法律人思维之下的社科法学与教义法学之争

刘相瑶

一、法律人思维之争的表象

(一)以朱苏力为代表的否定观

朱苏力在《法律人思维？》一文中，主要通过三个方面来论证并不存在法律人思维。

1.法律人思维缺乏经验基础

法律人思维实际上是指，“像法律人那样思考”。其并不是说法律人有独特的思维方式，而是让法学院新生尽快熟悉基本法律制度和技术要素。朱苏力指出，由于我国与英美法系的法学教育背景不同，在经验积累上没有英美法系国家那样丰富，所以，他认为，通过法律方法等构建的法律人思维只是理论上的构想，完全没有作为基础支撑的实践经验，只是为了一种私益的法律职业共同体需求而创立的。

2.法律人思维缺乏独特性

朱苏力认为，其他学者总结出的法律人思维的特征，如“思考、推理和论证的严谨或缜密”这些并非法律人独有，而是在自然和社会科学家那里同样存在。对于孙笑侠以法律方法构建的法律人思维，朱苏力认为术语的存在也并非特有和必要的，重要的在于判断的结果，从淘宝“亲”的用语来看，其他行业也存在术语。

3.法律人思维缺乏共同体基础

他通过对比法官、检察官和律师三种职业在具体的工作过程中所考虑问题的不同，来说明法律人思维不存在共同体基础。法官要站在居中的立场，来审视控辩双方的事实和证据；检察官则是代表了控诉机关惩处犯罪的角色，其势必要根据其职位的需要进行法律思考；律师的思考过程则与检察官相反。

(二)以孙笑侠为代表的肯定观

孙笑侠在《法律人思维的二元论兼与苏力商榷》一文就从三个方面对朱苏力关于法律人思维存在与否的问题进行回应。

1.法律人思维不等于“像律师那样思考”

法律人思维是为了实现法律职业化而提出的学术概念，用不同的概念来解读法律人思维是不合宜的。孙教授通过对法律人思维产生的历史和社会背景分析出法律人思维的必要性和现实性，相较于朱教授单纯从美国的一句法学教育俚语对法律人思维进行解释更加符合我国社会现实，也符合该概念提出的初衷。

2.法律人思维具有独特性

孙教授认为，法律人思维的独特性是基于法律方法的独特性，他通过法律概念与日常生活概念的对比等论证法律方法的特殊性。例如：住宅在日常生活中是指人所居住的地方，但在法律上住宅会扩大到宾馆、宿舍、帐篷等，侵犯住宅的行为在法律上包括窥视或窃听住宅内的生活。法律所保护的法益将该概念所指范围扩大了。

3.法律人思维具有共同体基础

法律人思维在中国起源于20世纪90年代的法律职业化运动，中国在20世纪50年代至90年代并没有专业化职业共同体，所以也没有职业法律人，进而也不存在法律人思维一说，但法治建设与发展离不开法律职业的建设，而法律职业必然包含职业方法与职业思维。

二、法律人思维之争的实质

(一)实用主义与规则主义之争

“社科法学虽然重视法条，围绕法条来展开工作，但是绝对不会奉为圭臬。”[1]朱苏力基于实用主义的立场来看待法律人思维，他认为法律人思维没有现实作用，所以法律人思维的提出也无益于法律决策，尤其是面对社会发展所带来的新问题。所以，他认为法律人思维只是为了一定的共同体目的和利益而建立的。

“对实定法秩序的坚定信仰和毫不怀疑，这就是法教义学的根本出发点。这就是法教义学的独到之处。”[2]基于教义法学的基本出发点，孙笑侠提出以规范、概念等为基本要素，以是否掌握法律方法来判断法律职业者是否具有法律思维。孙教授认为，法律人思维就是依照规范——事实之间的往返，从事实到规则，再从规则到事实。这就形成了以规则优先的教义法学和以结果主义为导向的社科法学的“二元”相对。

(二)经验方法与法律方法之争

法律人思维存在与否的论争中，社科法学与教义法学分别采用符合自身特质的分析方法。朱苏力以实用主义的经验分析和后果主义的方法来否定法律人思维的存在，实用主义强调把客观现实与经验等同起来。朱教授认为我国不存在英美法系中大量判例经验这一客观事实，因而我国不可能有法律人思维产生的客观环境，也就不存在法律人思维。社科发学认为，案件的审判结果应当关注裁判所引起的法律后果，而教义法学只是关注法条，相比经验丰富的人来说，这种法律人思维是没有独特性的，也就不必特别列出法律人思维这一术语。

孙笑侠站在教义法学的立场，以法律方法为主导的规范——事实二元论分析方法来论证。教义法学重视规则的运用问题，一般人对某案件作出评价是基于自身经验认知，但法律人经过系统训练会形成一套分析思维，其根据案件事实来找寻法规则，再根据规则匹配相应事实，这一过程并非单一的，而是一个反复不断完善的过程，所作出的判断必须有法条依据，没有法律依据的事实不具有法律评价性，不应当作为司法判决的考虑依据。

(三)规范式思维与后果式思维之争

社科法学与教义法学其实是规范式思维与后果式思维之别，哈佛大学教授桑德尔在其公开课《公正》中举出两个场景：第一，你作为一个火车司机，前面有一个分岔口，右边是五个工人在铁轨上工作，左边铁轨上只有一个人，此时，你会往左开还是往右开？第二，与第一种情况相同，只是你的角色变化，你站在铁轨上的桥上，你的旁边有个胖子，你如果将胖子推下桥，就能够救铁轨上的人，你会如何选择？在抉择时有两种判断方式：规范式思维和后果式思维。社会上的多数人，是根据规范思维自处。为了达到目的，不择手段，这是结果式思维。只考虑对错，不计后果，是规范式思维[3]。

在对于法律人思维的论争中，社科法学认为后果才是我们需要关注的重点，而不是思维的过程，因为思维的过程是一样的，普通人也可以通过对法条的研读了解一个案件的判决结果。教义法学认为，法律人要经过概念、规则的系统教育，在这一过程中会形成相似的思维模式——规范式思维，也就是多数人在生活中遵循的规则，法律人在处理法律问题时，有其特殊的方式，所以存在特殊的法律人思维。

三、争论背后的反思

(一)社科法学与教义法学之间的关系

1.批判中进步

在法律人思维的争论中，社科法学与教义法学都不可避免地被戳到痛处，暴露出其缺点。但是，正是这种论辩才能使两者正视其不足，思考解决方案。社科法学批判教义法学死磕教条，不顾社会效果和价值。早期教义法学的确存在这种问题，经过反思社科法学的批判，教义法学通过运用法律方法使得裁判既符合规则又能实现相应社会价值。

教义法学批判社会法学只是单纯提出问题却无具体解决方式，并无太多价值。因此，社科法学开始关注解决问题的措施，将法律与其他学科交叉研究，尝试运用其他学科的方法来解决法律问题。法经济学就是其中的代表。波斯纳的成本——效益分析方法的确为法律问题的解决找到一条可实际操作的方法，如在面对侵权损害该由哪一方承担的问题时，可以通过衡量受害方预防伤害的成本与加害方注意义务的成本来判断。社科法学与教义法学的争论对于两者来说都是有价值的，通过批判与反思能够找到完善自己理论的角度与方法。

2.合作中发展

社科法学与教义法学两者虽然有诸多不同之处，但两者都是我国建设法治国家中的道路尝试，应该相互合作推动我国法学的发展。在司法实践中，最高法院推出的指导性案例制度就是将社科法学中强调的经验纳入司法裁判，为法官在分析案件时提供实践经验的支撑，防止出现唯教义法学者死磕法条从而违背基本价值理念的情况。

社科法学与教义法学的合作还体现在法学教育中，社科法学的学习成本较低，付出起始成本之后，能一以贯之；教义法学知其然而不知其所以然，所以容易捉襟见肘，辞穷无语。一味追求社科法学或教义法学的话，只会培养出思维单一的唯经验论者或者教条主义者。为解决该问题，国家尝试在法学教育中开设培养法律硕士的课程，采用实践与理论相结合的方式来培养法律人才。这是社科法学与教义法学相结合的有益尝试。社科法学与教义法学之间，类似“原理”(principles)和“操作手册”(manual)[4]。由此可见，两者相互合作才能使问题得到更全面的解决。

(二)正确处理社科法学与教义法学之间的关系

首先，以开的放态度看待不同的观点。在这里我们重新回归到法律人思维之争这一问题上，关于法律人思维是否存在的讨论，社科法学派与教义法学派纷纷撰文找出对方缺点或对问题予以回应。在争论中，面对不同的观点要以开放的心态面对，一味拒绝承认对方观点合理之处只会阻碍理论进一步发展。

其次，以互动姿态弥补理论不足。关于法律人思维的论争，社科法学与教义法学需要在互动中发现、完善自己理论的不足之处。社科法学为解决其缺乏具体操作的问题，将教义法学中的体系思维与其他学科相结合，出现了法经济学、法社会学等理论体系，为问题的解决提供了经济学方法和社会学方法。教义法学也开始重视实证研究，重调查研究，不拘泥于闭门造车之法。

四、结语

通过对社科法学与教义法学在法律人思维是否存在这一问题的争论的分析，我们认识到在法学研究中，社科法学与教义法学为我们提供了多元问题解决思路。教义法学有助于形成系统且兼具内在条理性的知识体系，而社科法学则告诫我们要脚踏实地，规避教条主义风险。在面对社科法学与教义法学的关系问题上，我们应当以开放的态度迎接，以互动的姿态交流，才能使社科法学与教义法学在法学研究中发挥最大价值。