网络涉外消费者合同法律适用问题研究

褚承陇， 秦瑞亭

(南开大学 法学院，天津 300350)

随着互联网技术的不断发展，电子商务逐步成为进行商品交易的重要方式和手段。它以信息网络技术为手段，完成了以商品交换为中心的商务活动，突破了传统疆域的限制，创建了一个无边界限制的世界市场。根据CNNIC(中国互联网络信息中心)2019年第44次中国互联网络发展状况统计报告显示，截止2019年6月，我国网络购物用户规模达6.39亿，较2018年底增长2 871万，占网民整体的74.8%。2019年上半年，我国跨境电商零售进口商品货值456.5亿元，同比增长24.3%。[1]电子商务的飞速发展是对传统交易方式的革新，但同时涉外网购纠纷的数量也在不断增加。[2]这对传统国际私法的法律选择与适用提出了全新的挑战。

一、网络涉外消费者合同的法律适用困境

目前学者对网络涉外消费者合同的定义尚未达成共识。仅从字面意思分析，网络涉外消费者合同，即存在涉外因素的网络消费者合同。它是以国内实体法为基础产生的，具有涉外因素，解决涉外民事争议。国内实体法对于消费者合同的定义是涉外消费者合同法律适用的基础，《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第一条对“涉外因素”进行了界定。网络涉外消费者合同在涉外消费者合同法律关系基础上又加入了一个全新的因素——网络，这无疑增加了涉外消费者合同的复杂性。从我国跨境网络购物实践来看，网络消费者合同的网络因素主要包括线上订立、线上付款和线上履行，涉及的线上因素越多，其网络属性越强。本文所研究的网络涉外消费者合同为至少含上述两个网络因素的涉外网络消费者合同。

由于具有主体可匿名性和标的可操作性的特征，网络交易与传统交易相比更加分散且难以管理。网络交易平台提供的用户隐私保密服务，使得影响准据法确定的重要连接因素(如当事人经常居所地、合同缔约地、合同履行地)变得难以确定，进而导致准据法无法准确适用。另外，网络交易大多在第三方平台上，其对合同缔结和履行起到至关重要作用，但对于网络服务提供者所在地是否应当作为冲突规范中的连接因素，至今仍有争议，这些因素造成了网络涉外消费者合同的法律适用困境。

(一)交易虚拟化造成消费者身份信息认定困境

在传统的交易模式中，双方当事人大多是通过当面沟通的方式达成合意，以此推动合同的顺利缔结履行。而在网络交易中，交易双方的沟通磋商过程是在线上进行的，一方面极大节省了磋商的时间与成本，拓展了消费者商品选择范围，但另一方面由于网络自身的虚拟性与复杂性，也为消费者合同纠纷的解决带来新的困境。在进行网络交易时，交易双方的身份信息缺乏有效地规制与确认，身份的真实性有待考证。通常交易双方了解对方信息的渠道主要有两个，一是当事人主动披露的信息，如个人信息简介，但其自发性较强，强制性规定较少，可获取信息往往极其有限；二是当事人在网络服务提供者处预留的备案信息，这部分信息往往具有表面真实性，但是由于规则的不完善性，代为认证和信息盗用等问题依旧无法有效解决。同时由于相关纠纷具有涉外因素，当事人查询相关信息资料难度更大，在掌握极少有效信息的情况下维权之路困难重重。

(二)交易远程化造成合同密切联系的确认困境

网络技术的飞速发展拉近了世界的距离，在“互联网+”的消费模式下足不出户享受万国商品已成为现实可能。但也正因为如此，网络环境下的涉外交易较之于传统合同交易，在合同缔结地、合同履行地等具体坐标确定方面难度不断加大。在对合同纠纷的法律适用问题上，通常需要考虑的是合同谈判地、合同缔结地、合同履行地、当事人住所地、当事人国籍国或当事人经常居所地等连接因素。在传统模式下，当事人双方在磋商过程中可以对对方当事人的经常居所地、国籍国等信息有一定的了解，或者对合同缔结履行的地域坐标有清楚的认知，在合同纠纷发生时可以对法院管辖权及准据法的适用有预先判断。而在网络消费者合同中，双方当事人的合同缔结及后续的履行均是利用网络媒介远程操作得以实现，网络的模糊性使得当事人难以确定与合同联系的具体地点。拥有一定信息技术的人虽可在提供IP地址和域名地的情况下对对方当事人上网地址进行锁定，但其操作难度较大，且即使对其进行锁定，亦无法明确表明当事人IP地址及域名地与其住所地、经常居所地有明确联系，连接因素的不清晰给冲突规范适用和准据法确定都带来了较大阻力。

除当事人住所地、国籍国及经常居所地之外，合同行为地(如：合同的缔结地、合同的履行地、合同违约的发生地、其他对合同产生重大影响的地点等)亦是国际私法学说中确定合同准据法所需考虑的重要连接因素。行为地的确认是国际私法的一个固有难题，随着网络因素的介入这一难题的解决难度被进一步加大。一方面，网络的远程操作功能使得身处不同地域的当事人可以在同一时间进行合同相关行为，不同地域的同时操作令具体行为地的认定变得更加困难，复杂性程度加大。另一方面，网络交易的分散性可将一个交易行为分解为多个步骤且每一步骤在不同地点完成，这一问题在虚拟客体交易中(如：购买软件系统、购买电子信息等)尤为普遍，例如A在网络上购买了某一软件，经营者将系统发送至其电子邮箱，该邮箱服务器在甲国，A在乙国登陆下载该系统但并未使用，于丙国正式接收打开使用，此时对于该消费者合同何时履行完毕便存在不同争论，一行为下多行为地的出现导致相关的连接点难以确定。

(三)交易平台化造成第三方服务提供者地位认定困境

传统消费者合同当事人关系简单，仅涉及经营者和消费者双方当事人，权利义务关系明确。而在网络消费者合同订立的过程中这一关系则变得相对复杂，当事人双方的交易被置于网络平台之上，平台的提供者即第三方网络服务提供者参与合同的订立，成为影响合同订立的重要当事人。其为买卖双方当事人提供了一个集商品展示、协调沟通、交易支付为一体的综合性平台，但现有的冲突规范却并未对其法律角色作出清晰定位。以淘宝的天猫国际为例，淘宝除为交易双方提供平台外，还对海外经营者提出了一系列信用保证规则，以此加强对交易的管理，确保商品真实性。消费者在选择经营者进行交易时，除经营者自身因素外，交易平台提供的服务及信用评价体系亦是消费者考虑的重要因素，此时网络服务第三方虽未直接参与合同的订立过程，但却对合同目的的实现产生了重大的影响，对消费者合同的达成有举足轻重的作用。

此外，消费者在网络平台达成消费者合同后，需要利用平台规定的支付工具进行支付，第三方平台通常会对支付流程进行严格地规定，若不严格执行则将由当事人承担交易履行不能的不利后果。此时的第三方平台已经涉及合同成立的各个方面，利用平台在交易中的重要地位和作用，将与其相关的交易产品(如支付工具)融入交易全过程。此时的交易完成已不是单纯双方达成合意便可完成的，第三方网络服务提供者已经深入参与消费者合同达成的全过程，消费者合同的顺利达成很大程度上取决于交易平台的信用度与安全高效性。因此，在确定合同准据法时，第三方网络服务提供者总服务器所在地是否应当被考虑为与合同订立有密切联系的重要因素值得我们思考和论证。

二、欧美网络涉外消费者合同法律适用分析

网络涉外消费问题目前已成为国际私法学界亟需解决的重要问题，网络因素已对传统冲突法规则提出了挑战，但法律固有的滞后性又导致准据法落空的现象出现，互联网络经济背景下，不同国家之间的法律冲突也迫切需要相适应的冲突法规则。欧美作为有代表性的两大法域，其关于网络涉外消费者合同的法律适用问题的相关规定值得研究和借鉴。

(一)“有利于消费者”原则——欧盟《关于合同之债法律适用的第 593/2008 号条例》

欧盟在网络消费者合同的法律适用问题上，坚持贯彻了传统消费者合同的“有利于消费者”原则，在尊重当事人自治下，充分考虑消费者权益保护。欧盟对于网络交易发展引发的对现有冲突规范及管辖权设定的冲击持有很高的警惕性与前瞻性，其对网络消费持高度关注态度，并通过积极立法及时解决相关问题。1997年5月欧盟颁布了《关于在远程交易中保护消费者权益的指令》，在法律层面为远程交易当事人提供了切实保障措施。2000年6月欧盟颁布了《关于内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的某些法律问题的第 2000/31 号(欧共体)指令》(以下简称《电商指令》)，第一次将电子商务正式纳入法律规制范围。《电商指令》的颁布旨在推动欧盟各国建设完善关于网络信息服务的国内法规，解决网络交易纠纷中的准据法内容模糊问题，建设一个合理的法律框架，促进互联网交易的有序发展。欧盟对于网络消费者的权益保护值得我们肯定和借鉴，但从国际私法层面来看，欧盟至今仍未产生专门规范网络消费者合同法律适用问题的冲突规范，在实际判例中《关于合同之债法律适用的第 593/2008 号条例》(以下简称《罗马条例I》)仍是主要援引对象。

在具体适用上，适用《罗马条例I》解决纠纷选择法律时，依第六条规定需先充分考虑消费者合同的特殊性，通过对当事人合意选择的法律和消费者惯常居所地法进行比较，使得准据法的适用在一定程度内更有利于保护消费者权益。既尊重了当事人的意思自治，又从消费者惯常居所地法方面为消费者的权益提供了保护。对于依法订立的消费者合同，允许当事人双方合意选择适用法律，且选择的范围不限于“与合同有实际联系”。当消费者合同双方未合意选择适用的法律时，为对消费者提供保护，则应当适用消费者惯常居住地法律。同时，对消费者合同双方当事人协议选择适用法律的效力亦存在限制，当事人双方选择适用的准据法不得违反消费者惯常居所地法律中对于消费者提供保护的强制性条款。这一规定可以有效规制经营者利用格式条款选择不利于保护消费者的准据法的行为，通过对“当事人意思自治”产生的准据法和消费者惯常居所地法相比较，选择出“有利于消费者”的法律。《罗马条例I》第六条在充分尊重当事人意思自治的基础上对其所选的准据法的效力又加以限制，既满足了消费者合同当事人的合理预期，又严格保障了消费者的合理权益。《罗马条例I》中对于消费者合同法律适用规则的设计在欧盟具有普遍规范性，为欧盟各国消费者合同法律适用规则的基础，有力地推动了欧盟内部消费的发展。

欧盟采取的“有利于消费者”原则虽有诸多可取之处，但在网络环境下，其规则的弊端也在逐渐显现。《罗马条例I》将消费者惯常居所地作为重要的连接因素加以考虑，其初衷是为了保护消费者，使其在熟知的法律框架下活动，充分鼓励其参与国际消费活动。但惯常居所地法的适用，对于经营者而言，尤其是网络经营者，无疑增加了其潜在的经营成本与风险。在网络经营中，经营者面对的是不特定的消费者，若统一适用惯常居所地法律而不加以限制，则很容易将经营者置于一种茫然状态，对将来发生的纠纷所适用的法律全然不了解。同时，若经营者在处理不同消费纠纷时需适用不同准据法，那经营成本亦会随之提升。在此情景下，经营者会缩小经营范围，在其熟悉的地点进行商业活动，这便与网络交易的低成本性与全球性初衷相悖。因此，单纯适用消费者惯常居所地法对经营者而言是不利且可能是负有敌意的，网络涉外交易合同下的经营者潜在法律风险明显增大。因此无论《罗马条例I》或是其他以消费者惯常居所地为重要连接因素的法律，在设立时都需对消费者惯常居所地加以限制，以保证对消费者的保护处于合理的范围内。

欧盟以“有利于消费者”原则选择准据法，在一定程度上对消费者权益进行了合理保护，对涉外消费者合同的达成起到了一定的推动作用。该原则意图在当事人自治和消费者保护中寻找一种平衡，但是在网络因素的介入下，利用该原则选择准据法的方法开始为人所质疑。一方面，在该原则下，当事人双方发生消费者合同纠纷时，“有利于消费者”的法律应当如何认定？一个消费者合同的售后规定通常包含解除合同和退款两个方面，若在对法律进行比较后，所选择的法律在两方面的规定都对消费者最为有利固然最好，但若出现一方所选法律中的解除合同条款对消费者有利，另一方的退款条款对消费者有利，这一情况应当如何处理？在该情况下，很难简单地判定何种法律更有利于消费者，故有学者提出分别适用的理念，但若进行分别适用，这无异于增加了消费者的权利，使得涉外消费者获得了比国内消费者更高的保护，这是不公正且不恰当的，在这种情况下“有利于保护消费者”原则变成了促进不公的“保护”原则。另一方面，“有利于消费者”原则的适用对网络交易亦会产生影响，前文已述该原则的适用会增加经营者的无形成本，与网络交易发展的全球化与低成本化原则相悖。经营者出于降低风险成本的考量，通常会筛选其进行交易或提供服务的地理范围，在此情况下，消费者利用网络在全球范围内进行交易的想法亦会受到限制，降低了消费者通过网络涉外交易获得益处的可能。此外，“有利于消费者”原则下保护消费者的强制性规定的范围认定也是一大难题，网络环境的高速发展致使许多未进行更新的强制性规定术语很难适用现代网络交易，这在无形中也给消费者合同纠纷的解决带来了阻碍。

(二)“中立选法”原则——美国《第二次冲突法重述》

美国对网络消费者合同持“中立选法”的态度，从合同及条款本身出发进行法律选择，注重所选法律的实体公正性。美国对于消费者合同的法律适用没有统一的规定，其特殊政体模式和判例法的传统的使得立法和司法体系更为复杂，形成了以利益为主导的地方主义。[3]作为互联网发展的最早推动者，美国对网络交易的风险防范具有很强的前瞻性，其对消费者选择适用法律的规定主要在《统一商法典》和《第二次冲突法重述》两部法典中。其中2001年修订前的《统一商法典》中没有对消费者合同的法律适用予以单独规定，2001年修订后的《统一商法典》开始重视对消费者的特别保护，在第1-301条款中将合理联系及消费者主要居住地中保护消费者的条款作为法律适用的重要连接因素。但是该法典并未被大多数州所采纳，仅维吉岛全部适用该修订后法典，14个州适用修订后法典的主要条款，但未接受第1-301条款。《统一商法典》对消费者合同包括网络消费者合同都做出了倾向于消费者的保护措施，但是法典在美国境内的适用范围极其有限，在多数州不承认的情况下《第二次冲突法重述》仍为司法实践的主要适用依据。

《第二次冲突法重述》第一百八十七条和第一百八十八条对合同适用法律作出了相关规定，但是与修订前的《统一商法典》相同，其亦未对消费者合同的法律适用问题作出特殊规定，故在对消费者合同的法律适用进行考量时，按照的是一般合同适用法律的规定,即处理消费者合同纠纷，在当事人未达成合意选择准据法时，应当适用消费者合同最密切联系地法律，并在一百八十八条第2款中列明确定最密切联系地的重要参考因素。然而，伴随着网络的发展，网络消费者合同通过上述连接因素确定最密切联系地难度不断增大，因此《第二次冲突法重述》中建议法官以法院地法考量相关因素。但在实际情况中，部分法官进行相关判决时却通常不纠结于法律上的规定，如：合同缔结地、合同履行地，而是直接考虑合同行为实际发生地，以其实际地理位置对相关因素进行考量，法官的关注点从法律规定的抽象地点转向实施行为的实际地理位置，极大简化了确定程序。虽然目前已出现相关判例，但是网络消费者合同适用最密切联系原则解决纠纷的案例还是十分有限，由于判例少，法官在裁判时是否采用简化方法亦无法确定。值得肯定的是，相较于《第二次冲突法重述》中复杂且部分在网络环境下难以适用连接因素，该简化模式在处理网络消费者合同更为便捷和易于确定。

当事人意思自治是当今合同适用法律的大趋势，《第二次冲突法重述》虽然对当事人意思自治表示了认可，但对其实施进行了一定限制。首先，《第二次冲突法重述》要求当事人合意选择的法律必须与合同有实质性联系或具有合理依据；其次，需要对当事人选择法律进行分析，若法院发现其他州存在对案件“实质性更大利益”，则应受到该州公共政策的限制；第三，法院可运用公共秩序保留原则对当事人所选择的法律加以限制。对于消费者合同当事人亦是采取如上方法进行限制，在双方合意下选择的法律需要与交易存在实质性联系，若双方选择的法律违背了有“实质性更大利益”的其他州的公共政策，则该选择的法律无效，而公共秩序保留则被视为排除当事人意思自治的最后手段。三大限制分别从法律选择的合理依据、利益比较和公共秩序保留三个方面保护消费者正当权益。

“法律选择的合理依据”要求当事人必须给出选择适用某一法律的合理依据，该限制在一定程度上满足当事人对法律适用的合理预期，防止恶意选法情况发生。《第二次冲突法重述》并未对合理依据作出直接解释，但在一百八十八条第2款中，《第二次冲突法重述》列明的相关参考因素可作为所选法律是否存在合理依据的标准。若某一州与合同或当事人存在第2款列明的某种联系时，则选择该州法律便可视为存在合理依据，这让选择更合理、更中立的法成为可能。但在网络环境下该依据是否真的能为消费者提供保护仍存在一定疑问，一方面，网络环境的虚拟化使得判定合同与所选之法间是否存在联系难度加大，法院认定工作量加大。另一方面，合理依据仅能帮助消费者不受任意选法之侵害，但不能防止经营者在所有与合同有联系的法律中选择最不利于消费者的法律。经营者完全可以临时扩大经营范围从而人为制造联系，选择不利于消费者的法律。而利益比较和公共秩序保留对当事人选法的限制，由于其稳定性和不常适用性仍可与传统消费者合同同等适用，故在此不进行深入讨论。

(三)欧美网络涉外消费者合同法律适用规则的共同特征

1.传统消费者合同冲突规范在网络环境下继续适用

通过对欧美法律适用实践分析来看，尽管欧美已对网络交易有所重视，但较之网络的快速发展以及网络消费的多元化，立法工作仍然具有迟滞性，网络消费者合同在法律适用问题上仍主要参照传统消费者合同进行。从实践来看，若网络仅为双方当事人提供了沟通平台，传统消费者合同的冲突规范与法官的自由裁量已完全可以解决问题。在无法对网络交易进行深度把控的情况下，采取保守的方式不失为一种合理的方法。故在现阶段尽管网络消费者合同与传统合同存在诸多差异，但在法律适用问题上依然以适用传统消费者合同为主。

2.传统连接因素的变通适用

连接点是解决法律适用问题的重要因素。传统连接点的选择是以法律关系与客观地域的联系为依托，但网络环境下发生的交易行为往往与客观地域空间不能一一对应，当事人的上网地点难以确定，传统连接因素的客观地域性特征被弱化。但这并不代表传统客观地域连接点已无法适用，在实际纠纷解决过程中，仍需以法律行为与客观地域联系确定连接点。在网络消费者合同的冲突规范里，各国多以最密切联系原则作为补充连接因素，既继续适用存在必要性的传统连接点，又结合网络的特殊属性，协调虚拟与现实的尺度，给传统连接点赋予新的内涵。

在新连接点的确认问题上，第三方服务平台在消费者合同中的地位如何认定是一个值得探讨的重要议题。从实践来看，网络交易多是基于第三方平台达成，消费者与经营者若想顺利达成合同则必须遵守平台的规则，部分平台还会要求当事人使用其特定支付手段完成交易。平台对合同达成起到了关键性作用，无平台参与则无合同。从相关司法判例来看，法官在审理消费者合同案件时，虽并未将第三方服务平台列为合同当事人，但在审理时亦会重点考察第三方是否承担补充责任，这一点也间接承认了第三方在合同中的重要地位。故在连接点确认时，第三方服务平台应当作为一个重要连接因素加以考虑。另外，有部分学者认为ISP(互联网服务提供商)亦需加以考虑，笔者认为这是不合理的，ISP虽然为合同双方提供了网络服务，但其提供的仅是技术上的支持，并未对合同产生实质性的影响，因此ISP无需作为连接因素加以考量。

3.灵活性选法原则下的标准化趋势

合同法领域是最早适用当事人自治的领域，在美国冲突法革命的影响下，又引入了最密切联系原则对其进行补充。网络消费者合同法律关系亦适用于该原则，但由于网络的特殊性，这一灵活性选法原则在具体适用中开始形成规范化的标准框架，主要体现在对弹性选法原则的标准化要求及一定程度的限制性规定。在当事人自治这一问题上，由于网络消费者合同大多为经营者单方面制定的标准化合同，消费者在进行网络购物的过程中往往不会对其特别关注，这可能将本就处于弱势的消费者置于更加不利的地位，故为保护消费者合法权益，各国在允许当事人意思自治时规定不得剥夺或损害消费者惯常居所地保护消费者的强制性规定，或所选择的法律必须与当事人存在“实质联系”，或不得违反“有实质性更大利益”地区的法律中的基本公共政策。这些限制都表明网络消费者合同看似适用宽松的弹性选法原则，但实质上必须按照一个特定的方案进行，当事人所选择的法律才被视为有效。在补充适用最密切联系原则时，法律的选择也不是完全任意的，网络属性较弱的合同，可以当事人的履约行为作为确定最密切联系原则的依据。完全在线上完成的合同，主流观点认为应以第三方网络服务提供者为确定依据。总之，网络消费者合同冲突规范在弹性灵活选法原则下，构建了一套规范的标准框架。

4.正义追求观点下的弱者保护趋势

当代国际私法的正义观是建立在对传统冲突法正义观的批判和扬弃的基础之上，涵盖了两种正义的要求，是一种形式正义与实体正义的平衡。[4]在网络高速发展的冲击之下，传统的冲突正义往往难以得到很好地适用，加之目前网络消费者合同还没有形成系统的冲突规范，当事人在解决纠纷时往往更为注重实体正义，这也是目前网络交易的首要追求目标。目前对于“弱者”的界定法律上并没有一个十分明确的定义，较为统一的观点是所谓弱者“必须是在特定的民商事法律关系中处于不利或者是弱势的一方”[5]。而在网络交易中，市场信息的不对称及消费者的高维权成本共同将消费者推向了弱者地位。[6]因此，在网络消费者合同法律适用问题上，重新平衡买卖双方地位是十分必要的，无论是选择对消费者保护程度较高的法律，还是不得减损消费者权益，抑或是赋予消费者单方面选法的权利，这些方法都体现出对消费者的倾向性保护和对实体正义的追求。

三、网络涉外消费者合同法律适用问题的立法建议

中国网络涉外消费者合同法律适用立法的目的与宗旨是合理规范该类合同的法律适用，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进对外开放和国际经济贸易发展。参考借鉴国际社会关于网络涉外消费者合同法律适用的立法、理论和司法实践，立足于中国消费者跨境购物的现状和中国《涉外民事关系法律适用法》的现行规定和司法实践，笔者建议对具有涉外因素的网络消费者合同的法律适用问题进行专门立法。

(一)当事人缔约能力的法律适用

由于网络交易存在虚拟性和非当面性的特性，当事人在缔结网络消费者合同时，无法直接接触和准确辨别当事人信息。在网络环境下交易双方仅需点击鼠标便可订立合同，伴随着网络群体低龄化发展，许多不具备民事行为能力的公民通过网络订立消费者合同的现象时有发生。当前各国对于涉外民事法律行为的认定主要采取适用属人法和适用合同缔结地法两种，从其效果上来看，属人法的适用肯定了网络消费行为的法律属性，保护了不具备缔约能力的消费者的正当权益。但属人法保护了消费者的同时却有可能严重影响网络经销商的利益，不利于网络交易的发展，故可通过合同缔结地法对其进行限制。我国《涉外民事关系法律适用法》第十二条对自然人的民事行为能力规定适用经常居所地法，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律。对属人法的适用进行了合理的限制。此外，网络环境下合同缔结地越来越难以确定，并且存在着很大的偶然性和随意性，因此在网络环境下，以合同准据法代替合同缔结地法可能更为妥当。故在当事人缔约能力的法律适用上，适用经常居所地法律，依照经常居所地法为无民事行为能力人，依照合同准据法为有民事行为能力的，适用合同准据法，更为妥当。

(二)网络涉外消费者合同实质要件的法律适用

1.允许有限制的当事人自治

网络涉外消费者合同作为一种特殊合同类型，其实质上仍以当事人双方的意思表示为基础。且由于网络的特殊性质，当前各国并未普遍接受网络环境下的新连接点，所以当前最好的处理方式是允许当事人自主选择网络消费者合同适用的准据法。该原则既有利于保护当事人的行为预期，又有利于稳定网络消费法律关系，合理便捷地解决网络消费争议。但也应当注意，当事人自治的权利并非无限的，其进行意思自治亦受到强制性规定的限制，若当事人选择的法律改变了有管辖权的地区(如：消费者经常居所地)法律规定的“不得以协议加以改变”的规则，那么该选择无效。此外，当事人自治也应当受到我国《涉外民事关系法律适用法》第四条和第五条的限制。

2.当事人未作法律选择时，适用与网络消费者合同有最密切联系的法律

网络涉外消费者合同中，传统的以客观连接点为主的冲突规范由于其单一性与僵固性，在虚拟的网络环境中已很难继续适用。因此最密切联系原则将是处理网络涉外消费者合同的重要原则。对于仅在线上订立、线上支付，而不在线上履行的合同，我们可将其视为不完全网络消费者合同，此时具体的履行行为在物理空间完成，比较容易确定履行方及其行为所在地，因此传统连接点依然可以适用。而在线上订立、线上支付、线上履行的完全网络消费者合同，则无法对传统连接点进行有效适用，故我们需对新的连接点进行考虑，例如：第三方服务平台成立地、注册地、管理中心地，网络消费信息的电子服务提供地，合同当事人参与合同时计算机所在地，经营者和消费者IP地址等。[7]

(三)网络涉外消费者合同形式要件的法律适用

网络涉外消费者合同的形式更为多样化。从传统涉外消费者合同形式问题来看，各国的法律适用思路都是“为当事人提供便利，尽量使合同有效”，如从《罗马条例I》第九条的规定中，我们可以看出立法者的立法规定是倾向于认定形式有效。这一原则对如何认定网络消费者合同的形式效力具有重要的借鉴意义，但是网络合同存在其特殊性，网络的虚拟性使得传统连接点难以确定，电子文本及签字也并未得到普遍认同，在此情况下将传统涉外消费者合同形式规定直接套用于网络消费者合同存在一定难度。因此，为了保证交易的顺利进行，基于“有利于形式有效”的原则，对合同形式的法律适用可抛弃分割的方法，将合同实质要件和形式要件的适用问题进行合并，统一适用当事人意思自治和最密切联系原则。统一适用既降低了当事人合同订立的复杂度，富有灵活性，又可与当事人意图相契合。因此，笔者认为可将合同实质要件与形式要件的法律适用规则加以合并，采取统一规定而不加以区别。

(四)合同准据法的适用范围

无论是当事人自治原则，还是最密切联系原则，法院在确定了准据法之后，都面临着该准据法的具体适用范围问题。我国目前对于适用范围尚未有法律明确规定。在国外立法方面，《罗马条例I》第十条和第十二条在合同准据法适用范围的确定上具有较大的影响力和较强的代表性。[8]通过参考《罗马条例I》，我们在确认网络涉外消费者合同的准据法之后，可以在以下事项中对其适用：首先是合同的成立和实质有效性问题，如要约和承诺的作出及后续问题、没有完全订立的合同能否通过后续行为成立生效问题、合同及其任何条款效力问题等。其次是合同的解释问题。最后是合同的履行问题，合同履行问题作为典型的合同问题，无疑受合同准据法的支配。但是合同的履行又在很大程度上受履行地国家法律的影响和制约。《罗马条例I》第十二条第二款规定，法院适用合同准据法审理合同履行方面的法律问题时，对于履行合同义务的方式方法，以及瑕疵履行情况下债权人可以采取的救济措施，应同时考虑履行地国家的法律规定。对于合同履行中的一些细节问题，如办公时间、公共假日等，应适用履行地的法律，但是影响合同实质性义务的事项除外，不履行或者部分履行合同的后果均应适用合同准据法。

(五)具体建议

综上所述，针对网络涉外消费者合同，最高人民法院应当出台司法解释，对《涉外民事关系法律适用法》第四十二条加以扩充，本文建议具体条款如下。

第一，消费者合同具有线上订立、线上付款和线上履行中两个或者两个以上因素的，为网络消费者合同。

第二，在网络消费者合同中，自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法为无民事行为能力，依照合同准据法为有民事行为能力的，适用合同准据法。

第三，当事人可以协议选择网络消费者合同及其形式适用的法律，但此种选择结果不得剥夺有管辖权地区的法律中不得以协议加以改变的保护消费者的规则。当事人没有选择的，适用最有利于体现消费者合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第四，法院在确定与合同有最密切联系的法律时，可参考以下连接因素：合同缔结地，合同履行地，当事人行为地，第三方服务平台成立地、注册地、管理中心地，网络消费信息的电子服务提供地，合同当事人参与合同时计算机所在地，经营者和消费者IP地址等。

四、结语

网络环境下的涉外消费者合同呈现出交易虚拟化、远程化和平台化的全新特征，对网络消费者合同的法律适用问题带来了挑战。作为网络消费大国，中国在网络涉外消费者合同的法律适用问题上却存有较大空白。通过吸收借鉴欧美相关经验，可完善《涉外民事关系法律适用法》的内涵，丰富网络涉外消费者合同的冲突规范设计，弥补相关领域空白，令涉外案件处理结果同时具备确定性或安定性及彰显具体的妥当性和灵活性[9]，在“互联网+”和“一带一路”倡议背景下，为消费者保驾护航，推动国际网络交易的不断向前发展。