以房抵债协议的类案裁判与类型化探析

陈 开 梓

(宁德师范学院 马克思主义学院，福建 宁德 352100)

近年来，以房屋作为特定物替代履行原金钱债务的新兴交易模式日渐增多，由此引起的纠纷形成诉讼案件数量一直居高不下且类型复杂多样。笔者在中国裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn/)输入“以房抵债”进行全文检索2013年1月至2020年2月的民事案由案件，共得出40 054个结果(涉及最高人民法院审理案件量达355个)；而继续增加检索“以房抵债协议”，得出10 044个结果(涉及最高人民法院审理的案件量为88个)，足见全国各级法院审理的以房抵债案件、涉及以房抵债协议的类案裁判实例众多。通过不同时期、不同法院的类案裁判结果的比对，发现不同案情个案具有的类案特征以及同案不同判的问题。为此，如何将各种以房抵债协议之类案通过类型化分析，与司法解释及最高人民法院所作权威裁判案例进行归类对照，并确定同类纠纷适用相同裁判规则及统一参照标准，对避免同案不同判及公平公正司法具有重大意义。

一、以房抵债协议的概念及范围界定

实践中，债权人与债务人之间存在金钱债务，有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿，这种以特定物替代履行债务的方式通常被称为以物抵债，当这种特定物指向房屋时，就形成了以房抵债关系。用以确定双方当事人权利义务关系的协议即为以房抵债协议，主要交易流程为：当事人针对同一笔款项先后签订房屋买卖合同和借款合同两份协议，并在借款协议中约定买卖双方分别为出借人及借款人，借款人如到期未能偿还借款则履行房屋买卖合同，这种约定以房抵债处理方式的协议构成以房抵债协议。[1](P406)以房抵债协议在民间借贷债务清偿以及建设工程施工、商品房销售、货物买卖等领域广泛受到市场主体的青睐，就在于其可以降低交易风险与交易成本，提高资金的使用率，有利于解决市场融资与债务清偿的保障难题，从而促进资源的优化配置。但由于此类协议难以即时履行完成，且协议签订之后所涉抵债之房屋存在价格波动及交付、登记等因素的变化，极易产生以房抵债协议纠纷并发展成为诉讼案件；另外还会存在一些市场主体利用以房抵债协议以达到恶意逃避债务、转移财产以及规避税收、限购限贷政策、虚假诉讼等非法目的的消极问题，也推升了以房抵债协议诉讼案件的数量与社会关注度。

鉴于以房抵债协议中积极与消极因素并存，对以房抵债协议进行概念与范围界定，以及对其法律效力准确定性，对当事人双方的利益有重大影响，也对债务人的其他债权人、善意的房屋买受人等第三方的利益，以及社会公益均有重大影响。

二、以房抵债协议类案的类型化分析的适用

在实践中以房抵债协议的类型繁多，对其效力的不同认定形成的类案裁判也呈现出不同标准与结果，由此产生对以房抵债类案适用类型化分析的需求问题。类型化思维的关键是根据类型特征认定法律关系，进而适用不同规范。“类型化思维就是将民事纠纷中所涉案件的主要特征与判例予以指向类似，并依该共同特征及判例要义来解决新的类似纠纷。”[2](P11)“运用民法解决纠纷无法离开类型化的法学研究方法。通过对纠纷的类型化分析，可以明确纠纷的具体类型及各类型纠纷在司法实务中法律适用的具体思路。”[3](P25)通过比对，笔者发现对类案裁判进行类型化分析，有利于促进法律理解并指导理论研究与司法实践，还有利于当事人接受司法判决，便于民事案件执行工作的进行。[4](P89～90)在具体处理以房抵债类案时，以类型化思维进行分析，为新发生的个案纠纷能否参考适用指导性案例的裁判要旨打下坚实基础。[5](P125)如此既可以实现具体和抽象之间的平衡，也有助于实现指导案例与个案之间的平衡[6]，从而有效避免同案不同判现象的出现，有效提升审判质效与公正司法。

为此，笔者结合最高人民法院公报案例、指导性案例、会议纪要及裁判案例文书等，以类型化分析视角对众多以房抵债纠纷案件进行分类研究，通过搜索、比对、筛选与检验，将实践中不同的以房抵债纠纷案例，按照指导性案例的类型特点来对照判断与待解决纠纷案件存在的相似度，从而将该待解决纠纷案例与指导性案例或公报案例的裁判要旨进行适用匹配，从而有效解决同案不同判问题。总之，类型化思维与分析方法在司法实践领域具有重大作用，在法律适用以及在法律解释中都会找到施展的舞台[7](P57)，是一种高效的裁判方式，有助于统一类案裁判尺度。

三、有关以房抵债协议的立法、司法现状及类型化评析

(一)现有法律、司法解释及内部指导意见有关以房抵债规定的归类述评

我国现行民事法律、司法解释及内部指导意见等对以房抵债至今仍未进行统一明确的规定，由此引发了司法实践的不统一，具体存在以下几个方面的问题。

1.以房抵债纠纷解决还难以直接找到法律条文依据。目前在司法实践中处理以房抵债效力问题可以引用或参照使用的条款主要是：《担保法》第40条及《物权法》第186条流押无效的规定；《担保法》第53条及《物权法》第195条、第219条、第236条有关对担保财产折价抵债及优先受偿的规定；《合同法》第52条、第54条有关合同无效及可撤销、可变更的规定；还有《合同法》第286条有关承包人可以与发包人协议将工程折价抵偿工程价款的规定等。由于可能存在对上述法律条文理解的偏差，实务中就会出现裁判结果差异的问题。

2.以房抵债协议相关司法解释难以满足当事人的特定需要。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“民间借贷司法解释”)第24条就民间借贷合同和买卖合同并立的情形，明确规定按民间借贷的基础法律关系认定，而对于同时并立的买卖合同关系的效力予以回避，导致大量以房抵债案件债权人无法对房屋主张权利，明显不能满足实践中以房抵债的多样性、复杂性的需要。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称“民事诉讼法司法解释”)第 491 条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称“民事执行拍卖变卖司法解释”)第 19 条等条款均明确规定在执行程序中可以进行包括以房抵债在内的以物抵债，但其适用前置条件及程序要求较为严格，一般较难启动。同时《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》(简称“执行和解司法解释”)第六条规定了当事人在执行阶段达成以物抵债和解协议，人民法院仍不得依据该协议作出以物抵债裁定。因此上述司法解释中涉及以房抵债协议的规定彼此间存在不一致，当事人难以在实务中通过法院认定、执行或和解来达到抵债房屋的直接交付或产权过户。

3.审判工作会议纪要、通知等内部指导意见无法直接作为判决的援引依据。最高人民法院于2016年11月发布《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(以下简称《八民纪要》)第16、17 条明确规定了法院对当事人达成以房抵债协议能否制作调解书的认定情形，以及当事人在债务清偿期满后达成以房抵债协议并已办理了产权转移手续的以房抵债协议效力的认定等问题，并规定了法院主动履行严格审查义务及采取补救措施等内容。之后于2019年11月发布《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第44、45条对认定以物抵债协议的性质和效力进行了细化，并以订立协议时履行期限是否已经届满予以分类认定。两份审判工作会议纪要对统一裁判思路、规范自由裁量权、提高司法公信力具有重要意义，但会议纪要不是司法解释，不能直接作为裁判依据进而在法律文书中援引，只能在判决说理部分予以阐述，不具有直接效力，从而影响了其权威性与统一适用性。

2013年6月最高人民法院公布的《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》对当事人自愿达成以房抵债或经诉前调解所达成的以房抵债协议如何进行司法确认以及如何执行进行了相关规定，对防范通过以房抵债方式进行虚假诉讼起了一定作用。但该通知毕竟仍属于司法政策的层面，在具体案例裁判中并不能直接援引作为依据，从而限制了其适用范围。

(二)最高人民法院作出终审及再审类案裁判的归类评析

通过最高人民法院近年对以房抵债协议效力的认定作出权威判例的比对，发现类案裁判结果及适用理由存在明显差异，甚至截然相反，导致实务中类似案例如何参照适用时出现无所适从的困惑。现予以归类评析如下。

1.肯定以房抵债协议效力的典型判例。最高人民法院提审的案号为(2011)民提字第344号的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，原两审均判决以房抵债协议条款有效，但再审改判无效，最后经最高人民法院提审又作出以房抵债协议条款有效的认定，该案例的判决书刊载在《最高人民法院公报》2014年第12期。[8](P18～24)其裁判要点“买卖条款有效的认定以买卖合同和借款协议并立且相互联系为基础，指出履行借款协议是商品房买卖合同的解除条件”[9](P66)成为指导类似案件作出肯定以房抵债效力的典型判例。

2.否定以房抵债协议效力的典型判例。最高人民法院提审的案号为(2013)民提字第135号的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”，原两审均判决以房抵债协议中的买卖条款有效，但最高人民法院提审后认为“杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流押的规定，本院不予支持”，判决驳回了杨伟鹏的诉讼请求[10](P15～20)。该案成为否定以房抵债协议效力的典型判例。

由于《最高人民法院公报》及《人民司法·案例》在2014年先后刊载的上述两个案例，案情相似，但裁判结果完全相反，引发了司法裁判标准不统一的争论。

3.对以房抵债协议效力问题予以回避的典型判例。根据2015年“民间借贷司法解释”第24条的规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷担保的，产生纠纷只能按照民间借贷法律关系进行审理。但该司法解释“第24条只是给出了此类案件的一种审判路径，并没有涉及商品房买卖协议的性质。不对此种协议的法律性质进行认定，就无从确定债权人是否享有优先受偿权”[11](P14)。实践中以该司法解释条款作出的判例实际上是回避了对以房抵债协议效力的认定。最高人民法院终审作出的案号为(2016)最高法民终52号的“王高平与海南博海投资咨询有限公司借款合同纠纷二审民事裁定书”就适用了该司法解释条款，但对以房抵债协议效力问题予以了回避，该裁定书认定“双方签订房屋认购协议的真实目的是为了给借款提供担保，并非为了实现房屋买卖……(当事人)之间的真实法律关系是民间借贷，房屋认购协议只是作为让与担保的一种方式”[12]， 由此最终认定原被告之间是借款担保关系，按民间借贷关系审理，并裁定驳回上诉，成为回避以房抵债效力认定的典型判例。

4.认定商品房买卖合同有效的权威裁判。最高人民法院发布的第15批指导性案例的第72号案例系“汤龙等诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”(案号为[2015]民一终字第180号)，该案的裁判要旨为：双方当事人经协商一致终止借款合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算后建立商品房买卖合同关系，不属于《物权法》禁止流押的情形，……因此该商品房买卖合同具有法律效力。[13](P19～35)这一认定对具体类型化特征的类案具有直接参照的价值。

5.将以房抵债协议认定为诺成性合同的其他案例。最高人民法院终审的(2016)最高法民终484号“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”的裁判要旨可归纳为：当事人在债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，就应认定该协议有效。[14](P35)该案根据意思自治原则认定以房抵债协议有效，为同类案件提供了参照适用的依据。

与上述裁判要旨类似的类案还有：最高人民法院在(2015)民一终字第308号案件、最高人民法院在(2017)最高法民申128号和(2017)最高法民申2480号案件等。[15]～[17]另外还有重庆市石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初3200号案所认定“以物抵债合同是诺成合同，不以抵债物的物权变动为要件，且以物抵债不因禁止流质而无效”[18](P72)的裁判要旨，也与上述最高院的公报案例所确定的观点完全一致。

上述类案裁判存在的共同特点是：在债务清偿期限届满后，因债务人不能清偿债务，债权人与债务人达成的以房抵债协议，在当事人没有特别约定的情况下，只要不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形，应当以尊重当事人的意思自治为基本原则，不以债权人取得房屋所有权为该协议的成立或生效要件，即认为以房抵债协议系诺成性合同。[19](P48)

四、以房抵债协议效力认定的类型化分析

鉴于以房抵债类型多且杂及实践中存在不同处理结果的判例，通过以不同的标准将以房抵债协议划分为不同的种类，从而对应最高人民法院已发布的指导性案例、会议纪要、公报案例及其他权威判例所归纳裁判要旨，为类案提供统一权威的指导借鉴，必然会有利于解决同案不同判的现象，也有利于提升司法公信力。

(一)按以房抵债协议签订时间分类

根据以房抵债协议签订时间进行分类，可以分为履行期届满前达成的以房抵债协议和履行期届满后达成的以房抵债协议两类。《九民纪要》第44条、第45条就是采用这种分类，对不同情形提出了不同的裁判指导意见。

1.第一种是履行期届满前达成的以房抵债协议。此种以房抵债协议主要有两种情形：一是在签订原债合同时附有以房抵债的协议；二是原债生效后在债务履行期限届满前，债权人与债务人或第三人签订以房抵债协议。

最高人民法院对债务履行期限届满前达成以房抵债协议的效力问题，先后作出过两个截然相反的判决(朱俊芳案中，法院认为以房抵债并未违反流押条款的禁止性规定，系有效合同[8](P18～24)；而杨伟鹏案中，法院认为以房抵债违反禁止流押原则而无效[10](P15～20))，由此造成了司法裁判时的困惑。

笔者认为，上述两种情形产生的债务履行期限届满前，以房抵债协议的性质应属于非典型担保物权，不应等同于流押契约。如果存在产权已变更转移的情形，则其性质应按照《九民纪要》第71条规定，认定为让与担保，对财产直接归债权人所有的约定应属无效，但债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权；如果未进行产权变更，其性质应按《九民纪要》第45条规定，认定为后让与担保，债权人只能根据原债权债务关系提起主张，不能直接请求交付房屋。[20]

2.第二种是债务履行期限届满后的以房抵债协议。对该种以房抵债协议应以尊重当事人的意思自治为基本原则来认定其有效性，但应区分三种情况进行认定与处理：其一在债权人与债务人达成以房抵债协议，同时新债务与旧债务又并存时，债权人应通过主张新债务或旧债务履行以实现其债权，当新债务与旧债务之间存在先后顺序关系，债权人只能先行使新债务的请求权。若新债务届期不履行，或者新债务虽未明确约定履行期，但债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行新债务的，当事人签订以物抵债协议的目的无疑不能得到实现，则债权人有权请求债务人履行旧债务。[21](P81)其二是尚未办理不动产权属转移登记但债务人反悔不履行抵债协议的，只要不存在恶意损害第三人合法权益以及不存在虚假诉讼情形的，债权人可以请求债务人继续履行原协议，交付房屋及办理权属变更登记。其三是已经办理了不动产权属转移登记的，一方反悔要求认定以房抵债协议无效的不应得到支持。

(二)按以房抵债协议履行是否完成分类

根据以房抵债协议是否履行完成，可分为已履行完成的以房抵债协议和尚未履行完成的以房抵债协议两类。

1.对已履行完成的以房抵债协议，其法律效力应认定为有效。以房抵债协议履行完成，应以办理不动产权属转移登记为准，根据物权变动公示公信原则，此类协议的法律效力当然应予确认。如果其他债权人认为以房抵债协议签订存在《合同法》第74条规定情形，可以行使债权人撤销权。

2.对于尚未履行完成的以房抵债协议，债权人可依据不同情形主张自己的权利。其一，对债务人具有继续履行协议条件的债权人有权要求债务人继续履行。最高人民法院在(2015)民一终字第 308 号案件认定“以物抵债协议为诺成性合同，如果债务人尚未履行，债权人当然有请求继续履行的权利”，最高人民法院在(2017)最高法民申 2480号民事裁定书也表达了类似的观点。[15]～[17]此外《九民纪要》第44条也作出认同上述观点的细化意见。其二，因抵债房屋已被销售、被查封或已抵押等原因而导致债务人不能履行以房抵债协议时，债权人可以要求债务人履行旧债务。最高人民法院在(2016)最高法民终 484 号案件中认为“若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务”[14](P35)，最高人民法院在(2011)民提字第210号也阐述了类似的观点[22](P101)，均可以作为此类纠纷处理案例的参考依据。

因此，债权人对尚未履行完成的以房抵债协议，可以通过要求继续履行或恢复旧债务履行的两种方式来主张权利。但是对照最高人民法院第72号指导性案例的裁判要旨，法院仍应严格审查原债务形成的相关证据，以防止出现将违法高息转化为已付购房款而得到不当保护的现象。

(三)按不同阶段形成的以房抵债纠纷分类

根据不同阶段形成的以房抵债纠纷，可分为诉前以房抵债、诉中调解以房抵债及执行中以房抵债三类。

1.诉前以房抵债。在债务履行期限届满前或后达成的以房抵债协议发生纠纷但尚未进入诉讼，属于诉前以房抵债协议，可依据前述两种分类的不同情况主张相关权利。

2.诉中调解以房抵债。已经进入诉讼但在诉讼过程中通过调解达成以房抵债协议，依据《八民纪要》第16、17条规定及《九民纪要》第44条规定，当事人可以自行履行，法院对此不予制作以房抵债协议调解书。

3.执行中以房抵债。在案件强制执行过程中形成以房抵债协议，属于清偿债务的执行行为或执行和解，可依“民事诉讼法司法解释”、“民事执行拍卖变卖司法解释”以及“执行和解司法解释”的相关规定，通过法定程序对抵债房进行拍卖变卖并以其价款清偿债务，而不能直接进行房产的抵顶。

(四)按以房抵债协议签订时的真意分类

根据当事人签订以房抵债协议时的真意不同，可将以房抵债中的买卖合同分为真实买卖合同、“名为买卖实为借贷”担保性质合同及无效买卖合同等三种类型。

1.真实买卖合同。若当事人签订以房抵债协议时符合《民法总则》第143条当事人意思表示真实合法的要件规定，则该类以房抵债协议及关联的买卖合同当然有效，债权人可以选择以借贷关系或买卖关系主张自己的权益。

2.“名为买卖实为借贷”担保性质合同。若当事人签订以房抵债协议时仅有成立借贷关系的真意，而无成立买卖关系的真意，双方签订的商品房买卖合同目的完全是为了担保借款的履行，应属于“名为买卖实为借贷”担保性质合同。[23](P118)依据“民间借贷司法解释”第24条规定，债权人只能以基础的民间借贷法律关系提出主张，而不能向债务人主张交付房屋。

3.无效买卖合同。若以房抵债协议中所签订的买卖合同具有偷逃税款、规避购房政策以及虚假诉讼、转移资产等损害其他债权人利益的非法目的，则该合同会因存在恶意串通损害他人利益或违反公序良俗原则而被认定为无效。

(五)按以房抵债中“抵”的方式分类

根据以房抵债中“抵”的方式不同，可分为抵顶、折抵、抵销等三类。

1.抵顶。若当事人只约定债务人到期不偿还债务，抵债房就直接归债权人所有的，视为抵顶，一般发生在债务履行期限届满前。

2.折抵。若当事人在签订商品房买卖合同的同时约定要对抵债房进行清算，通过拍卖等合法程序后折价清偿债务的，视为折抵，一般发生在债务履行期限届满后。

3.抵销。若当事人合意后，在抵债房价值与债务相当时，用对冲的方式直接将抵债房的所有权转移给债权人的，视为抵销。

在该类型分类中，抵销与折抵均为偿还债务的合法途径，不违反法律的强制性规定，一般应认定为有效；但抵顶所作出的直接转移所有权的约定可能因违反《物权法》第186 条的规定而归于无效。[21](P113)

五、统一以房抵债协议类案裁判尺度的完善建议

(一)完善以房抵债协议类案的相关立法

1.提高以房抵债协议的立法层次。建议在制定民法典配套法律时对以房抵债协议的构成要件和法律效力作出具体明确的规定。

2.通过对以房抵债协议类型化效力认定的条款规定，直接为以房抵债纠纷类案的裁判提供法律依据。

3.修改禁止流质、流押范围条款，将以房抵债协议与流质、流押进行区分，从而拓宽以房抵债协议的适用空间与效力。

(二)通过司法解释及指导性案例，统一类案裁判标准

通过最高人民法院出台关于以房抵债协议效力认定及裁判标准的司法解释，以及发布以房抵债的指导性案例、公报案例，统一以房抵债协议效力的类案裁判标准与尺度，为实现公正司法提供明确指引。

(三)推行类案与关联案件强制检索机制

将最高人民法院《司法责任制实施意见(试行)》确定的类案与关联案件全面检索的范围从最高人民法院扩大至各级法院，借助大数据时代信息化手段推行类案与关联案件强制检索机制，使得以房抵债协议纠纷案件各方参与人及裁判者均能通过中国司法案例网、中国裁判文书网等类案检索平台进行分类逐层检索相关生效裁判案例，辅以《九民纪要》所提出的“五个思维”角度(即树立法律关系思维、请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、穿透式审判思维和同案同判思维)，通过提炼案例中的裁判要点和裁判理由与现有纠纷进行比对，实现对现有以房抵债纠纷的裁判尺度一致，从而达到类案类判并有效规范司法权运行。

(四)加强具体个案司法审查力度，并准确适用案外人权利救济渠道

法院在对以房抵债协议纠纷个案的审理、执行过程中，应主动依职权对以房抵债协议的真实性和合法性进行审查，合理分配当事人举证责任，加大对借用以房抵债协议进行虚假诉讼行为的打击力度。对于第三方认为以房抵债协议侵害其合法权益而主张撤销协议的个案，法院可以直接依《合同法》第74条审查以房抵债协议是否存在作为债务人的原房主低价或无偿将房屋抵债而导致偿债能力下降、损害债权人合法权益等情形，来作出是否支持该债权人撤销权的裁判；而对于已经得到法院裁判文书或调解文书确认支持的以房抵债协议，如第三人认为损害其民事权益而提出第三人撤销之诉，则法院应以《民事诉讼法》第56条为依据进行审查，从而作出是否支持第三人诉讼请求的裁判。如此通过法院主动严格审查以及以房抵债协议外的债权人或第三人来主张相关诉权进行救济，防范与遏制以房抵债协议背后隐藏的不真实、不合法问题，使真实、合法、正当的以房抵债协议真正得到法律的保护，并有效保障以房抵债协议外的债权人或第三人的权利不受侵害。

六、结语

综上所述，笔者希望通过对以房抵债纠纷案件的类型化分析，将现实存在的各类以房抵债纠纷与司法裁判案例进行比对归类，将其共同特征及裁判要旨予以提炼，为民法典配套立法及其他法律修改提供依据；通过司法解释、指导案例，以及推行类案强制检索机制，实现类案裁判标准与尺度的统一；通过个案严格审查防范虚假诉讼，以及案外人权利救济制度准确适用等举措，使以房抵债行为有法可依，使各方当事人利益都能得到有效保障，同时有助于增强司法裁判权威性，以及类案类判、同案同判的司法改革目标的实现，最终推动和谐稳定社会秩序的构建。