全面二孩政策下规制女性就业性别歧视的法律思考

李 晏 黄 怡

(厦门大学嘉庚学院 漳州市 363105）

一、就业性别歧视的内涵与现状

就业性别歧视，是指劳动生产率条件相等或者近似的求职者在求职过程中，仅仅因为性别原因而无法享受平等的就业机会，或者无法在工资、培训、配置等就业安全保障上获得平等待遇，平等的就业机会受到影响的现象。但因特殊工作和特殊要求的性别区分，则视为合理差异，不属于性别歧视。在我国，受历史传统观念影响和社会经济的制约，相对于男性，通常女性因为性别的原因导致在劳动过程中不可避免的因为生育、哺乳等因素影响正常工作，受到就业歧视的情形较为常见。从《2016中国劳动力市场发展报告》可以看出，虽然2014年、2015年的女大学生毕业生人数占总人数近51%，但初次就业率比男性毕业生低10.1%[1]。在学历和工作经验等条件均相似的情形下，用人单位往往会优先录用男性劳动者。即使《就业促进法》中明确规定用人单位不能公开拒绝女性求职者，但很多招聘单位在面试遴选的时候，还是会从自身利益出发，设置更有利于男性的招录门槛，同时抬高女性招录条件，或者进行不公开的内部淘汰。全国妇联在北京的部分高校中进行的调查显示，80.2%的女大学生认为，用人单位招聘员工时普遍存在“优先考虑男性”、“女性入围的机会较少”以及“提高女性入职门槛”等现象，调查还显示，被调查的女性在求职过程中人均受到性别歧视对待的多达17次。

求职过程中的性别歧视行为不会白纸黑字直接表明只招聘男性，歧视行为大多属于隐蔽性极强的内部操作，表面上看似正常的行为，实则侵害了女性劳动者的就业平等权。在与用人单位确立劳动关系后，性别歧视现象也屡见不鲜，其中就不乏有重男轻女等社会观念的因素存在。第三期中国妇女社会地位调查结果显示，在国家机关、社会团体、事业单位中，只有2.2%的女性担任领导职务，不到男性的一半。中等层次较高的人才招聘中，有20.6%的所在单位在招聘员工时存在性别取向。例如限制某一岗位只招男性或者同等条件下优先考虑男性。层次较高的单位中一把手为男性的达80.5%。因为女性的特殊生理特征，一般认为女性能承担的工作强度与复杂程度不如男性，所以一些用人单位在招录女性职员时，甚至会将其分配至技术性不高、工资待遇较低的服务性工作岗位上。站在长远的角度来看，这些女性职员的就业生涯很可能围绕机械性的工作周而复始，这种趋势并不利于提高她们的工作能力[2]。

此外，在一些用人单位还存在着男女“同工不同酬”现象，即女性从事与男性等量同质的工作，也无法得到同样的报酬。女性想要得到认可或者岗位上的提升，也往往需要付出比男性更多的努力。

二、全面二孩政策的放开加剧女性就业歧视现象

毫无疑问，我国在全面放开生育二孩后，用人单位势必会更加谨慎地招聘处于适婚、适孕年龄段的女性求职者。法律规定女性享有孕期、产期和哺乳期等休假权利，并且在这段期间内待遇不受影响，这是对女性具有生育能力的特殊保护。但对于具有逐利性的部分企业来说，招录女性职员意味着需要承担比招录男性职员更大的成本。

全面二孩政策的出台，使女职工享有更多的产假和哺乳假，无形中又给企业增加了时间和金钱成本。即使国家设立了生育保险金，弥补女性职工因为生育而给单位带来的部分损失，但面试时被问“已经婚否？”、“生不生二孩？”等问题仍十分普遍，职业性别歧视现象有增无减。

在一些已经录用女性工作者的单位，甚至出现将怀孕的女性职工调整到与之前工薪待遇有较大落差的岗位，逼迫女性职工辞职的事件。例如广东某公司采购部门的课长许女士，公司在得知她怀有二孩后，立即将许女士的岗位调整到管理部门，调岗后的工资待遇发生了很大变化，从原来的2000底薪加2200绩效降低到不到之前一半的水平。此公司的行为并非单纯的人力调动，而是一种歧视孕期女性的行为，最终目的是想逼迫许女士自行辞职。

三、我国女性就业平等权的立法现状

调整女性就业平等权的法律规范要以《宪法》为根本，包含《劳动法》、《妇女权益保障法》、《就业促进法》、《女职工劳动保护特别规定》等一系列法律法规在内的法律体系。《宪法》第33条规定：“公民在法律面前人人平等，国家尊重和保障人权。”《宪法》第48条规定：“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。 国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”宪法是国家的根本大法，关于保护女性就业平等权的相关条款大多是原则性条款。《劳动法》对宪法规定的平等就业权进一步加以细化。《劳动法》第12条规定：“劳动者就业不因其民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受到歧视。”此项规定旗帜鲜明地体现出我国立法禁止就业歧视的这一原则。《劳动法》第13条规定：“妇女享有与男子平等的权利。在录用过程中，用人单位不能将性别作为拒绝录用女性工作者的理由，亦不能因此提高录用标准。”《妇女权益保障法》第24条规定：“实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。”在《就业促进法》第27条中也提到：“用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。”除此之外，我国还有诸如《女职工劳动保护特别规定》等行政法规、部门规章和地方性法规，来保护女性劳动者的就业平等权。

四、针对女性就业平等权，目前相关法律法规存在的问题

通过对目前女性就业平等权相关法律法规的梳理，我们发现现行的法律法规没有对性别歧视进行明确的界定。就业性别歧视的表述、就业性别歧视的具体表现形式、认定用人单位存在就业性别歧视的构成要件等均呈现无法可依的状态。依靠这些宽泛、缺乏操作性的法律规范，又无配套的救济措施，女性的就业平等权的维护只能浮于表面[2]。

（一）法律责任缺乏，惩罚力度轻

《就业促进法》第60条规定：“劳动行政部门应当对本法实施情况进行监督检查，建立举报制度，受理对违反本法行为的举报，并及时予以核实、处理”，“核实、处理”的标准是什么？是否说明用人单位在交纳罚款之后就可以任意的拒绝女性求职者？这样的法条规定过于宽泛，操作性不强。近日，人力资源社会保障部等九部门联合发布《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》，如用人单位发布含有性别歧视内容的招聘信息，最高可处以5万元罚款。明确了性别歧视的具体情形与最高5万元的处罚细则，虽然具有较强的可操作性，对维护女性权益也能起到一定的促进作用。但因为法律责任不明，违法成本低，一些用人单位权衡之后宁愿交纳些罚款，也不愿意招聘和录用女性职工。假设加大惩罚力度，规定较多的罚款金额，一定程度上来说中小型企业的性别歧视行为会得到全面遏制，但对于经济实力十分雄厚的企业，支付这些赔偿金对自身来说无关痛痒，很难让罚款发挥自身的惩戒和威慑的作用。

对用人单位来说仅仅依靠经济上的小额处罚，惩罚力度与威慑效果是远远不够的，这也是目前就业性别歧视现象频繁发生的主要原因之一。为了能够实现对女性劳动者就业平等权的有效维护，就需要立足于用人单位违法行为之后的责任承担以及惩罚金额标准的科学界定。

（二）法律未明确规范争议双方的举证责任分配

虽然现行的法律规定明确受歧视的劳动者可以通过司法救济途径维护自己的权益，但真正坚持进入司法程序的歧视案件少之又少。造成就业性别歧视案件几乎“零诉讼”的一个非常重要的原因是，我国缺乏对性别歧视案件规定的举证责任分配制度。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条规定：“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”该规定建立了劳动争议案件的举证责任倒置原则。这种举证责任倾斜，可以平衡用人单位与劳动者不对等的民事地位，是对劳动者权益的一种特殊保护。但该法律条文针对的是已经存在劳动关系的劳动者和用人单位之间的纠纷案件，因此，就业性别歧视的案件能不能适用举证责任倒置原则，是取决于具体案件当事人是否具有劳动关系，该案件是否属于劳动纠纷案件的范畴。

在就业性别歧视的纠纷中，尤其是在招聘中遭遇的就业性别歧视，用人单位和求职者还未建立起劳动关系，这种情况如果不属于劳动争议范畴，那双方的关系应该如何进行界定呢？

有些学者认为，就业性别歧视是一种特殊的侵权行为。如果因为劳动合同的一方当事人在订立合同的过程中存在的过错导致劳动合同无法成立或生效的，过错的一方当事人应当承担缔约过失责任。因此，劳动合同签订中，因性别歧视而拒绝签约的用人单位则应该承担缔约过失责任，而并非劳动者。这是一种特殊的侵权行为，不属于劳动争议[3]。因此，这类案件无法适用劳动纠纷中的举证责任倒置，只能按照侵权行为进行处理。

倘若按照我国民事诉讼领域的举证分配是“谁主张，谁举证”的传统模式，双方当事人是用人单位和女性求职者，两者是不平等的民事主体，女性求职者往往因为无法提供充分的证据而使自己陷入不利的境地。在实践中，入职前的性别歧视十分普遍，这种隐形的就业歧视行为和手段具有隐蔽性的特点，让受歧视的女性求职者对其进行举证极其困难。例如用人单位在招聘时私下或者内部恶意设置的性别门槛，求职人员很难保留有效证据。

在用人单位与劳动者确定了劳动关系后，遭遇的性别歧视行为也并非都能适用举证责任倒置原则。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条保护范围内的性别歧视有男女同工不同酬，但女性在职位的晋升中遭遇性别歧视或者性骚扰等问题则不在该原则的保护范围内。对于劳动中的性别歧视，我们可以将13条规定中的“等”字进一步扩大细化解释内容，规定用人单位在与劳动者确定劳动关系之后发生的一切性别歧视行为，都由用人单位承担进行举证责任[4]。但完全由企业承担举证责任会加重企业负担，不仅会影响企业的正常运作，也可能造成企业为了避免这种情况的发生，在未确定劳动关系阶段对聘用女性劳动者更加谨慎，抬高女性劳动者的就业门槛。

除此之外，入职后的性别歧视更隐蔽，例如用人单位对女性职工施加的工作压力，逼迫其主动辞职等手段，往往表面上均符合公司规章制度的程序性规定，劳动者如果无法根据劳动规章制度找出用人单位责任瑕疵的情况下，进行证据收集则更是难上加难。

目前我国在有关就业性别歧视这一法律法规的制定以及实施过程中，忽略了举证责任分配的特殊性。对于未订立劳动合同但存在缔约责任的“准劳动关系”，这种特殊的雇佣关系，亟待有关部门出台相关法律法规对原被告的举证责任进行合理的分配。

（三）救济制度存在缺陷

《就业促进法》第62条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”，为就业歧视的受害人寻求司法救济提供了直接法律依据。而《民事案件案由规定》并没有把与就业性别歧视相关的案件明确为案由规定，所以实践中的性别歧视案件大多数均以“一般人格权纠纷”为由立案。以2012年7月“首例就业机会性别歧视案”为例，原告郭某向人民法院起诉某学校，认为该校以“仅限男性”为由拒绝她求职申请的行为构成就业歧视，要求法院判令其赔礼道歉并赔偿损失。由于《民事案件案由规定》就业性别歧视的有关案件不属于案由的这一规定导致等待十四个月之久才真正立案，其中经历了领导的层层审批。[5]案由的缺失首先容易成为立案障碍，这在客观上给拒绝立案者提供了托词，更给女性劳动者增加了维权门槛，直接影响受歧视者获得及时有效的司法救济的机会。反观在性别歧视案例的案由中，多以“一般人格权纠纷”为立案依据，而非劳动者因为遭受就业性别歧视丧失工作机会对其就业权的严重损害以及将来生活质量的降低带来的负面影响，仅仅通过赔礼道歉等方式要求用人单位承担责任，判决的精神抚慰金都较低，远远无法补偿当事人受到的实际损失。如此操作此类性别歧视案件无法有效地震慑用人单位的就业歧视行为，看似为女性劳动者找到了维权的出路实则关闭了维权的大门。

就业性别歧视相关案例统计分析数据缺失的主要原因也是由案由缺失造成的。由于《民事案件案由规定》就业性别歧视的有关案件不属于案由的这一规定，导致不同法院对相关案件的立案处理是不同的，该情况的出现会导致有关案件的问题无法进行针对性解决。司法实践表明在面对就业性别歧视案件的程序应该如何开展、责任应该如何分配以及赔偿成本应包含哪些方面等具体问题，理论界和实务界诸多方面依然众说纷纭、莫衷一是。因此，女性劳动者在面对来自各方的压力，很可能会放弃诉权，就业平等权在实务中无法真正实现。

对于部分坚持维护自己合法权利的女性劳动者，其案件根据“先仲裁后诉讼”的处理劳动纠纷关系机制，最后一般都会被纳入劳动争议的范畴。但只有符合我国的劳动争议属性，才有可能在维权道路上快捷的进入司法程序。根据我国的《劳动争议调解仲裁法》，仲裁机关受理案件的基本前提是劳动者与用人单位已经签署了劳动合同，或者在工作境遇内创建劳动关系，而对于就业入职前的“准劳动关系”阶段缺乏有效的救济途径。因此，在求职过程中遭遇性别歧视的女性既无法通过时间较快程序，较简单地通过劳动仲裁来解决问题；同时又无法通过现成的法定案由提起民事法律诉讼。因此，我们了解到无论是在入职前还是入职后，就业性别歧视现象都无法得到有效制约，女性劳动者的就业平等权也无法得到有效保障。

五、完善我国规范就业性别歧视立法的建议

（一）规制性别歧视的法律责任，实施奖惩机制

在我国现行立法中，对雇主的性别歧视行为的法律责任还不明确，女性劳动者能寻求救济的途径也极其有限。为保护女性求职者享受与男性平等的就业机会，不受用人单位性别歧视的侵害，关键是要通过法律法规明确规范性别歧视的法律责任。就业性别歧视的救济措施不仅要体现在赔偿损害方面，也可以体现在恢复职位、补发工资、晋升、将企业接受处罚情况纳入人力资源市场诚信档案记录、向社会媒体曝光歧视行为等多种形式，根据具体案件情况具体适用，才能更好的解决个别的女性劳动者面临的性别歧视问题。

除了要明确就业性别歧视的各种法律责任，还要加强对用人单位的惩罚力度。因为涉案的歧视行为情况不同，可以将惩罚力度结合企业的类型和经济实力进行分级，细化标准。企业的经济实力可以根据员工人数、企业的年收入、是否国有控股等作为衡量因素，经济实力越是雄厚的企业，所要支付的赔偿金越高。赔偿金应包括诉讼费、被歧视者工资收入减少的部分以及精神损害赔偿，具体金额设定下限，上不封顶的罚款金额，这样使得不同的惩罚力度完美契合具体案件中的不同情况，加大了企业的违法成本，对意图进行就业歧视的用人单位起到有力的震慑作用。

此外，也要引入内部举报人制度，即用人单位的内部人员若是积极检举单位有不当的性别歧视行为，用人单位对其也需付赔偿金额。就业性别歧视通常是一种间接歧视行为，在受性别歧视的劳动者收集证据非常困难的情况下，用人单位的内部人员如果能积极配合提供内部证明，对维权劳动者来说至关重要。内部知情人掌握第一手的资料和证据，假如没有任何举报奖励，对于他们来说，站出来揭发企业的不当行为很可能就要面临失业以及各种打击报复等不利后果，基本上除了维系自己内心的秩序与正义来说百害而无一利。倘若内部人人选择自保，只能导致劳动者人人自危。如果我们在立法层面上引入内部举报人制度，违法企业也需要对举报人付高额的奖励金，对就业性别歧视也能起到一定的遏制作用。

（二）合理分配性别歧视案件的举证责任

劳动者与用人单位建立起劳动关系后，双方之间形成了隶属与被隶属的劳动关系，劳动者在劳动关系中处于相对弱势的地位，手里不掌握维权的关键证据，要承担完全的证明责任较为困难，因此有必要对举证原则重新分配[6]。

在普通的劳动纠纷案件中，为了保护劳动者的合法权益，采取了举证责任的倒置原则，将举证责任转移到用人单位方面。假如就业性别歧视的案件中也单纯套用这项规定，很可能导致劳动者滥用诉权，用人单位将面临过大的法律风险。

因此应当科学分配性别歧视案件的举证责任：劳动者只需证明受到差别对待，便可推定用人单位存在性别歧视的行为，劳动者的证明责任完毕，之后用人单位则需要用证据推翻其存在歧视行为的推定。

具体来说，首先应由受就业性别歧视的女性劳动者承担初步的举证责任，其应当保留在求职、就业或者离职后单纯因为性别原因受用人单位歧视的证据，这些证据只要能证明其事件是真实发生过的，之后举证责任便转移到用人单位一方。用人单位应针对初步证据进行解释，并提供能证实当时意图的证据，才可以证明行为不具有歧视意味。如果该行为是用人单位基于合理的理由做出的，比如工作需要与确定性别群体接触：只招收男性保洁员打扫男性卫生间等，这属于合理的抗辩理由，则该行为不属于性别歧视的界定。若用人单位无法提供足够科学的证据来证明其抗辩理由，则该行为推定为性别歧视性质，用人单位将在诉讼中承担不利后果。

合理设置双方的举证责任，平衡了劳动者与用人单位之间不平等的民事地位，也降低了劳动者一方因固有的弱势地位导致的败诉可能性。

（三）将就业性别歧视纳入案由规定

我国目前并没有对劳资双方确定劳动关系之前发生的性别歧视作为劳动争议案件处理的直接法律规定。女性劳动者在入职前若遇到性别歧视就很可能失去竞争机会，从而导致社会平等就业的失衡，这种情况下遇到的性别歧视极具隐蔽性，而将性别歧视纳入劳动争议的范畴，将其纳入法定案由是最直接的救济途径。

这项举措不仅解决了劳动者在入职前遭受性别歧视的法律空白，对于劳动关系存续期间以及离职后的性别歧视案件也可以适用。案由对涉案法律关系有很多影响，将就业性别歧视纳入法定案由规定，有利于减轻就业歧视案件性质的复杂化，同时也是公民在宪法里拥有的平等就业权的延伸和具体化，女性就业歧视的案件胜诉后，相应的合法权益得到保障，将形成良好的社会风气。因此，鉴于劳动争议案件的特殊性质，人民法院在确立独立案由的基础上，可以更好的保障受害求职者的诉权，缩短案件审理的进程[7]。

现有的劳动争议处理程序“先仲裁后诉讼”的制度仍存在一些瑕疵，学术界也不乏有学者认为应当改革仲裁前置的救济途径，实行“自选仲裁、诉裁分离”的新机制[8]。“自选仲裁、诉裁分离”是指劳资双方可以事先就将来双方发生争议后处理争议的程序达成协议，或者劳动仲裁后再诉讼，或者跳过劳动仲裁直接诉讼。这项新机制如果推行将最大程度尊重当事人的意思自治，女性劳动者可以自由选择救济途径来维护自身的就业平等权。除此之外，“诉裁分离”可以使劳动仲裁部门和法院一起分担劳动争议事件，减轻劳动仲裁部门的压力。通过“自选仲裁、诉裁分离”的机制不仅能解决诉讼和仲裁在衔接上的困难，还避免了对同一争议的重复审判而造成的司法资源浪费。

总之，我们可以通过进一步明确就业性别歧视的法律责任和实施奖惩机制，合理分配仲裁与诉讼过程中劳资双方的举证责任，将就业性别歧视纳入法定案由，加强司法实践中的可操作性，有效解决劳动者特别是女性劳动者的就业性别歧视问题。