论沿海国对其专属经济区内刑事案件的管辖*

马 光 孙梦怡

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310058)

一、引言

2016年5月，一艘名为“卡塔利娜”的马耳他籍轮船在途经浙江省象山县沿海南韭山岛东偏北约72海里周边水域(与我国领海基线相距约46海里，属于我国专属经济区水域)时，在海面起雾、能见度不良、行驶于渔区的情况下，由于二副艾伦未履行正规瞭望、预估碰撞风险、以安全航速行驶、采取有效的避让行为和雾航措施等职能，致该轮与正在作业的中国渔船“鲁荣渔58398”轮碰撞，中国渔船扣翻、沉没，十四名船员死亡，五人失踪。2017年6月，宁波海事法院作为试点法院受理该案。经审理认定，艾伦驾驶的“卡塔利娜”轮对本起海上事故负主要责任，艾伦犯交通肇事罪，被判处有期徒刑三年六个月。该案是海事法院试点管辖的第一宗海事刑事案件，(1)艾伦·门多萨·塔布雷(Allan Mendoza Tablate)涉外海上交通肇事案，最高人民法院2018年8月8日发布，具体案情参见https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/08/id/3447632.shtml，最后浏览日期是2020年4月6日。争议焦点在于我国法院对发生在我国专属经济区的刑事案件是否具有管辖权。有关沿海国对其专属经济区行使刑事管辖权的案例屡见不鲜：2011年12月12日，两名韩国海警在黄海海域执法时与中国“鲁文渔”号船长程大伟产生冲突，致两名海警一伤一亡。韩国法院单方面适用其国内法行使刑事管辖权，以杀人罪对程大伟判处有期徒刑和罚金。(2)参见《南方日报》：中国船长程大伟终审被判23年，人民网2012年12月14日，http://politics.people.com.cn/n/2012/1214/c70731-19895978.html，最后浏览日期是2020年4月6日。由于中韩在黄海尚未对专属经济区划界，中方当然不接受韩国单方面适用其国内法对我国公民作出判决从而行使刑事管辖权的行为。显然，一些沿海国甚至借行使刑事管辖权之机，主张和强化自己的主权，为未来争端解决积累事实依据。专属经济区属于沿海国的管辖海域。国家管辖海域关乎一国主权权利，沿海国行使专属经济区内刑事管辖权，有利于维护国防安全，捍卫海洋权益，保护国家利益。海上资源的争夺尤其是涉海管辖权，是国家之间尤其是沿海国和非沿海国间争夺海洋权益的焦点。实践中，各国已陆续开始重视对其专属经济区的刑事管辖权，通过行使对专属经济区内的刑事管辖权，从而主张其专属经济区权利。值得注意的是，沿海国主张对其专属经济区内刑事案件进行管辖的前提是具有国际法或国内法上的依据。《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)在第五部分规定了沿海国与其他国家在专属经济区内的权利义务关系，但对专属经济区内的刑事管辖权尚待研究。经过对《公约》相关条款的解读发现，《公约》对沿海国在专属经济区行使刑事管辖权予以肯定，但加以一定限制。沿海国一般依据《公约》及其国内立法，主张专属经济区内的刑事管辖权。然而，目前各沿海国对专属经济区内刑事案件管辖的国内立法和司法实践各不相同。我国专属经济区刑事管辖立法体系不完善，仍存在许多问题。

二、沿海国主张对其专属经济区内刑事案件管辖的依据

国际法上的管辖权可分为立法、执行(或行政)和司法管辖权。立法管辖权为国家机关就特定事项或行为制定法律的权力，执行(或行政)管辖权处理国家机关通过行政或管理行为(例如执法措施)以适用和执行法律法规的权力，司法(或裁判)管辖权指一国法院处理争议的权力。[1](P145)[2](P508-510)[3](P327)专属经济区内的刑事管辖权分为刑事立法、执行和司法管辖权。国际法中的刑事管辖权按照性质可分为两大类：一类是国际法承认的、依据国内法行使的刑事管辖权，针对国内犯罪行为，适用的是包括刑法在内的国内法，行使该类刑事管辖权是国家主权的一项重要内容。另一类是依据国际法行使的刑事管辖权，针对国际犯罪行为，行使该类刑事管辖权，应适用国际法，包括国际刑法。如果国际法没有规定，也可以适用国内法。[4](P2)本文讨论的对象是前者，即根据国内法对国内的犯罪行为行使国际法承认的刑事管辖权，此处的“国内”应作广义理解，不限于一国领土，还包含一国专属经济区在内的管辖海域。

沿海国主张对其专属经济区内刑事案件具有管辖权的依据主要有国际法和国内法两个层面。国际法承认的刑事管辖权主要依据为《公约》。国内法层面，目前沿海国国内立法和司法实践对专属经济区内刑事案件的管辖的立场各不相同。

(一)依据《公约》在专属经济区享有的刑事管辖权

《公约》第五十六条第一款(3)《联合国海洋法公约》第五十六条第一款：1.沿海国在专属经济区内有：(a)以勘探和开发、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然资源(不论为生物或非生物资源)为目的的主权权利，以及关于在该区内从事经济性开发和勘探，如利用海水、海流和风力生产能等其他活动的主权权利。(b)本公约有关条款规定的对下列事项的管辖权：(1)人工岛屿、设施和结构的建造和使用；(2)海洋科学研究；(3)海洋环境的保护和保全。(c)本公约规定的其他权利和义务。明确沿海国对其专属经济区自然资源的主权权利和对特定事项的管辖权，即沿海国具有对自然资源的经济性权利和由此产生的包括立法权、执法权、司法权在内的保障性权利，[5](P81)包括刑事立法、执行和司法管辖权。第六十条第二款(4)《联合国海洋法公约》第六十条第二款：沿海国对这种人工岛屿、设施和结构应有专属管辖权，包括有关海关、财政、卫生、安全和移民的法律和规章方面的管辖权。规定沿海国对人工岛屿、设施和结构具有专属管辖权。这种管辖权是专属的、排他的，任何其他国家都无权制定和实施适用于专属经济区内人工岛屿、设施和结构的法律和规章，而沿海国对在其专属经济区内的人工岛屿、设施和结构上发生的或对其犯下的罪行具有行使刑事管辖权，例如，在人工岛屿、设施和结构上杀人的行为。第六十二条第四款(5)同上，第六十二条第四款：在专属经济区内捕鱼的其他国家的国民应遵守沿海国的法律和规章中所制订的养护措施和其他条款和条件。明确沿海国对他国国民在其专属经济区内的捕鱼行为具有制定养护措施等相关法律和规章的权力。鉴于第五十六条已确认对专属经济区内包含生物资源在内的刑事立法、执行和司法管辖权，该条进一步强调沿海国针对专属经济区内渔业活动的刑事立法管辖权。这一允许性规则的存在是否意味着沿海国不能通过与专属经济区内实施的行为有关的其他法律？应将第六十二条第四款放在专属经济区规则的更广泛范围内考虑。具体地说，第七十三条第一款(6)同上，第七十三条第一款：沿海国行使其勘探、开发、养护和管理在专属经济区内的生物资源的主权权利时，可采取为确保其依照本公约制定的法律和规章得到遵守的必要措施，包括登临、检查、逮捕和进行司法程序。赋予沿海国行使其勘探、开发、养护和管理在专属经济区内的生物资源的主权权利时，“制定法律和规章”的刑事立法管辖权，“登临、检查”的刑事执行管辖权，也赋予沿海国“逮捕”“进行司法程序”的刑事司法管辖权。由此可见，第六十二条第四款和第七十三条第一款的真正目的是扩大沿海国在专属经济区内的执法范围，但具有针对性，该条仅强调对生物资源可采取的包含逮捕在内的执法和司法措施。而针对专属经济区内非生物资源和特定事项的案件，沿海国在行使执行和司法管辖权时发生诸如伤害执法人员等刑事案件时，则可通过援引第五十六条从而采取包括检查、逮捕在内的措施，行使刑事执行和司法管辖权。与此同时，《公约》对沿海国在专属经济区内享有的刑事管辖权进行了一定程度的限制。例如，“适当顾及其他国家的权利和义务”“以符合本公约规定的方式行事”为沿海国在专属经济区行使权利受限的基本准则，见于《公约》第五十六条第二款(7)同上，第五十六条第二款：沿海国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及其他国家的权利和义务，并应以符合本公约规定的方式行事。规定。再如，第七十三条第二至四款针对沿海国法律和规章的执行提出更具体的要求：适当担保后应迅速释放被逮捕的船只及其船员；对专属经济区内非法捕鱼者不得采取包括监禁等体罚；逮捕或扣留外国船只时，应以适当方式迅速通知船旗国。值得注意的是，该条限制了针对专属经济区生物资源的刑事案件管辖权的行使，排除适用限制人身自由的刑罚，但未限制适用财产刑，如罚金刑。

《公约》第二一六条第一款第一项确立了沿海国针对专属经济区非法排污的管辖权，(8)《联合国海洋法公约》第二一六条第一款第一项：对于在沿海国领海或其专属经济区内或在其大陆架上的倾倒，应由该沿海国执行。包括刑事管辖权。第二二○条做出进一步细化。(9)同上，第二二○条：1.当船只自愿位于一国港口或岸外设施时，该国对在其领海或专属经济区内发生的任何违反关于防止、减少和控制船只造成的污染的，该国按照本公约制定的法律和规章或可适用的国际规则和标准的行为，可在第七节限制下，提起司法程序。6.如有明显客观证据证明在一国专属经济区或领海内航行的船只，在专属经济区内犯有第3款所指的违反行为而导致排放，对沿海国的海岸或有关利益，或对其领海或专属经济区内的任何资源，造成重大损害或有造成重大损害的威胁，该国在有充分证据时，可在第七节限制下，按照该国法律提起司法程序，包括对该船的拘留在内。7.虽有第6款的规定，无论何时如已通过主管国际组织或另外协议制订了适当的程序，从而已经确保关于保证书或其他适当财政担保的规定得到遵守，沿海国如受这种程序的拘束，应即准许该船继续航行。第一款表明沿海国对专属经济区内船舶污染的“制定法律和规章”具有刑事立法管辖权以及在一定限制下“提起司法程序”的刑事司法管辖权。该条第六款赋予沿海国在一定限制下“提起司法程序”和“拘留”的刑事司法管辖权。同样，《公约》针对沿海国在海域环境保护领域享有的刑事管辖权也进行了限制。上述第二二○条第一款规定沿海国对其专属经济区内的非法排污提起司法程序受该部分第七节的限制，即便利司法程序要求，(10)同上，第二二三条。提起司法程序的暂停和限制，(11)同上，第二二八条第一、二款。以及罚款和对被告的公认权利的尊重。(12)同上，第二三○条第一、三款。该条第七款还规定假使沿海国受到已存在的且已确保担保得以遵守的适当程序的拘束，应即准许该船继续航行。

综上所述，《公约》对海洋法中刑事管辖权的规定，是海洋法新发展的一个重要方面。这些规定对制止在海洋上的犯罪活动，维护各国在海洋上的合法利益和保护海洋环境方面，必将做出新的贡献。但是，《公约》只在特定领域的犯罪行为肯定专属经济区的刑事管辖权，同时对沿海国行使该类刑事管辖权加以一定限制，试图平衡专属经济区内沿海国与他国的权利义务关系。而且，《公约》也并未就沿海国在专属经济区内其他类型犯罪的刑事管辖权做出专门规定。

(二)依据国内法在专属经济区享有的刑事管辖权

实践中，各国越来越注重对其专属经济区的刑事管辖权，通过依据其国内法进行刑事管辖，主张专属经济区权利，强化海洋权益。常设国际法院在“荷花号”案判决中指出，在不存在一项许可性的国际法规则的情况下，一国不能在其边界以外行使它的权力，但这不意味着国际法禁止该国在其领土内对涉及发生在境外的行为有关的任何案件行使管辖权，相反，国家享有广泛的自由裁量权，得以采取它自己认为最好的、最合适的原则来行使管辖权，只有在特定情形下才受到禁止性规则的限制。(13)PCIJ, Series A, No.10, 1927, pp.18-19.“Now the first and foremost restriction imposed by international law upon a State is that-failing the existence of a permissive rule to the contrary-it may not exercise its power in any form in the territory of another State.…It does not, however, follow that international law prohibits a State from exercising jurisdiction in its own territory, in respect of any case which relates to acts which have taken place abroad, and in which it cannot rely on some permissive rule of international law.…it leaves them in this respect a wide measure of discretion which is only limited in certain cases by prohibitive rules; as regards other cases, every State remains free to adopt the principles which it regards as best and most suitable.”刑法的属地原则也并不是一项绝对的国际法原则，并不是与领土主权完全一致的，(14)PCIJ, Series A, No.10, 1927, p.20.“The territoriality of criminal law, therefore, is not an absolute principle of international law and by no means coincides with territorial sovereignty.”国家往往会通过许多不同的规则，将其管辖权扩大到领土范畴以外。因此，除受到国际法相关规定的限制外，主权国家得以行使对领土以外范围(如专属经济区)的刑事管辖权。目前各国国内法和司法实践对专属经济区内刑事案件管辖的立场并不相同。我国国内法尚未就专属经济区内刑事案件的管辖专门立法，相关规定散落于几部单行法和最高人民法院两个有关我国管辖海域的司法解释。而其他国家在国内法及其司法实践中对各自专属经济区的刑事管辖权的立场和做法也不尽相同。

1、国外相关立法与实践

韩国《专属经济区法》第四条规定韩国对其专属经济区的立法管辖权(包含刑事立法管辖权)，但并未规定法律后果或刑罚罚则。该法第五条首先明确韩国具有“适用于专属经济区的法令”的立法管辖权，虽未指出，但显然包括刑事立法管辖权。其次明确韩国具有“逮捕”“采取包括司法程序在内的必要措施”的刑事司法管辖权。韩国还在其《在专属经济区中关于外国人渔业等行使主权权利的法律》中明确渔业活动相关的刑事罚则，但仅限于罚金、(15)《大韩民国在专属经济区中关于外国人渔业等行使主权权利的法律》第十七至十九条。没收或追缴。(16)同上，第二十一条。印度尼西亚的海洋法律法规体系基本健全，专属经济区相关立法包括《专属经济区法》《印尼水域法》《渔业法》《关于保护渔业资源的规定》等。马来西亚的海洋法律法规体系正逐渐完善，现在主要包括《关于专属经济区的宣言》《专属经济区法》《石油开采法》等。[6](P235-242)其中《专属经济区法》共十个部分，有两个部分涉及刑法规范。[7]俄罗斯有专门的专属经济区立法《俄罗斯联邦专属经济区法》，与其他管辖海域立法《俄罗斯内海水、领水和毗连区法》《俄罗斯大陆架法》相区分。[8](P166)值得注意的是，俄罗斯刑法典直接规定违反关于俄罗斯联邦大陆架和专属经济区内的立法的行为入刑，(17)《俄罗斯联邦刑法典》第二百五十三条。还出现了维护海洋权益的具体罪名，如海盗行为、污染海洋环境等。(18)转引自中华人民共和国驻俄罗斯联邦大使馆网站，《俄罗斯联邦刑法典》第二百二十七条、第二百五十二条，参见http://ru.china-embassy.org/chn/zfhz/elsflyd/t1330733.htm，最后浏览日期是2020年4月6日。

虽然沿海国对于专属经济区刑事管辖的立法并不一致，但显然各国逐渐重视对专属经济区的刑事管辖权行使，甚至有部分国家为扩张海洋权力而滥用所谓的刑事管辖权。例如，2010年9月8日发生在我国钓鱼岛周边海域的“闽晋渔5179号”事件，日本政府巡逻船以妨害执法为由抓扣我国渔船及船长，并固执进行其所谓国内刑事司法程序。显然，日本试图在这一事件中适用其国内刑法，从而行使对所谓的“专属经济区”内的刑事管辖权，形成所谓的“裁判案例”，迫使我国接受并承认专属经济区的划界。我国当然无视日方的“鸵鸟政策”，不接受日方在我国管辖海域诸如此类的非法管辖。相较来看，我国有关海洋法权益的刑事立法很不完善，也鲜有通过适用国内法行使刑事管辖权维护我国海洋权益的举动。

2、我国依据国内相关法律法规在专属经济区享有的刑事管辖权

我国于1996年正式成为《公约》的缔约国。1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》(以下简称《专属经济区和大陆架法》)颁布，但该法内容与《公约》内容基本一致，侧重于专属经济区内的经济性权利和特定事项的管辖权，未对沿海国在专属经济区内其他类型犯罪的刑事管辖权做出专门规定，也未就实体或程序方面予以细化。例如，第十二条规定可采取登临、检查、逮捕、扣留和进行司法程序等必要的措施，(19)《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第十二条：中华人民共和国在行使勘查、开发、养护和管理专属经济区的生物资源的主权权利时，为确保中华人民共和国的法律、法规得到遵守，可以采取登临、检查、逮捕、扣留和进行司法程序等必要的措施。却并未列举何种情形下可采取上述措施，有权采取措施的主体、程序上具体如何进行也未可知，缺乏实际操作的相关规定，过于笼统。《中华人民共和国刑法(2017)》(以下简称《刑法》)第六条规定刑法中的属地管辖权，(20)《中华人民共和国刑法(2017)》第六条：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。其中第二款明确我国船舶或航空器内的犯罪也适用我国刑法。同时第三款扩大了犯罪地的界定范围，行为或者结果有一项发生在我国领域内的即视为在我国领域内犯罪。例如在前述“卡塔利娜”案中，因事故结果涉及我国船舶，即造成我国船舶上的人员伤亡，宁波海事法院适用《刑法》第六条第二款的属地管辖权，解决外国船舶在我国专属经济区内与我国船舶发生碰撞的刑事管辖权问题，表明海事法院管辖海事刑事案件具有可行性，促进我国海事审判的发展，为探求涵盖其他领域案件的海事管辖制度改革提供思路，有利于涉海法律法规的统一实施。(21)艾伦·门多萨·塔布雷(Allan Mendoza Tablate)涉外海上交通肇事案，最高人民法院2018年8月8日发布，具体案情参见https://www.Chinacourt.org/article/detail/2018/08/id/3447632.shtml，最后浏览日期是2020年4月6日。另外，还有一种情形是我国公民在他国专属经济区内或在外国船舶上犯罪，根据《刑法》第七条(22)《中华人民共和国刑法(2017)》第七条第一款：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。规定的属人管辖原则，我国具有刑事管辖权。《中华人民共和国海洋环境保护法(2017)》(以下简称《海洋环境保护法》)第二条规定本法适用于我国专属经济区，(23)《中华人民共和国海洋环境保护法(2017)》第二条：本法适用于中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及中华人民共和国管辖的其他海域。在中华人民共和国管辖海域内从事航行、勘探、开发、生产、旅游、科学研究及其他活动，或者在沿海陆域内从事影响海洋环境活动的任何单位和个人，都必须遵守本法。在中华人民共和国管辖海域以外，造成中华人民共和国管辖海域污染的，也适用本法。明确我国对专属经济区内海洋环境的保护。该条第三款还表明即使污染行为不在专属经济区，但污染结果涉及我国专属经济区的情形也适用《海洋环境保护法》，扩大了海洋保护的范围。但该法主要集中于行政执法，如第五条赋予国家海事行政主管部门对发生在我国管辖海域内的外国船舶污染事故拥有“登轮检查处理”的权利，并未涉及刑事管辖权。该法中唯一涉及刑事管辖权的第九十条，“对严重污染海洋环境、破坏海洋生态，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，与《刑法》相衔接，但对于是否直接指向《刑法》中的“污染环境罪”,达到“严重”污染程度的判断标准，以及刑罚的具体适用，该条并未予以详细说明，适用时需考虑与《刑法》相统一。《中华人民共和国渔业法》(以下简称《渔业法》)第二条规定从事渔业生产活动需遵守本法，(24)《中华人民共和国渔业法》第二条：在中华人民共和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动，都必须遵守本法。未明确渔业活动主体，外国人、外国船舶应包括在内。将专属经济区与内水、领海等其他水域一揽子规定，未单列专属经济区内渔业活动的管辖权，更不必说专属经济区内刑事案件的管辖。第二十二条涉及专属经济区内“渔业捕捞限额总量”的行政权，(25)同上，第二十二条：中华人民共和国内海、领海、专属经济区和其他管辖海域的捕捞限额总量由国务院渔业行政主管部门确定，报国务院批准后逐级分解下达。亦未明确相关刑事案件的管辖。《渔业法》第八条规定我国对专属经济区内外国人、外国渔业船舶的渔业活动“批准”的行政权以及“遵守法律法规”的立法管辖权，(26)同上，第八条第一款：外国人、外国渔业船舶进入中华人民共和国管辖水域，从事渔业生产或者渔业资源调查活动，必须经国务院有关主管部门批准，并遵守本法和中华人民共和国其他有关法律、法规的规定；同中华人民共和国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。应包括刑事立法管辖权在内。同时，第四十六条直接规定外国人、外国渔船在渔业活动中构成犯罪的刑事责任，(27)同上，第四十六条：外国人、外国渔船违反本法规定，擅自进入中华人民共和国管辖水域从事渔业生产和渔业资源调查活动的，责令其离开或者将其驱逐，可以没收渔获物、渔具，并处五十万元以下的罚款；情节严重的，可以没收渔船；构成犯罪的，依法追究刑事责任。确立对外国人在专属经济区侵犯我渔业资源犯罪的刑事管辖权，但该法并未规定相关犯罪的罪状和刑罚，适用时需考虑与《刑法》的衔接。问题在于我国《刑法》并未专门规定国家有权在专属经济区进行刑事管辖。《渔业法》的另一个特点是未将专属经济区与其他管辖海域作出区分，而直接将我国内水、滩涂、领海、专属经济区以及我国管辖的一切其他海域作为一个管辖整体。这种立法模式相对笼统，但扩大了我国主张专属经济区内涉及渔业活动的刑事案件管辖的解释空间，有利于维护我国国家安全和海洋权益。况且，一国对其专属经济区内生物资源具有主权权利，外国人、外国船舶在专属经济区内进行渔业活动的，应遵守沿海国法律和规章中所制订的养护措施和其他条款和条件，我国对专属经济区内渔业活动的刑事管辖权具有合法正当的基础。

2016年最高人民法院出台两个有关我国管辖海域的司法解释。其中《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》(以下简称《解释(一)》)第一条提出我国“管辖海域”的概念，将专属经济区包括在内。(28)《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》第一条：本规定所称我国管辖海域，是指中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架，以及中华人民共和国管辖的其他海域。同时，《解释(一)》第三条明确规定外国人在我国管辖海域实施非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物或者非法捕捞水产品等犯罪的，(29)同上，第三条：中国公民或者外国人在我国管辖海域实施非法猎捕、杀害珍贵及濒危野生动物或者非法捕捞水产品等犯罪的，依照我国刑法追究刑事责任。依照我国刑法追究刑事责任，将外国人在专属经济区内与资源主权权利有关的几类犯罪的刑事管辖权予以确认，例如非法捕捞水产品罪(30)《中华人民共和国刑法(2017)》第三百四十条。和非法猎捕、杀害珍贵及濒危野生动物罪。(31)同上，第三百四十一条。值得注意的是，该条又以“等”进行犯罪类型的兜底，为我国未来就涉外的专属经济区内犯罪的刑事管辖权提供了空间。《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(二)》(以下简称《解释(二)》)第四条至第六条分别与刑法第三百四十条、第三百四十一条相衔接，(32)《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(二)》第四条：违反保护水产资源法规，在海洋水域，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十条规定的“情节严重”。第五条：非法采捕珊瑚、砗磲或者其他珍贵、濒危水生野生动物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十一条第一款规定的“情节严重”。第六条：非法收购、运输、出售珊瑚、砗磲或者其他珍贵、濒危水生野生动物及其制品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十一条第一款规定的“情节严重”。规定了非法捕捞水产品罪，非法猎捕、杀害珍贵及濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵及濒危野生动物，以及珍贵、濒危野生动物制品罪中“情节(特别)严重”的情形。这两个司法解释进一步明确了我国在专属经济区内刑事司法管辖权的范围，为我国对专属经济内包括外国人、外国船舶在内的刑事案件的管辖提供了依据，有利于维护我国在专属经济区的经济主权和国家利益。值得注意的是，这两个司法解释只涉及刑法中的个别罪名，并未明确涉海其他类型犯罪的刑事管辖权。

总的来说，目前我国《刑法》未明确规定针对专属经济区内刑事案件的管辖，其他法律和司法解释中对于专属经济区内的刑事案件的管辖有所规定，但只局限于特定几种类型的犯罪，规定过于分散，且实际操作性不强。目前鲜见我国通过行使对涉海刑事案件的管辖权来维护海洋权益的举动，相较而言，行政执法更为常见，但仅依靠行政执法，难以完成对非法进入我国管辖海域的非法行为的处罚，[9](P17)例如，对《公约》中提及的“逮捕和进入司法程序”需要司法机关予以配合。刑法是维护海洋权益的保障法和最后防线，而我国涉海刑事立法尚显不足。现阶段，完善符合我国管辖海域尤其是专属经济区特点的刑事管辖制度具有重大意义。

三、完善我国对专属经济区内刑事管辖制度的建议

我国对专属经济区内刑事案件的罪刑规范主要有我国《刑法》的相关规定，相关立法如上面提及的《专属经济区和大陆架法》《海洋环境保护法》《渔业法》以及最高人民法院《解释(一)》《解释(二)》等，除《刑法》外，两个司法解释虽然有针对性地就部分涉海罪名的定罪量刑予以解释，但只涉及极少部分罪名。由于我国并不存在真正意义上的附属海洋刑法规范，也不存在单行海洋刑法规范，针对专属经济区内刑事案件的管辖，我国海洋刑事立法和司法体制仍存在许多问题。

(一)与《公约》相衔接

首先，我国《刑法》第六条采用了“拟制领土”一说。而国际上通用《公约》关于“船旗国”管辖权的概念。将船旗国管辖视同如第六条规定的属地管辖，在理论上和逻辑上存在问题。[10](P135)其次，《公约》中的“犯罪地”包括国家管辖海域和公海，我国《刑法》虽仍采用“领域”的概念，但已通过两个司法解释引入了“管辖海域”的概念，将专属经济区界定为我国的管辖海域。因此，发生在我国专属经济区内的刑事案件适用“犯罪地法律”时已不存在障碍。然而，刑法中对“领域”本身的定义或界定仍待明确。再如，《公约》就污染海洋犯罪作出特别规定，而《刑法》仅规定污染环境罪，且现行刑法及司法解释以陆上污染为基础，该罪要件之一“严重污染环境”并未包含油污等海上污染，导致刑事立法及司法解释很多情况下不能适用于海上油污污染，或不少涉海刑事问题不恰当地按照陆上一般刑法问题处理，存在混乱和不合理的现象。[11]何况，《公约》本身在司法上留给沿海国的判断余地具有一定局限性，对沿海国行使刑事管辖权时应适用的标准没有提供明确的说明。如前所述，有关专属经济区内的刑事管辖权只涉及特定类型的犯罪，如针对沿海国专属经济区自然资源的主权权利和对特定事项的管辖权实施的犯罪、有关海洋环境保护的污染型犯罪等，并未专门规定沿海国在专属经济区内其他类型犯罪的刑事管辖权。同时，为确保权利和自由之间的适当平衡，沿海国行使该类刑事管辖权存在许多限制，如在海洋环境保护方面，沿海国行使刑事管辖权受该部分第七节包括便利司法程序要求、提起司法程序的暂停和限制、罚款和对被告的公认权利的尊重在内的限制。例如，《公约》第二三○条规定对外国船只在领海以外所犯违反关于防止、减少和控制海洋环境污染的国内法律和规章或可适用的国际规则和标准的行为，(33)《联合国海洋法公约》第二三○条第一款：对外国船只在领海以外所犯违反关于防止、减少和控制海洋环境污染的国内法律和规章或可适用的国际规则和标准的行为，仅可处以罚款。仅可处以罚款，但根据我国《刑法》第三百三十八条及相关规定，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，与《公约》规定不一致。

了解《公约》所载关于沿海国专属经济区的权利和义务，有利于沿海国应对专属经济区内刑事案件时在现有限度内找到有效可行的解决办法。要落实《公约》有关专属经济区内刑事犯罪管辖制度，应从以下几方面着手：首先，最高人民法院的两个司法解释已引入“管辖海域”的概念，将部分刑事犯罪管辖扩大至包括专属经济区在内的我国管辖海域，而我国《刑法》规定的刑事管辖权空间效力范围仍然像多数国家一样采用“领域”的概念，考虑到沿海国在专属经济区内享有的权利并非完全的主权权利，主张出台相应的司法解释，进一步明确和细化对发生在我国专属经济区内的侵犯我国相应主权权利和管辖权的刑事案件进行保护管辖。其次，建议《刑法》第六条第二款吸收“船旗国管辖权”概念，与《公约》相衔接，完善我国专属经济区刑事管辖权的依据，有助于保护我国渔民的合法权益，增强我国海洋实力。

(二)与《刑法》相衔接

目前我国《刑法》未明确规定针对专属经济区内刑事案件的管辖，故而适用于专属经济区内刑事案件时存在一些问题。首先，关于刑事管辖权空间效力范围界定中《刑法》第六条第三款采用的“领域”概念，国内刑法学界通说认为，“领域”包括领陆、领水、领空，[12](P79)该界定无法涵盖我国的管辖海域构成对行使专属经济区内的刑事管辖权的障碍。对此，最高人民法院已发布《解释(一)》《解释(二)》，从而覆盖到我国管辖海域(包括专属经济区)内几种类型的犯罪，若发生两个司法解释以外的其他确有必要管辖的犯罪，则需援引保护管辖进行处理。其次，刑法中的涉海罪名的构成要件及量刑规则并未在我国《刑法》和相关司法解释中进行针对性规定。例如，《海洋环境保护法》中涉及污染海洋环境的刑事责任，但未明确具体适用刑法哪一罪名。而我国又未将海洋污染犯罪具体罗列在污染环境罪中，由此产生在具体适用时与《刑法》的衔接问题。再如，我国《刑法》第一百三十三条规定了交通肇事罪，其构成要素之一为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”。有学者指出，海上交通肇事罪常发生“致人下落不明”的后果，在这种情形下，将第一百三十三条适用于海上交通肇事，就会存在法律上的障碍。[10](P135)笔者认为，“卡塔利娜”案中因存在“致人死亡”的后果，宁波海事法院将“造成中国渔船扣翻、沉没，导致船员十四人死亡，五人失踪”界定为符合交通肇事罪的构成要素并无不妥，但法院对“五人失踪”如何认定不得而知。假设实践中存在一种极端情形，发生某一海上交通肇事案，只产生了所有人下落不明的后果，而无人伤亡，在这种情形下，前述交通肇事罪的构成要素适用时就会存在障碍。一种解决方法是，对下落不明者“宣告死亡”，(34)《中华人民共和国民法总则(2017)》第四十六条第二款：因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。第四十八条第二款：因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。然后按实际发生的伤亡情况进行刑事判决。另一种解决方法是，主张将“致人下落不明”写进《刑法》交通肇事罪有关条款，或出台专门适用于海上交通肇事案件的司法解释予以说明。针对诸如此类现行涉海(包括专属经济区)犯罪，应进一步完善《刑法》对于此类罪名的涉及专属经济区的罪刑规范。《解释(一)》《解释(二)》是我国开始重视涉海犯罪规制的例证，对规范法律适用、统一定罪量刑标准发挥了一定作用。而针对现行刑法及两个司法解释仍未明确的其他可能涉海(包括专属经济区)的犯罪，通过新的司法解释形式明确其适用于专属经济区内刑事案件即可。

另外，我国《专属经济区和大陆架法》内容与《公约》内容基本一致，侧重专属经济区内的经济性主权权利和特定事项的管辖权，沿海国对其专属经济区刑事管辖范围有限，而《刑法》未专门规定针对专属经济区权利的刑事犯罪。可见，我国专属经济区内刑事立法存在与《专属经济区和大陆架法》等其他相关立法的衔接问题。为维护海洋权益、保障海洋安全及维持海洋秩序，建议我国在立法上重视海洋权益，尤其是专属经济区内的刑法保护，形成科学的立法体系。例如，针对外国人、外国船舶在我国专属经济区内非法勘探、开采生物资源及非生物资源的罪刑规范；适用于在专属经济区内从事其他经济性开发的罪刑规范；适用于专属经济区内非法建造的罪刑规范；适用于专属经济区内非法开展海洋科学研究的罪刑规范；适用于妨碍我国在专属经济区内行使合法管理权的罪刑规范。

(三)解决与船旗国的管辖冲突

沿海国与船旗国就专属经济区管辖冲突屡见不鲜，《公约》第五十九条确立解决冲突适用的公平原则。(35)《联合国海洋法公约》第五十九条：在本公约未将在专属经济区内的权利或管辖权归属于沿海国或其他国家，而沿海国和任何其他一国或数国之间的利益发生冲突的情形下，这种冲突应在公平的基础上参照一切有关情况，考虑到所涉利益，分别对有关各方和整个国际社会的重要性，加以解决。但“公平的基础上”规定过于模糊，以“参照”“考虑到”“一切有关情况”等笼统或期望性用语表述，并没有就如何以及在何处实现沿海国权利与船旗国自由之间的平衡提供明确的指导，有待《公约》体系今后的理论和国家实践加以发展和延伸。在“卡塔利娜”案中，宁波海事法院适用《刑法》第六条行使属地管辖，即将行为效果涉及我国船舶的行为视为发生在我国领域内的行为，从而适用我国《刑法》。在对刑法属地管辖中“地”的扩张解释下，我国《刑法》中的属地管辖原则可以基本不受限制地行使对专属经济区的刑事管辖权，但可能与相关公约确立的船旗国专属管辖原则发生冲突。面对此类管辖冲突，《刑法》尚未引入“船旗国管辖权”概念，也缺乏系统完整的条文予以解决。

也有学者主张，我国对专属经济区和大陆架只能行使保护性管辖权。[13]在这种主张下，根据《刑法》双重犯罪原则，对于中国领域外的犯罪，若按照犯罪地的法律不受处罚，我国就不能行使保护性管辖权。然而对“犯罪地”的解读又存在争议。在专属经济区的语境下，可能存在两种解读。其一，犯罪地系指船舶所在水域，即专属经济区。专属经济区本就属于我国管辖海域，则根本不存在所谓可适用的(除我国法律外的)犯罪地法。其二，犯罪地系指船舶，假使船旗国对位于他国管辖水域的本国船舶法律空白或其法律明文排除适用该种情形时，我国司法机关将处于尴尬处境。在未解决上述问题前，我国对专属经济区内的外国人、外国船舶的刑事案件主张保护性管辖仍有违反国际法的风险。目前，在我国仍无完整科学的针对专属经济区内刑事案件的法律法规体系的情况下，比较稳健的做法应是采取“一案一分析”的方式，与《公约》第五十九条解决管辖权冲突的“公平原则”相呼应，根据具体案情，权衡国家利益、当事人利益的基础上，与船旗国协商解决刑事管辖权的冲突，以审慎的态度管控分歧，互利共赢，实现周边海域的繁荣与稳定。

四、结论

占地球面积近七成的海域划界远未完成，专属经济区对沿海国而言意义重大，加之涉海主权或主权权利争议不断，沿海国对其专属经济区内刑事案件的管辖常引发冲突。一些国家借行使刑事管辖权之机，主张自己的海洋权益和主权，以此为未来争端的解决积累实践依据。为维护沿海国主权权利和海洋利益，沿海国有必要对发生在其专属经济区的刑事案件进行管辖。虽然国际法允许沿海国对其专属经济区内的资源主张主权权利，但在开发利用资源过程中产生的刑事案件的管辖在很大程度上取决于海洋实力博弈的若干因素，其中如何有效地对专属经济区内的外国船舶行使管辖权尤为重要。本文从国际法和国内法两个制度层面展开分析，指出《公约》为我国行使专属经济区刑事管辖权提供依据，其他沿海国的国内立法和实践为我国海洋尤其是专属经济区刑事立法提供思路。最高人民法院涉海司法解释的出台证明我国积极维护海洋权益的决心，但要切实加强我国的海洋实力，未来还需思考如何进一步细化专属经济区内不同刑事犯罪的分类，与《刑法》罪名、刑罚方面的衔接与统一，管辖权冲突“一案一分析”的原则等问题。