电子证据的审查判断作出了法律上的规定①参见《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29 条。。2012年我国刑事诉讼法修订后,才正式将电子数据作为独立的证据形式之一,同年12 月,最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》,对电子证据的审查认定作出了详细规定②参见《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第4 章第7 条。。2016 年《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的颁布,从收集与取证、移送与展示、审查与判断等方面对电子证据进行了较为系统和全面的程序规定。此外,也有部门发布的规范性文件、单行条例等对刑事电子证据进行了规定③参见《计算机犯罪现场勘查与电子证据检查规则》(公信安〔2015〕161 号)。。但是统览这些法律法规可以发现,我国法律对于电子证据的规定依然集中在技术操作和证据认定方面,而对于电子数据的取证程序并没有进行单独规定,依然与传统证据类型的取证程序是一致的。
从全球范围来看,我国法律规定了电子数据的收集应“以收集原始存储介质为原则,以直接提取电子数据为例外,以打印、拍照、录像等方式固定为补充”④参见《关于办理刑事案件收集取证和审查判断电子证据若干问题的规定》第8 条、第9 条。。在美国,受令状原则的影响,凡涉及令状主义的侦查行为都必须严格按照令状中所载明的时间、对象、场所、手段实施强制行为[7]。法国对于电子数据的取证,也在法律上作出了程序性规定,要求对电子数据所采取的截留、登记、摘抄等证据应当经过预审法官或经授权的侦查人员批准[8]。
在比例原则视角下,法律对电子数据取证程序规定的空白会导致一些侦查行为的实施更加任意,公民的权利更加容易被侵犯。传统取证程序仅限于易掌握不易变动的证据类型,而电子证据因具有不同于传统证据类型的自身特点,继续适用传统的侦查取证程序,对公民权利的侵害和对刑事案件的侦破都会产生不同程度的影响,造成对比例原则的挑战。
如上文所述,在我国司法实践中,对于电子数据的提取方式主要有一体式收集和单独提取两种取证模式,虽然这两种模式取证主体不一致,但对取证主体的要求是一样的,即应为“具有专业知识的侦查人员”。为达到这一要求,一方面,我国在侦查机关也逐步建立起电子证据专业化侦查体系,吸纳具有专业知识的人才,同时对具有侦查取证活动合法地位的侦查人员进行相关专业知识的培训。此外,侦查机关也在设有电子数据专门实验室的科研机构聘请了专业领域的学术专家,指导并协助侦查人员实现比例原则所要求的正当性目的。
但在很多特定情况下,电子数据的存储系统必须由了解该程序运行模式的人员进行操作,电子数据的获取才能得以实现,但这些具有专业技术的人员并不具备侦查主体的法定资格,而侦查人员又无法进行操作。为解决电子数据侦查取证主体专业性问题,在我国的司法实践中也出现了采取委托取证的模式。我国法律规定,具有专门知识的人经过指派或聘请可以进行勘验检查和鉴定⑤参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第126 条、第144 条。,电子数据的取证也同样可以借鉴这一规则,委托具有专门知识的人进行。为适应比例原则的要求,委托取证中应当注意两个问题:第一,电子数据的侦查取证是一系列行为,包括勘验检查以及获得电子数据后的查封扣押,对于什么样的电子数据取证能够进行委托,法律并没有给出明确的规定。尽管有学者认为,简单的查封、扣押等取得性行为只能由侦查人员进行,只有复杂的技术性问题才能委托给具有专门知识的人[9],但是查封、扣押等行为本身对于不同的取证客体所具有的技术性要求就是不同的,因此能否委托专业人员取证,还是应当取决于取证对象的技术性要求。第二,目前我国在电子数据侦查取证活动中对于委托对象的选择上,主要存在两种情况:其一是将侦查取证行为委托给具有专门知识的司法鉴定人员;其二是将取证行为委托给专业的系统操作人员。而我国法律对“有专门知识的人”作出的规定主要集中在司法鉴定领域,对于第二种情况来说,是否符合委托对象的要求,法律应当给予相应的解释说明,否则取证主体的任意性将导致公民权利受到损害,严重违反比例原则的要求。
如前文所述,在电子证据领域中对电子数据进行取证所运用的技术手段主要还是互联网数据运行中的算法和程序,依靠算法取证获得数字信息和电子证据,通过大数据分析,包含公民个人信息的数据将被侦查机关轻易获得,而该数据的用途、知悉范围甚至传播程度将远远超出个人的预测,这样的现象将使电子证据领域的侦查取证行为界线变得模糊,何种行为会对公民权利造成多大的损害也变得难以预料。有学者指出,社会制度的正当性体现在对公民基本权利的态度上[10],而在电子证据取证领域,对侦查行为予以什么程度的限制,将决定对公民权利能够给予何种程度的保护。2018年,欧盟颁布了《一般数据保护条例》,将公民的个人数据纳入公民基本权利,对个人数据进行了最为完善和广泛的法律保护。
就比例原则的要求来说,侦查取证行为应当选择对公民权利的损害最低的一项。《欧盟2016/80号指令》中规定,在打击犯罪的过程中,对公民个人数据的处理只能在用尽其他手段或没有其他手段可供获取证据的情况下进行。该指令同时规定,对电子交互信息的存储期限一般为12 个月,也就是说,对于达到存储期限的通过强制手段获取的个人数据,侦查机关将不再合法拥有。欧盟颁布的这一法规在两个方面符合比例原则的要求。其一,是对取证手段加以限制,如果仅通过获取与个人隐私信息联系不密切的个人交互信息、可公开信息等就能够获取证据、查明案情,就不应采取对公民权利造成损害的算法取证手段获取证据;其二,在必须采取算法取证措施的情况下,也应当对公民数据信息造成损害的期限和程度加以限制,将对公民数据权利造成的损害尽可能降到最低。因此,应当在法律上作出严格的规定,以保障在电子数据取证过程中划定算法取证界线,降低取证行为对公民个人权利的侵害程度。
对电子证据侦查取证法定程序的完善,主要在于电子数据侦查取证过程中对取证人员权力的控制。我国法律规定,公安机关在立案之后,对于四类严重危害社会和公共利益的犯罪,可以根据侦查取证的需要,经过审批程序,必要时可以采取技术侦查手段①参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第148 条。。也有法律规定,在侦查间谍罪等危害国家安全犯罪时,经过审批,可以查验有关组织和个人的电子通信工具、器材等设备②参见《中华人民共和国反间谍法》第12 条、第13 条。。当前我国对于电子数据取证程序的法律规定主要集中在内部授权和程序审查上,但是对于实质审查和外部授权却鲜有规定。鉴于此,有学者对我国电子数据取证程序的选择提出了申请与审批分离的模式[11]。在此观点下,我国在电子数据的侦查取证中,对于公安机关进行侦查的案件,由检察院对取证手段进行审批;检察机关侦查的案件,由法院对其取证手段进行审批;法院也应被授予单独的批准电子数据取证的资格。但无论是哪个机关的审批程序,实质上都是内部的行政监督手段,对于侦查取证过程中侦查机关权力的控制作用依然存在局限。
在电子证据取证程序上,实现比例原则所要求的平衡,应当兼顾事前的审查、事中的审批和事后的监督。在事前审查环节,应当对取证目的的正当性进行审查,严格把控取证手段与实现正当目的之间的关系和匹配程度和所采取取证手段的必要性,并对取证主体的法律地位和专业技能进行审查。在事中审批时,既要加强对取证法定程序的审批条件,如对电子数据采取的查封、扣押手段是否符合比例原则的相称性要求,同时也应对电子数据的取证过程进行技术手段上的预判和审批。在事后的监督上,主要应加强对个人数据信息的保护以及对不当侦查取证干预后个人权利的救济,在已实现正当目的要求后对于个人数据信息应当给出如何处理的相关建议,使公民权利的损害尽可能降至最低。
从比例原则的视角出发看电子数据侦查取证行为,可以得出以下结论:第一,侦查取证行为对比例原则的挑战主要表现在公权力对公民个人权利的损害上,而任何取证行为造成的这一损害都是不可避免的,因此应当为侦查行为划定严格的边界。第二,电子数据因其自身特点在侦查取证过程中难免存在与传统证据类型取证不同的方面,但这些差异并不妨碍比例原则在电子数据取证中的运用。同样,电子数据的取证方式也应当不断调整以适应比例原则的要求。第三,要使电子数据取证尽可能适应比例原则的要求,在达到正当目的的同时减少对公民权利的损害,应对电子证据的取证过程加以完善,并进行严格的规范和制约。
当前,越来越多的学者认为,对电子数据取证研究的关键点在于如何取得侦查行为和个人信息数据安全之间的平衡。而伴随着互联网时代的来临,真正的数字时代已经到来,互联网不是法外之地,法律对于互联网数据的保护程度直接关系到公民的隐私权保护程度。电子数据的发展,反映出的是在互联网时代下公民基本权利结构可能发生的改变,是新型权利的兴起和传统权利的变化[12]。因此,对电子数据侦查取证程序的完善,也应当放在更大的视角下进行,对公民权利的保护才是探讨电子数据取证在比例原则下完善的核心话题。