不足与完善：注意力经济时代背景下标题党的公法治理

孙翔宇

(东南大学 法学院，江苏 南京 210089)

一、问题的提出

标题党指通过制作惹人注目的标题吸引网民注意力的行为，其中须以法律规制的是通过捏造、歪曲事实并制作引人注目的标题，传播非法网络信息，具有社会危害性的行为。标题党问题由来已久，在注意力经济时代中更加突出。自2015年网络强国战略被提出以来，我国不断加强对网络空间的法律治理。为了规范互联网信息内容，我国出台了多部法律法规，初步建立了完整的法律治理体系。执法部门也多次开展专项整治活动，标题党问题因此得到部分缓解。然而法律制度构造上的缺陷以及由此造成的执法机关执法难的问题导致标题党行为没有受到根本打击，随着标题党从黑色地带挪到灰色领域，对它的认定和惩罚将更加困难。

《网络信息内容生态治理规定》(以下简称《规定》)首次规定了标题党内容。《规定》第7条将标题党信息定性为不良信息，并为网络信息内容生产者设置了一系列义务。虽然《规定》彰显了国家对于规制标题党行为的决心，但《规定》在设计上却存在法律体系不统一、用词抽象模糊、法律责任不明确等问题，甚至违反了法律优先的基本原则。实践业已证明，《规定》难以发挥其应有的作用。新冠肺炎疫情期间，诸如“华商太难了”“某国渴望回归中国”“有药了”等系列标题党文章堂而皇之地出现在公众面前，引发了一轮又一轮的社会慌乱。为此，国家网信办只得再次针对标题党等问题展开专项整治行动。另外值得反思的是，由于主观或客观的原因，伦理道德、行业自律等非制度手段在标题党的治理中发挥的作用极为有限。故而亟需完善相关公法制度以实现对标题党行为的有效规制。鉴于此，本文拟通过探讨标题党的行为类型及其相比其他传播网络非法信息行为的特殊性发掘标题党行为的社会危害性，阐释以公法规制标题党的必要性及其规制界限。并检视现行相关法律体系中存在的不足，找寻完善标题党公法治理的方向。

二、加强以公法规制标题党行为的必要性研析

法律介入对网络空间的规制是必然的[1]，而法律规制的前提是事物于社会有害，本文所研究之标题党指的是通过制作引人注目的标题传播非法网络信息的行为，其实质上属于非法网络信息的领域，涵盖在广义的网络安全概念之中。因此，标题党行为的社会危害与其他传播非法网络信息行为的社会危害在范围上基本相同，但标题党的社会危害在判断上又具有特殊性。这是制定规制标题党的法律规范，设定违法边界时所必须考虑的。

1.标题党的社会危害性及其认定的特殊性

(1)标题党的社会危害性

按照传统的对于利益的三个层次的划分，标题党行为对于公民、社会和国家利益都可能造成危害。一般来说，标题党主要有两种行为类型，一是捏造，二为歪曲。“捏造”主要表现为无中生有进而造谣抹黑公民、企业、行业或地区等，侵害其名誉或声誉，以及通过捏造并传播虚假知识或新闻误导受众，损害公民个人利益，妨害秩序，乃至对国家利益造成危害。例如2015年的“石狮灭门惨案”，以“一家34口灭门惨案！转疯了！”为标题，虚构出死亡34人的重大案件并称犯罪嫌疑人在逃，引发社会公众的强烈恐慌。又如新冠肺炎疫情期间以“某国为何渴望回归中国”为标题的一系列文章，虚构历史，误导两国民众，影响甚至破坏两国关系。“歪曲”意为变更、改编已存在的事实，是在一定事实基础上断章取义，制作具有倾向性、煽动性的标题，损害国家机关信誉，激化社会矛盾。以及打法律的擦边球，隐晦地传播色情等非法信息，破坏社会管理秩序。例如在五一劳动节期间，不顾事实真相，以“员工拒绝加班被判赔偿1万8”为标题发布新闻，损害国家机关的威信力，激化社会矛盾。又如新冠肺炎疫情期间，以“有药了”“XXX可抑制新冠病毒”为标题，大玩文字游戏，扰乱社会及经济秩序。根据中国互联网络信息中心发布的报告①，互联网信息内容正在以飞快的速度闯入更多人的眼帘。而有害信息传播受众的广泛性使得该类信息可能造成的社会危害性大大增加[2]。因此，标题党所造成的社会危害也将愈加普遍和严重。另外，从我国网民年龄及学历结构上看，网民低龄化与低学历特征显著。调查显示，近乎半数的18周岁以下的网民都在网络上碰到过不良信息。这部分网民心智尚不成熟，极易受到互联网信息内容的影响，为标题党所害。与此同时，中高年龄网民也在持续增多②。中老年网民重度关切健康信息，亦容易被标题党误导和利用。因此，标题党的社会危害绝对不容小觑。

(2)标题党社会危害认定的特殊性

相比于其他传播非法网络信息的行为，判断标题党行为的社会危害时需要注意标题党的两个特征。一是标题与内容的统一性，二是伪装性。标题与内容的统一性意味着不可对二者进行分化看待，尽管在新媒体运行模式中其确实常常被人为割裂。标题从来都是内容的组成部分，并且是内容信息的凝练，因此不能认为只要内容并非违法信息，无论标题如何都不具有社会危害性。特别是在当今信息爆炸的社会中，信息超载使得碎片化阅读成为常态。越来越多的人只看标题而不关注内容与事实，这导致不良标题之危害的产生更加直接，影响更加广泛。标题党的伪装性首先体现在标题的“镇静化”。以往标题党的标题总带有“震惊”“传疯了”“惊呆”等词汇并附以惊叹号，在打击标题党的高压态势下，标题党的表现形式有从“惊天地泣鬼神”到“润物细无声”的转型趋势。然而，这不仅不意味着标题党的危害会因此有所减少、减轻，相反可能会对标题党问题的治理产生更大阻碍。伪装性还体现在标题的真实程度上，完全虚构的内容不仅是打击的重点对象，也是受众所厌恶、排斥的。因此，为了逃避惩罚和避免失去受众，标题党会更多地使用拼接、歪曲等使人仅从标题文字上难以察觉危害的手法打擦边球。

一言以蔽之，标题党的社会危害将越发广泛和严重，其危害的甄别和认定也会越来越复杂。这就要求加快完善相应的法律制度，在标题党行为的违法界限上坚持以《宪法》第51条为根本依据，以“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”为实质标准。在判断标题党的社会危害有无及程度时综合考察标题党信息的标题、内容及其目的。

2.非制度性规范收效甚微

法律与道德两种规范表面上看是他律与自律的关系，实质上是一种交织关系。从不同侧面进行解读可以得出不同观点。从功能的视角进行分析，法律制度就是道德规范的强力保障。道德要真正发挥作用，外在环境提供制度保障也是重要的方面[3]。无论是公平、契约精神，还是禁止杀人、放火的道德律令，在时代的推进中，无不以寻求法律制度作为道德实现的保证。我国古代法制文明就形成了礼刑并用的原则，尽管其目的是实现道德教化与专制镇压，但德治与法治相结合的理念却也因此在人们心中根深蒂固。在规制网络非法信息的综合体系设计中有一点重要体现，即几乎所有研究者都愿意将行业自律的手段纳入其中。

诚然，行业自律在净化网络空间中发挥了一定的作用，但一方面，其大部分来自于法律规定或政府三令五申监管的压力。否则以商业机构对资本负责，利益至上的追求，自律何其难也。另一方面，自律的主体大部分是传统互联网大企业，在web3.0时代中新兴的自媒体行业并没有跟上或者说少有自愿加入行业自律队伍的，而该领域恰恰是标题党的重灾区。因此，实践中行业自律收效远没有达到期待目标。诚如有的学者所言，标题党实质上具有社会失范属性，它是社会行动个体在突破制度化手段基础上实现自身利益最大化的一种方式[4]。伦理道德、行业自律在其面前显得十分无力。面对浩如烟海的网络信息，政府如果疏于监管，将令互联网陷入混乱，最终影响并破坏现实世界各项秩序[5]。可见，完善标题党的公法治理体系才是规制标题党行为的关键所在和努力方向。

三、标题党公法治理制度的不足与立法完善方向

1.标题党公法治理制度的不足

(1)法律规则不具体

其一，在网络非法信息的界定上，各规范基本沿用了《互联网信息服务管理办法》中“九不准”的标准。但“九不准”条款多处用词抽象，实践中难以适用。《规定》第7条的规定则使用了更多更加抽象的如“夸张”“身心不适”“低俗、庸俗、媚俗”的表达，这样的规定会造成执法机关更加难以判断非法网络信息的范围。其规定的“标题党”内容也不够具体，诸如何为夸张标题等问题会使这个唯一规定了标题党的条文虚置化。同时该立法还存在限制过宽的问题，如果按照该法打击非法网络信息可能会损害到网民的言论自由。行政法的灵活性和适用上的高效性使其成为网络空间法律治理体系的中心，但如果规范模糊、责任不明，行政法就不能实现规范的目标期待。最终致使执法机关有法难用，常规治理能力薄弱，依赖专项式、运动式执法。但实际上，专项治理存在很强的时限性缺陷[6]。换言之，依靠专项治理并不能持续有效地打击违法行为。

其二，在现有行政法规范中，明确规定网络非法信息生产者处罚的条款寥寥无几。绝大多数法规对此只作出了类似“依照有关法律、行政法规的规定处罚”的原则性规定，并最终将违法者的法律责任指引到《治安管理处罚法》中的规定。然而该法中的违法行为类型是有限的，通过梳理《治安管理处罚法》的条文可以发现，能够被适用于传播非法网络信息的只有四处。分别是第25条关于“谣言”的规定,第26条关于“寻衅滋事”的规定；第42条关于“侮辱、诽谤”的规定以及第68条关于“传播淫秽信息”的规定。因此，《治安管理处罚法》不可能覆盖所有传播非法网络信息行为的法律责任，这就造成了部分传播非法网络信息行为的行政责任的缺失。另外，规范中对于刑事责任的原则性规定也导致一些值得科处刑罚的违法行为的刑事责任不明确。

(2)法律体系不统一

第一，标题党行为违法性的核心在于传播非法网络信息，但非法网络信息的范围却未曾在法律上得到统一。如前所述，现行法律规范中多数沿用的是《互联网信息服务管理办法》中“九不准”的规定。也有许多其他法律文本在此基础上对非法网络信息的范围作出调整，但存在限制过宽的问题。如《网络安全法》规定的“遵守宪法法律，遵守公共秩序，尊重社会公德”的宣言性条款；又如《互联网文化管理暂行规定》中增加的“危害社会公德或者民族优秀文化传统的”信息。新《规定》则更是将众多不良信息纳入非法信息之中，对非法网络信息的范围做出了非常大的突破。但这不仅造成法律体系的混乱，同时也加重了执法部门执法难的困境。更重要的是，如果将公序良俗和社会公德设为言论自由的法律边界，那么对言论自由的法律规制将在实际上失去限制，公民的言论自由也将无以为继[7]。

第二，行刑衔接不畅也是造成法秩序不统一的原因。刑法是标题党公法治理体系中的重要支柱和保障。早在2000年，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》就已经指出，对于利用互联网传播非法信息的行为值得科处刑罚的，要追究刑责。随着网络空间不法活动的增多，我国刑法也加强了打击网络犯罪的力度。为了规制网络有害信息，“编造、故意传播虚假信息罪”等多个罪名被增设。而现行行政法规范大都在法律责任部分规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。其旨在说明构成犯罪的违法行为需追究刑事责任。但这种原则性的规定是空泛的，往往导致它们难以甚至不能适用而形同虚设[8]。这对于规制标题党行为不可避免地增加了打击的难度，降低了打击的精准度。

另外值得一提的是，我国虽然初步建立了完整的规范互联网信息内容的法律治理体系。但目前为止，只有《规定》中明确了对标题党行为的规范。但是此条款不仅存在规则非具体的问题，其效力层级也仅为部门规章，远不能与标题党造成的日益严重的社会危害相适应。

2.标题党公法治理的立法完善方向

(1)治理规则具体化

明确标题党的公法治理规则，首先要将标题党明确写入法律规范，在未来修订《网络安全法》或制定新的互联网专门法律法规时应将标题党行为纳入处罚范围之中。需要注意的是标题党的两种行为类型及其标题与内容的统一性、伪装性特征。在制定规制标题党行为的规范时要明确其具体的违法类型，不能笼统地进行规定。其次，作为标题党的构成要素，非法网络信息的范围也应当尽可能地明确。《规定》中对不良信息的规定显然违反了法律优先原则，不能被适用。非法信网络信息的范围应当在《互联网信息服务管理办法》“九不准”的基础上进一步明确，摒弃其中抽象的、主观的概念。应以《宪法》第51条为原则，而不能将道德要求混入其中。最后，还必须对相关主体的责任作出具体清晰的规定。一方面，在行政责任上，本文认为至少存在两种完善方案。一种是在专门法律法规中直接规定相关违法行为的处罚手段③。另一种则是在《治安管理处罚法》中增加新的关于传播网络非法信息的违法类型或直接规定标题党的违法类型。本文认为前种路径更为妥当，其既能够保证条文的与时俱进，又可以节约立法成本，更为经济。同时，还应当加大处罚力度，以适应实践的需要。另一方面，在刑事责任上，应当加强相关罪名的解释，避免处罚的漏洞。

(2)治理制度体系化

只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度[9]。本文认为，标题党的公法治理制度也应刚柔并济，在体系上达成统一。在行政法方面，制定新的专门法律规范时应当坚守法律优先的基本原则，下位法的内容不能抵触上位法的规定，已有规定违反了这一原则的不应再予以适用。法律规范规定的“依照有关法律、行政法规的规定处罚”等类似的对行政责任的原则性质的规定应当使其真正有所归属，即违法行为的规定与相应的责任规定应当有明确的指引结果。在刑法方面，首先要明确的是，当标题党行为造成严重社会危害时，刑法作为最后手段也需要被适用。当然，在认定犯罪时必须坚持法益的衡量，尊重刑法谦抑的价值。在标题党的两种行为类型中，根据现有规定④，捏造类型的标题党可能以编造、故意传播虚假信息罪或寻衅滋事罪定罪处罚。那么对于歪曲的行为类型，如果行为造成了与前者相当的严重社会危害，也应当被解释为犯罪，纳入刑罚处罚的范围。其次，在行刑衔接方面，可以考虑在刑法立法上重视和建立“二元立法机制”[10]。可能目前的条件尚难以构建附属刑法的机制，但至少应通过合理解释刑法条文或增设新的罪名以实现对行政规范的保障。总之，标题党等诸多产生自网络空间的非法行为已然向刑法提出了挑战，刑法必须予以应对。

结语

网络时代中，法律体系不断受到冲击。面对互联网带来的不法新类型，相应的公法制度必须与时俱进，不断丰富和完善，标题党的治理也不例外。要有效治理标题党这一互联网失范乱象，使执法机关有法可依，依法治网，需要以治理规则具体化和治理制度体系化为基本路径双管齐下。极端化的工具理性终将使人不复为目的，而变成手段。在后真相时代，需要以公法的精神呼唤人们的理性，实现工具理性与价值理性的平衡。

注释

①根据《第45次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2020年3月，我国网民规模达9.04亿，互联网普及率达64.5%。

②根据《第45次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2020年3月，我国40～49岁网民占比17.6%，50～59岁网民占比10.2%，60岁以上网民占比6.7%。互联网持续向中高年龄人群渗透。

③《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第20条的规定就是很好的示例。

④主要指《刑法》第291条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条之规定。