与人工智能相关的主要知识产权法律问题

马忠法，彭亚媛，张 驰

（复旦大学 法学院，上海 200438）

引 言

从古希腊的锻造与火之神赫菲斯托斯创造金色机器人开始，人们就不断憧憬和向往制造类人机器[1]。二十世纪前半叶，艾伦·图灵开发了图灵机（即计算机的前身），可以用数学和逻辑对机器下达指令[2]。1956年达特茅斯人工智能夏季研究项目会议上，约翰·麦肯锡正式提出“人工智能（AI）”的术语[3]。20 世纪 80 年代，“深度学习”技术和“专家决策系统”出现。20世纪90年代，IBM的“深蓝”战胜了人类的国际象棋大师，成为人工智能历史上的里程碑。2011年是人工智能发展非常关键的一年，苹果公司研发出了Siri，将第一个“虚拟助手”推向世界，Google Brain项目也成立于这一年，搜索引擎的蓝天研究团队旨在通过基于神经网络的学习来解决尽可能多的任务，人工智能开始向产业化方向发展[4]。近年来，一些人工智能的表现可以超越人类，如“机器律师”Case Cruncher Alpha与伦敦的100名律师就“保险索赔”的法律问题展开比赛，结果“机器律师”以86.6%的准确率领先于律师的66.3%[5]。人工智能甚至可以自己独立创造，2016年巴黎的计算机科学家制作的人工智能创作了具有巴洛克风格的约翰·塞巴斯蒂安·巴赫的复调音乐，IBM的主厨Watson创新的菜谱被法国《世界报》评为非常有创意[6]。人工智能对传统商业模式带来的颠覆性影响，足以促使我们对现行的知识产权法律框架进行再思考。

随着移动互联网、大数据、超级计算、传感网、脑科学等新理论、新技术以及经济社会的发展，人工智能的发展进入深度学习、跨界融合、人机协同、群智开放、自主操控的新阶段。AI市场预计从2016年的80亿美元增加到2020年的470亿美元，智能机器、机器学习算法、机器人和神经网络渗透到我们日常生活的方方面面[7]。如今，AI和算法可以写新闻和小说、创作艺术作品、作词曲并进行表演等，甚至AI可以进行一定程度的自主创新。在这种背景下，我们需要重新思考AI对我们最传统的知识产权理念诸如“复制”“原创性”“发明者”“作者”“发明”等带来挑战：机器人可否成为作者或发明人？机器人可否与自然人合作完成一件作品？谁拥有AI创作的作品或作出的发明？AI作出的发明可否视为“在先技术”？谁拥有人工智能必须学习的数据集？如果人工智能侵犯他人权利或违反其他法律规定，谁应对其产生的后果负责？当诸多的发明与作品等不再依赖于人类，而是产生于人工智能时，知识产权法律体系如何在秩序与变革、守护与创新之中取得平衡，是一个颇具时代感的主题。

何为人工智能？不同的人有不同的解释。人工智能促进协会将人工智能定义为，“对思想和智能行为的基础机制的科学理解及其在机器中的体现”[8]。人力资源的学者认为，“人工智能”是“一种理想的智能机器，一种灵活的理性代理，能够感知环境并采取行动并最大限度地提高其在某个目标上取得成功的机会”[9]。计算机科学教授亚伦·所罗门认为，“人工智能是与科技和工程密切相关的跨学科领域，其科技部分试图给人类、动物、信息处理机器以及机器人提供各种各样的智能要求和可行的机制，其工程部分试图将这些知识应用于设计实用的新型机器并帮助我们更有效地处理天然的智力活动”[10]。本文将人工智能定义为：它是在人类智能活动规律的基础上，被构造出具有一定智力活动能力的人工系统，主要是让计算机去完成过去需要依赖人的智力才能从事工作的运用体系。它具有创造性、结果不可预测性、自主性、智能性、进化性、信息交互性、准确性及最优目标指向性等特征[11]。这些特征给知识产权法律带来了许多挑战。人工智能的创造性和智能性，挑战了传统知识产权中的主客体之分；结果不可预测性，可能会产生诸如“杀人机器”等邪恶的发明发现，以及“机器人偏见”或“技术黑箱”可能对一些行为产生误判，如Northpointe公司的COMPAS系统可以预测被告再次犯罪的可能性与相关性，且已被一些法官在实务中用来决定是否批准犯人被保释，但有调查发现了其模型会不利于少数族群[12]；自主性和信息交互性，导致了人工智能的创造活动或因时间短暂，或因程序复杂无法被人类所认识；进化性，则可能产生许多“在先权利”；准确性和最优目标指向性，同样可能因为过于抽象，被认为只是“智力活动的规则”，而被排除在可专利性之外。

目前人工智能和知识产权研究成果丰硕，但是全面综合的论述较少。2018年5月24日至26日法国斯特拉斯堡大学国际知识产权研究中心（CEIPI）举办了“人工智能知识产权高级培训班”①，该课程将人工智能涉及的知识产权问题分为版权、专利、商业秘密、数据和大数据、医疗创新、无人驾驶汽车与区块链等几个主题，核心内容是讨论人工智能的创造性规制，而非仅仅探讨其含义，或者仅仅讨论人工智能产业的知识产权激励措施。本文同样试图初步构建一个与人工智能相关的、综合的知识产权基本法律框架，就人工智能所涉及的版权、专利、商业秘密、数据、无人驾驶汽车及区块链等相关的知识产权问题进行探索。

一、人工智能与著作权

人工智能的著作权问题主要涉及三个方面，即作者身份、著作权权属和侵权、自动实施等。18世纪工业革命期间轰鸣不息的蒸汽机解放了人类的双手，在体力劳动领域人类再也不用事必躬亲。新世纪信息革命时代默默无声的人工智能解放了人类的大脑，脑力创造领域变得再也不是人类的私家花园。目前，人工智能在文艺作品创作领域得以广泛应用。随着大数据、深度学习的应用以及智能软硬件的不断迭代，其创作能力和创作速度不断提高[13]。2015年，索尼公司的人工智能Flow Machines通过分析一个包含13 000首歌曲在内的来自世界各地不同风格的歌曲库，创作出两首歌曲[14]。2017年，微软公司的人工智能“小冰”推出“个人”诗集《阳光失了玻璃窗》[15]。

人工智能创造的作品在丰富了人类的精神文化世界的同时，也带来了一系列的法律问题。依据我国现行的知识产权法律制度，人工智能生成作品的作者是谁？人工智能的所有者是否享有人工智能生成作品的著作权？如果这种权利受到了侵犯，又有谁来获得怎样的救济？等等。

（一）人工智能生成作品的界定

为消除以上疑惑，我们必须解答一个先决问题，即人工智能生成作品是否为著作权法意义上的作品。人工智能本质上是计算机程序，是编程员的作品，和其他千姿百态的程序一样受到著作权法的保护，自不待言。但人工智能与其他一般程序不同，由于人工智能模拟人类大脑的活动方式，有着接近于人类的思维，具备了独立判断和“思考”的能力，因而能够模仿人类绘出图画、编出音乐、写出诗歌和小说。但它们是法律意义上的作品吗？

我国现行《著作权法》对作品没有定义，只是通过描述加列举的方法规定哪些是“作品”。它所称的作品，包括以文字作品、计算机软件等形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，共有八个具体种类加一个弹性类别（法律、行政法规规定的其他作品）②。该规定中“创作”是关键词，由“创”与“作”构成，“创”即作品必须具有独创性，而“作”实际上就是特定表达的完成，但关键是“创”，它通常是由具有一定智力的自然人在发挥其积极主动性下独立完成，与有意识的人及其主观能动性发挥有着直接联系。依此来衡量人工智能生成物是否属于著作权法意义上的作品就颇值探讨。首先需要确定该“作”的活动中是否有“创（独创）”，即是否存在“对社会生活的素材加以选择、提炼、加工，运用自己的构思、技巧，塑造出艺术形象或表述科学技术的创造性劳动”[16]这一人之主观能动性发挥的现象？依照惯性思维，只有人具有创造性劳动的能力，机器只是辅助人类进行创造性劳动的工具，因而机器生成的作品不可能具有创造性。这一思路也常见于法律世界中，事实上，“机器创作”的法律属性的讨论在美国早已有之。在1973年第一版的《美国版权局工作手册》中，版权局确定了受著作权保护的作品必须来源于人的创作③。

版权局在实务操作中否定计算机可视为作品来源的同时，鉴于计算机技术在当时的迅猛发展，美国国会还是新成立了考察新技术如何影响著作权的“新技术时代作品使用方式考察委员会”，并于1978年发布了最终调研报告，重申了版权局对待计算机程序生成内容的态度，认为现行著作权制度无须对此做出任何调整，计算机程序仅作为被动性协助创作的工具存在，而并未直接参与创作行为④。然而，1986年国会技术评估办公室在重新研究计算机程序生成内容的问题时，却并不认同之前将计算机类比为打字机和照相机等协助创作工具的结论，因为随着计算机程序与操作者互动性的日趋增强，不应忽视计算机在某种程度上有被视为合作作者的可能⑤。

正如该机构所预测，自20世纪90年代至今，计算机程序的确朝着直接参与创作的方向发展。特别是在视觉艺术领域，计算机已完全能够在脱离人工参与的情况下实现独立生成内容。在事前不告知是由计算机程序生成的情况下，由计算机程序自行生成的绘画已具备了成熟风格，完全满足作品的独创性要件[17]。实际上，人工智能生成品已经达到同人类创造的作品真假难辨的地步。例如，来自巴黎索尼计算机科学实验室的两位研究人员在音乐家巴赫的合唱歌曲上训练其人工智能系统。人工智能系统形成了2 503部作品，包括专业音乐家和音乐系学生在内的1 600名听众中，有超过一半的人认为是巴赫本人的作品[18]。由此可见，人工智能生成的作品和人类自身创造的作品区别已经相当模糊了，观众也已经认可了人工智能生成的作品的独创性。至少从客观结果来看，人工智能生成物具有著作权法规定的独创性要件。

从人工智能生成作品的主观视角观察，人工智能是在大数据分析的基础上，利用如同人类大脑一般的神经网络，进行“深度学习”，继而拥有了积累经验、发现规律的能力，从而经过筛选、判断、构思、运作的步骤，来完成作品的，有一定的能动性的发挥。与一般计算机作品不同的是，人工智能拥有自主学习、独立思考、判断的能力。它不再受制于人类预先设定的程序代码，而可以为其自身设定算法，产生的结果不受人类控制，也非人类所能预测。

基于人工智能以上特征，我们可以认定作为现代高新科技发展产物的人工智能，已经摆脱了预设程序和算法的束缚，已经从辅助人类进行创造的配角转化为能够独立创造的主角，其创造出来的作品已经具备了著作权法“独创性”的要求，不再是一种机械的延伸，它已经完全能够基于模仿人的智力活动并发挥了一定程度的类似于自然人的主观能动性，故其完成的表达形式应该被视为法律意义上的作品。

（二）确认作者身份的难题

人工智能成生物能够被视作著作权法意义上的作品，那么其著作权属于谁呢？根据我国《著作权法》的规定“作品的著作权属于作者”⑥，人工智能生成了作品，人工智能本身能否被视为“作者”？对此，下文将进行分析。

人工智能能够创作诗歌、小说和新闻文章，作曲、绘画、编辑照片，制作电子游戏和其他艺术品。人工智能可以参与任何创造性的活动，就像能产生并演奏音乐或者创作艺术作品的Google的深度思维（Google's Deep Mind）一样，AI通过听其他音乐或者分析之前的在线作品来创作或演奏作品。在版权制度下，根据作品“原创性”或“独创性”要求，由深度神经网络产生的生成物符合作品的条件即可以被视为作品，但AI是现行版权制度下的作者吗？依照现有规定，人工智能创作的作品会落入公共领域的范围吗？这些问题在作者身份这一主题下都是值得探讨的。依上文的论述，人工智能生成物具备了《著作权法》要求的“创造性”，但是如果根据通常的逻辑推演过程，将人工智能视为享受著作权的作者，这样的结论却是与现行法律体系和法学理论相背离的。原因有二：

其一，人工智能本身是程序代码，自然是程序开发人员著作权指向的客体。只不过该客体拥有可与人类“媲美”的思维模式和深度学习能力，因而可以衍生出许许多多的具备“创造性”的作品。假设人工智能能够享有著作权，那么这些作品就构成了其著作权的客体。如此，人工智能生成物就成了原始著作权客体的客体。这种假设推演出的局面是与私法体系矛盾的。在私法体系中，权利主体与权利客体不仅相对应，而且彼此之间的法律地位不得转换，所以权利主体不能是权利客体，权利客体亦永远无法成为权利主体，只可能是法定支配权的对象[19]。作为著作权客体的人工智能，摇身一变成为另一种著作权的主体，从被支配的权利客体转化成支配另一种权利的主体。这种情形在目前的法学理论框架下是无法想象的，所以我们只能判断人工智能不能作为生成物的作者，亦不能享有著作权。

其二，我国著作权法对作者的预设对象是“人”。首先，考察法律文本的文字表述和编排体系，不难从字里行间发现这一观点。《著作权法》规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。符合一定条件的外国人、无国籍人的作品也可以受保护。”它还规定“创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”由此可见，在我国，著作权的权利享有者必须是“人”，包括“自然人”和法律意义上拟制的“人”。人工智能尽管符合近似于人的思维能力，但归根结底与“自然人”不可同日而语。不仅如此，要想将人工智能视作“法人”或者其他组织亦不可能。依照我国法律，获取法人和其他组织的资格必须满足一定的形式要件，如到工商行政管理机构登记注册（包括各种企业、个体工商户等经营主体），或经有关机构审核批准设立（如事业单位、行政机关及非政府组织等）。显然，不能将人工智能纳入上述任何一类的著作权主体当中。其次，结合我国制定和修正《著作权法》的时代背景，亦可知晓立法者囿于当时科技水平难以置人工智能于法律调整的范围之内。我国《著作权法》于1990年通过，经历了2001、2010年两次修正。虽然人工智能当时已经存在，但是尚不具备当今的发展规模及市场发展潜力。限于当时的技术条件，人类还难以想象有朝一日人工智能可以独立创作出文艺作品。所以由于时代的局限，立法者在确定作者身份的时候，不可避免地忽略了对人类之外的创作主体是否具有主体资格的规定。故在当下的中国，根据现行著作权法，人工智能是不能成为作者即不可能具有作者地位的。但是，这是否意味着在将来可以把它视为作者？前文分析表明，考虑到法律主体的意志及其主观能动性，人工智能是不宜被视为作者的，其背后的作者应该是制造或使用该人工智能进行相关创作的“人”。

（三）权利的归属

在讨论了AI的作者资格标准之后，可以得知它不能成为著作权人。那么，谁对人工智能机器产生的作品拥有著作权呢？授予花费技能、劳动和努力来创建人工智能的代理人或者运行该人工智能的人员以作者权是否合理正当？

面对确认作者身份的难题，当前的法律体系和学术传统似乎陷入了困境。如果无人被确定为著作权人，那么人工智能创造出的作品实际上就沦为“孤儿作品”，进入公共领域。但是，依据洛克的劳动学说，作品的创造是一个劳动的过程，处于自然无主状态的思想经过创作这一劳动，形成了作品。劳动者对劳动成果有权承认专有权[20]。尽管人工智能创造作品的行为不能与人类的脑力劳动等量齐观，但是人工智能的创造者是自然人，自然人当初创造人工智能的活动是符合“额头出汗”原则的脑力劳动。如果没有人工智能的创造者的劳动，人工智能生成物根本不会存在。在此前提下，人工智能创造出来的作品若不能归属于人工智能的所有者，显然有失公平。

因而，有学者提出现行著作权法律及其原理早已承认非自然作者为著作权人，将组织拟制为具有独立思想的主体，并能够将其独立意思传达给具体从事创作的主体。以此类推，人工智能的生成内容是代表设计者或所有者意志的行为，因此在面对人工智能生成内容的法律争议上，对该内容是否是作品可以适用独创性判断标准，并在满足的前提下，以代表所有者意志创作为理由将著作权归属于人工智能所有者享有[21]。

从民法意义分析，如果人工智能是财产，那么人工智能生成物可以视为财产的孳息。孳息归原财产所有人享有，基于同一原理，所以人工智能生成物的著作权可以由人工智能的所有人享有。

将人工智能生成物的著作权归于人工智能所有人，既有洛克的劳动学说的理论支持，又有民法原理的辅证，似乎合情合理。无论这种解释如何完美无瑕，都只能获得理论或者价值意义上的正确性。自然法学是研究法律应该是什么的学说，然而实证法学是关于法律是什么的问题。法官在判案时，也只能以实然的法律作为依据。我国《著作权法》预设的创作作者的主体是人，作为著作权客体本身的作品还能主动创造出另一作品的情形是法律未曾设想的。从解释论的角度来看《著作权法》，也全然无法得出“人工智能生成物的著作权归属于人工智能所有人”的结论。从民法原理来看，“孳息”理论亦不能自圆其说。“孳息”理论是隶属于物权法领域的法学理论，原物乃至“孳息”本身皆为有体物，然而无论人工智能也好，其生成物也罢，都非有体物。套用物权归属的理论来判断知识产权归属，确实不妥。

AI在数字平台上的内容适度化方面的应用也十分重要，特别是，版权执法已经越来越多地通过自动过滤和其他算法手段来处理。虽然在线符号治理已经成为一个需要采取极端措施的问题，但是通过自动化手段减少内容给在线表达和获取信息带来了挑战。在这种情况下，各国政府和政策制定者们正向企业大量地施加压力，要求它们采取行动，一些司法机构已经对新的监管措施倡议作出了回应。同时，司法判决突出了在自动化执法与基本权利之间的矛盾与不一致。

综上所述，我们以为，尽管人工智能生成物具备了《著作权法》作品的独创性要求，但是在当前的法律语境下，无法确定享受生成物著作权的主体。但是人工智能创造者如果使用人工智能创作出作品，因其在研发过程中付出了巨大的投入，因而理论上，应当将生成物的著作权归属于人工智能创造者（所有者）；如果他人付出一定代价或基于特定的法律关系而运用人工智能并由其创作出作品，则运用人工智能的人应该是所有权人。所以，我们建议，为顺应大数据时代，促进人工智能的发展，尊重人工智能所有者或使用者的投入，《著作权法》应该对人工智能生成物的归属做出界定，即该类作品不应该是“孤儿作品”或进入公共领域的作品，人工智能生成物的著作权归人工智能所有者或使用者享有，不应受其他任何人侵犯。人工智能所有者或使用者对生成物享有《著作权法》第10条赋予的具体权利。对人工智能生成物的著作权侵犯与对通常的侵犯著作权的行为也并不存在区别。

二、人工智能与专利权

目前，人工智能产业可以分为三个层次：第一个层次为基础层，主要为人工智能的基础理论，包括计算机科学、生物学、工程学等理论；第二个层次为技术层，主要分为机器学习、语音识别和自然语言处理等领域[22]；第三个层次为应用层，即人工智能在各个产业中的具体应用，如交通领域的智能导航、医药领域的智能医生，甚至还出现了智能科学家，如机器人科学家亚当早在2009年就做出了一个生物学的新发现[23]。

人工智能，甚至人工智能的创造物是否可以申请专利成为热议的争点。事实上，对于电脑是否能成为发明者的讨论由来已久，1969年学者Kael.F.Milde就曾经讨论过该主题，他认为电脑发明物只要满足《专利法》要求的新颖性、实用性和非显而易见性即可授予专利[24]。在当时，电脑存储能力和计算能力都非常弱，只是扮演着协助人类工作的角色，还并未发展出当前意义上的“人工智能”。而如今的人工智能，可以像人类一样深度学习，模仿人类的神经网络进行广泛的研究工作和创造。大量的人工智能发明发现蜂拥而至，2016年，全球人工智能的专利申请就预计达到了4 000件，2017年中国的人工智能深度学习的专利申请已经达到了近700件[25]。人工智能这方面的智力成果算不算可授予专利权的客体？如果算，谁是应该被授予专利权的主体？这是各个国家或地区的专利审查部门面临的非常实际的问题。

（一）人工智能本身及其“创造”的发明之可专利性

各个领域中人工智能的应用和创新都层出不穷，人工智能甚至人工智能生成物都可能被申请专利。比如世界上第一个“创造力机器”做过许多项发明，其中一个发明是Oral-B Cross Action牙刷的交叉刷毛设计，可以有效去除牙渍。在生物学领域中，到2010年遗传编程人工智能发明的实践就有31例了[26]。无论何种发明，首先要满足专利法的要件。一方面，专利法规定了获得专利的实质性条件，即新颖性、创造性和实用性。新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也不属于抵触申请⑦。创造性是指与现有技术相比，具有突出的实质性特点或者产生有益的技术效果，创造性的评价一般由所属领域的技术人员比照现有技术作出。实用性，是指能够制造或者使用，满足可实施，具有技术特征，符合自然规律，并且能够产生积极效果。另一方面，专利法将一些主题排除在可专利的范围外，如科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法等。

1.人工智能本身的可专利性。人工智能本身就其可专利性而言，可能会遇到一些问题。人工智能的核心是算法，但是单纯的算法属于抽象概念，一般会被认为是“属于智力活动的规则”。中国的《专利法》第25条明确将此排除在可专利性之外。2014年美国著名的Alice案就很好地说明了这一点。美国法院通常对AI进行两步测试法，即首先，他们将确定系争专利权利要求是抽象概念、自然现象还是自然法则。如果满足第一步测试，法院就会继续进行第二步测试，即分析专利中所要求的发明是否具有作出创新贡献的其他附加特征，如果有的话，这将可能使其转变为符合专利权的发明。Alice是金融和银行业采用的一种降低结算风险的计算机化方法。法院认为Alice仅仅是中介结算的抽象概念，不会转变为可专利的发明，而且因为仅要求一般电脑实施即可，未旨在提升电脑自身的功能，也没有提高任何其他技术领域的功能，因此不具有可专利性[27]。

人工智能的算法必须和具体的设备或者方法结合在一起才可能会被纳入专利的范围。欧盟曾经在一起3D容器案中处理过这种既有被排除的主题也有可专利的主题的问题。根据欧盟的先例，如果对“被排除的事项领域之外的领域作出技术贡献”，这种被排除和未被排除的主题的混合物可以获得专利。专利委员会认为该3D容器具有可专利性：首先所述装置设计三维容器有具体的物理对象，不是纯粹的抽象概念；其次，该装置的输入单元是非常规的，因为它们只允许输入能够形成3D容器的具体构造的特定种类的数据。

人工智能本身在专利的实质性要件上也会遇到一些挑战。在新颖性方面，现有技术对于新颖性的判断至关重要。人工智能强大的数据挖掘和分析能力，设置相关目标可以有效规避现有技术。在创造性方面，人工智能必须具有突出的实质性特点。许多人工智能的专利申请被驳回的一个重要的理由是不满足创造性。比如欧盟否定了一种自动总结文献系统的可专利性，专利评审委员会认为这不符合“发明”的定义，权利要求书仅仅阐述了在使用普通的计算机时就可以实现这些规则的步骤，并“不会导入任何技术考虑因素”。在实用性方面，人工智能偏见，尤其是决策型人工智能的偏见及黑箱算法，可能会影响其对社会创造的效益，甚至有悖于公共秩序。比如，在新奥尔良市安保公司Palantir使用人工智能来为警察局预测犯罪活动，却将种族偏见带入其决策程序中[28]。迄今为止，科学家还未能指出机器人的偏见是如何产生的。

本文认为，人工智能技术本身，只要其具有技术方案的属性和特征，且符合专利法规定的新颖性、创造性和实用性等实质要件，便可以被认为是可以授予专利权的客体。

2.人工智能生成物的可专利性。对于人工智能生成物是否具有可专利性，学界有一定的争议。反对派认为将人工智能的生成物考虑进去的话，可能影响到知识产权的平衡原则。他们担心的一点是，人工智能强大的性能可以产出非常丰硕的生成物，可能会对“现有技术”造成冲击，过多的现有技术可能会产生侵权陷阱或者专利丛林。这个问题固然重要，但是可以由其他法律诸如《反垄断法》等去调整，并不影响其可专利性。同时，中国也未雨绸缪，在《新一代人工智能发展规划》中率先提倡了要建立“人工智能公共专利联盟”以避免该问题的产生。

人工智能生成的具有技术方案性质的成果在新颖性方面，虽然人们无法知晓人工智能生成物的生成过程，且对于专利申请书的撰写造成不小的困难，但只要与在先技术相比，是“前所未有的”，就可以断定其新颖性。小菲利普·杰克逊教授将此问题表达为“缺乏理解”的问题，并解释说，“智能机器可能过于复杂，以至于我们无法理解需要实时分析的情况”；Douglas R.Hofstadter也教授表示：“人工智能计划的专利池将变得如此深刻和模糊，以至于没有人可以彻底明白。”[29]但这种理解上的困难，在实际操作中，似乎并不太影响人工智能生成物的技术方案的新颖性的认定，各大公司通过雇佣专利代理人撰写精巧的权利说明书，可以有效避开这个问题。

有人会争论，发明中的“创造性”，要求与现有技术相比，“产生有益的技术效果”或者“有突出的实质性特点”，这些评判标准都是针对所属技术领域的技术人员而言的，而人工智能生成的创造物没有人为的参与，这种情况下可能没有“所属技术人员”而可能只有“所属技术领域的人工智能”，对照系的缺失会影响其可专利性。对于此问题，目前人工智能还属于“弱人工智能”，人类的“技术人员”足以覆盖且可以进行判断。从这个意义上说，人工智能生成物在“技术方面的突出的实质性特征”的评判，与一般主体可专利的技术方案的实质性特征并没有什么本质区别。

在实用性上，应用于工业化或非工业化的领域的人工智能技术，虽可能会遇到“技术特征”的问题（技术特征是实用性评判的一个很重要的标准），但前文所述人工智能具有“最优目的性”的特征，故对于技术特征明显的人工智能生成物而言，在实用性方面应该不是问题。

因此，本文认为，目前“弱人工智能”阶段的人工智能生成物，如果满足专利法中“三性”的要求，其可专利性是应该受到法律认可和保护的。

（二）人工智能主体资格问题以及权利归属

传统的知识产权法采用的是主体和客体二分的法则，即主体的“发明人”“作者”与“发明”“作品”是分开的，这种二分法在人工智能时代受到挑战，发明可以不再由人创造，而是人工智能通过深度学习和各项算法进行自主的发明。要回答这种人工智能的发明的所有权到底属于谁，首先需要回答的是，人工智能是否可以享有主体资格，如果不可以的话，那么谁有权拥有。

人工智能是否可以赋予人格，是一个非常有争议的话题。赞成派认为可以赋予有限人格或“类人主体”，反对派则不赞成赋予人格。以吴汉东老师为代表的反对派认为，不可以赋予人工智能以主体资格：赋予法律人格之核心，在于自然人和自然人集合体（法人）的意志能力，但当今弱人工智能时代，机器人没有自身目的，其知识也是人类输入进去的，不具有人的心性和灵性[22]。王迁教授也认为“迄今为止这些内容都是应用算法、规则和模板的结果”[30]。传统的知识产权理论，如洛克的劳动创造财富理论、康德的自然权利理论都是以人为核心的。人工智能既无法主动去劳动，也没有自然权利，在传统的知识产权理论中是没有存在空间的。赞成派则认为，随着欧盟商议将智能机器人身份定位为“电子人”，赋予特殊的权利义务，沙特则干脆授予机器人“索菲亚”公民资格，人工智能可以作为专利权的主体，会鼓励人工智能的投资，激励创新。

从目前的实践来看，人工智能自主成为其生成物的权利人为时过早，而目前需要厘清的则是，在人工智能诸多的参与者之中谁最有资格成为权利人，这关系到日后侵权责任的承担。在一项人工智能中，人工智能所有者、算法所有者、数据提供商、培训测试商，以及人工智能生成物的审查和筛选人，如果这些主体都集于一人的话，自然没有问题。但是在分工合作日益普及的今天，这些主体可能各有不同。发明人应该是对发明作出产生实质性贡献的人。这里的数据有点类似于工业原材料，培训和测试也并未为发明的实质性特点作出努力，而审查和筛选人则更多地从一堆生成物中发现了有专利价值的发明，这也并未作出实质性贡献。比较恰当的主体应该是人工智能所有者、算法所有者。当然，各个主体也可以通过合同约定生成物的归属。

从我国现有的法律规范来看，人工智能是不太可能成为专利权主体的。《专利法》规定，可以申请获得专利的主体主要是发明人或设计人，或发明人/设计人所在的单位（职务发明）⑧；而专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人⑨。显然，人工智能是不可能被看作是发明人或设计人的，更不可能被看作单位。其他方面的具体分析也可参见前文著作权方面的相关论述。

（三）人工智能专利权的实施

人工智能相关专利权在实施时，可能会遇到侵权的问题。人工智能的顺利实施需要其所有者、使用者、算法开发者以及平台等多个主体的共同合作。在这种分工合作之下，一旦发生侵权，人工智能本身是无法承担责任的，真正的专利权人只能依据间接侵权理论进行责任追究。学者张平认为，可以类比网络著作权侵权责任的认定，追究平台的责任或者征收终端设备的专利费。学者张晓津认为，如果明知人工智能的主要目的是侵权而继续提供相关算法、数据等的，可以鉴于间接侵权人的主观恶意，定其为帮助侵权或者教唆侵权，适用《侵权责任法》第9条。此外，建立“人工智能公共专利联盟”也是一个非常好的事先预防侵权的方法，通过事先的协议约定专利联盟里的专利共享，或者约定免于追究侵权责任。

事实上，本文认为，“弱人工智能”时代，人工智能方面的相关专利权的实施与一般专利权的实施没有太多本质的区别，目前的法律制度足以规制可能出现的侵权行为，而无需另外创制新的法律制度。

三、人工智能与商业秘密

人工智能与商业秘密的关系，目前尚是一个未被学者充分讨论的话题。正因如此，人工智能与商业秘密之间存在着一些需要解答的问题。有人认为，商业秘密与专利最大的区别是，它不需要公开相关信息及没有明确的保护期限，这使商业秘密保护可能特别适合快速发展和变化的AI发明，因为其改进在以极快的速度发展。但在多数领域，其蕴含的专有技术通常与专利技术交互发挥作用，特别是在以个性化医疗为重点的医疗创新领域。我们认为，有两个问题是需要被正视的。其一，人工智能所“知晓”的经营和技术信息算不算商业秘密？其二，人工智能自主实施的侵犯其他主体商业秘密的行为算不算侵权行为，侵权责任应该由谁承担？

首先讨论第一个问题。人工智能具备近似于人类的思维方式，还有“深度学习”的能力。在人工智能帮助人类处理生产、经营活动的时候，它能通过强大的“大数据”分析能力，归纳和发现生产、经营活动的规律，为人类提供改进生产、经营活动的方法。那么问题就在于形成于人工智能的这些信息是不是商业秘密。有关商业秘密，我国是利用《反不正当竞争法》予以保护的。根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息⑩。由此可知，商业秘密的本质是技术信息和经营信息，还需具备“实用性”“秘密性”和“保密性”的特征。

有学者对商业秘密作出如下解释，即商业秘密包括经营秘密与技术秘密两方面内容。经营秘密是指未公开的经营信息，即生产经营销售活动有关的经营方法、管理方法、产售策略、客户名单、标底及标书内容等专有知识。技术秘密是指未公开的技术信息，即与产品生产和制造有关的技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术情报等专有知识[31]。可见，商业秘密的本质是信息，重点在于信息的实用性和未公开性。无论这些信息是由人所知晓的，还是储存于纸张、物件还是系统之内，都不影响我们对其是否构成商业秘密的判断。以此作为判断标准，人工智能对既有的技术和经营信息进行改进后生成的新的信息一般不会对外公开，由于改进提升了信息的价值和实用性，所以信息的受益者都会采取必要的保密措施。结合这些特征，可以判断人工智能所“知晓”的具有实用性的未公开的经营和技术信息是商业秘密。可以类比于著作权中的“作品”，商业秘密可以由人工智能创作出来，但谁可以对其拥有权利？我们认为，由于人工智能缺少法律所规定的主体资格，该商业秘密应由制造或运用该人工智能的主体所拥有。

其次，如何处理人工智能侵犯其他主体商业秘密的问题。因为人工智能行为的自主性，有时候不受人类的控制，那么这就会产生人工智能自主侵犯他人商业秘密的可能性。《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的情形规范的是经营者或相关第三人的行为。显然，人工智能不可能成为经营者或相关第三人；假如经营者或相关第三人利用了人工智能（即将其作为侵权的工具）侵犯他人的商业秘密，才可以直接援引此条追究经营者的侵权责任。但是在人工智能自主侵犯他人商业秘密的情况下，如何判断侵权行的有无乃至责任的归属呢？

我国《侵权责任法》没有与之直接对应的规范，但是我们类比其中有关无民事行为能力人侵权、产品侵权以及饲养动物侵权的规则，推断出尽管人工智能本身没有侵权责任能力，但是人工智能创造者、使用者、所有者对人工智能的行为有监督和管理的职能，特别是使用者，理应承担人工智能造成的后果。

解决了责任归属的问题以后，还有责任性质的问题需要澄清，到底这种责任是“过错责任”还是“无过错责任”呢？有学者认为，即使是具有独立意识的智能机器人，依然靠人来生产、制造方能存在，亦即其生产的本源是人类的制造。尽管智能机器人在其制造出来后具有行为自主性，但其被生产时生产者所设定的值对其后续的自主性有决定性的影响。所以考察智能机器人的过错与否的问题实质上要探索其本源上的善意与恶意。若设计者、生产者出于善意设计、制造的智能机器人侵犯了他人的权益，他人无须证明智能机器人过错与否，即应以“无过错责任”对智能机器人予以归责[32]。对智能机器人予以归责，实际上追究的是其创造者、使用者、所有者的责任。因为受侵害者证明人工智能的创造者、使用者、所有者存在主观的过错是相当困难，人工智能侵权同饲养的动物侵权类似，饲养动物侵权采用的也是“无过错责任”的归责方式，所以我们赞同对人工智能侵犯他人商业秘密采用“无过错责任”对其创造者、使用者、所有者予以归责。

四、人工智能与其他知识产权

（一）人工智能与大数据

人们常说，人工智能的核心在于算法，基础在于数据。许多人工智能的深度学习需要依赖于持续不断的数据分析，大数据对于人工智能而言，就如原材料之于工业，其巨大的经济价值不言而喻。中国的菜鸟和顺丰两家公司为了物流数据而相互争夺，国际上，欧盟为了保护个人数据而专门颁布《通用数据保护指令》。大数据所涉及的知识产权问题也是值得探讨和挖掘的新课题。虽然数据库的法律制度出现较早，但数据库与大数据有着一定的区别，通过什么样的法律制度而非仅仅知识产权制度，是一个较为复杂的问题。比如，一些人试图将人工智能相关的数据申请为专利进行保护。欧盟曾审查过一个与人工智能相关的知识数据库的专利申请，委员会认为AI相关的知识数据库无法构成发明。对数据对象进行分类，同时将被分类的数据与知识性数据相匹配，呈现出新的数据组合。法院认为权利说明书并未描述出需要解决的技术问题是什么，它们只是依赖于词语的构建[33]。另外，就一般的发明专利而言，它们通常要满足该发明是利用特定自然规律而作出的技术方案。据此要求来看，大数据或数据库要获得专利，似乎困难重重，也即，专利本身是一种利用自然规律的技术方案，人工智能的大数据或者数据库虽然有非常重要的经济价值，但在目前的情况下由于没有利用自然规律，则很难成为一种“技术方案”。这一问题值得进一步探讨。

（二）人工智能与医疗创新

在人工智能产业化和市场化升级的同时，人工智能与医疗产业的深度融合被视为下一个投资风口，不断推出的智能医疗机器人成为整个社会关注的焦点。如达芬奇（da Vinci）手术机器人仅在2016年即完成11 445例手术[34]，科大讯飞研发的讯飞智医助手以高分通过了2017年临床执业医师综合笔试[35]。智能医疗机器人在辅助诊疗、医学影像、药物挖掘、健康管理等领域具有广阔的应用前景，但超级算法背后的“技术黑箱”和自主学习带来的不可预测性有可能使得智能医疗机器人蕴藏着巨大的社会风险[36]。与医疗相关的人工智能所创造出的任何智力成果的界定及其权利归属，与我们前文论述的相似，这里不再赘述；可以说，该领域的创新只是前面相关论述中的观点在特定领域的反映或运用而已。

（三）无人驾驶汽车中的知识产权问题

无人驾驶汽车是指集计算机科学、模式识别和智能控制技术于一身的车辆，它允许车辆在没有自然人主动控制或连续监控的情况下执行所有机械驾驶操作[37]。无人驾驶汽车的核心技术主要有三个：车辆控制技术、车辆定位技术和环境感知技术。2013年，全球的无人驾驶汽车专利超过了2 000件，仅日本丰田汽车公司的专利数量就达到了 536 件[38]。

无人驾驶汽车行业也给知识产权带来了许多的挑战。一方面是无人驾驶技术本身的可专利性问题。无人驾驶技术大部分是传感器、相机、电脑和软件等结合的技术。这种基于电脑软件的发明，可能会如同Alice案那样，产生抽象概念和可专利性的问题。比如通过自动驾驶汽车的软件和传感器，该人工智能系统可以执行原来只有人类可以完成的任务或操作，但它可能会以不同于人类的执行方式来完成，然而人类无法记录在所有情况下无人驾驶所经历的步骤或分析技术。如果该无人驾驶的人工智能系统只是辅助人类，将相关操作和任务分解后进行简单的自动化，那么该技术可能会因为类似于人类的“智力活动规则”而无法获得专利。如果该系统具有创新性的其他附加特征，突破了“智力规则”的抽象概念，并且以独特方法或者技术实现了安全驾驶的目标，具有技术特征且有实质性进步，那么可以获得专利[39]。

另一方面是专利侵权和商业秘密诉讼主体的多样化。随着无人驾驶产业版图的扩大，越来越多的竞争者进入汽车行业。知识产权的急剧增加，将使传统的汽车制造商和供应商面临其他行业的公司以及实体的知识产权索赔。而且，随着传统汽车行业收购创业公司并雇佣技术人员，汽车行业将面临侵犯商业秘密、专利侵权等诉讼风险。2009年，谷歌开启了无人驾驶汽车项目的研究；自成立以来，谷歌已经积累了数百项专利，涉及软件、硬件和道路行为的各个方面，尤其在汽车技术设施这一领域建树颇丰。2016年，谷歌将该业务转移到旗下子公司Waymo中，旨在将其自动驾驶领域的成果商业化。2017年Waymo诉租车业巨头Uber侵犯商业秘密和专利侵权。Waymo称其公司内部有一位工程师在2016年初辞职，并开了一家名为Otto的自驾卡车公司，该工程师从谷歌内部的服务器下载了14 000份技术文件。几个月后，Otto以6.8亿被Uber被收购。Waymo认为该工程师目前作为Uber自动驾驶项目的主管，窃取了Waymo的商业秘密，且正利用这项研究成果为Uber无人驾驶服务。Waymo还发现了Uber在使用类似Waymo专利的激光定位传感器。这项诉讼最终以和解告终，Uber支付了价值约合2.45亿美元的优步股份[40]。Waymo诉Uber的案说明了无人驾驶中知识产权布局的重要性，也警醒各公司在招聘人员时应该注意对相关人员进行知识产权尽职调查。

（四）区块链中的知识产权问题

区块链技术因比特币和以太币等加密货币技术而声名大噪。它是基于哈希算法的一个公开的信息分类帐，可用于记录和跟踪事务，并在对等网络上进行交换和验证。区块链允许多方提前验证其输入的内容，创建可靠且透明的记录，每项数据块被发送给网络中的所有参与者，并且由每个参与者“节点”验证，如果要更改其中的任何信息，需要所有参与者同意。区块链技术的真正创新之处在于它通过多方计算机验证监督来确保数据的完整性和准确性[41]。

区块链技术最明显的应用之一是作为知识产权登记、编目和存储。比如在著作权中，自动保护原则允许作品无论是否发表都可以得到著作权法的保护。但在事实上，作品发表时间，权利人状态很难去证明。通过区块链技术，作者可以将作品上载到区块链上，由于区块链上的内容不可改变，因此一旦将数据注册到区块链，该信息就不会丢失或改变，作者可以最终得到防篡改的所有权证据。同时，第三方可以使用区块链来查看作品的完整所有权链，包括任何许可、授权等情况。目前Blockai和Ascribe这样的平台已经开始利用区块链技术协助作者记录版权所有权，为作者提供了真实性的数字证书，帮助作者处理侵权行为。

区块链技术也可以在知识产权的许可以及知识产权转移上发挥巨大的作用。它可以控制和跟踪（未）注册IP的分配；提供在贸易和/或商业中真实和/或首次使用知识产权的证据；管理数字版权（例如在线音乐网站）；通过智能协议建立和实施知识产权，比如Ujo与创作歌手Imogen Heap曾经合作过一个项目，在区块链上发行了她的歌曲“Tiny Human”。用户可以购买许可证，通过分配的地址下载、同步歌曲，每个付款信息都会自动拆分到区块链上并直接发送给歌手Imogen Heap[42]。

虽然区块链在知识产权领域的使用还处于初始阶段，但它具有巨大的潜力。当然，任何新兴技术都存在缺陷，区块链技术也存在不足，包括它依赖于巨大的处理能力，并且每小时只能处理有限数量的交易。此外，由于区块链是不可变的，一旦在区块链中进行输入就无法纠正。区块链的广泛使用可能还有一段距离，但我们可以预见到引入区块链技术对于知识产权管理会产生多么巨大的影响。

结 语

每一次科技的跳跃都会给人类的思维、行为、生产、生活方式带来翻天覆地的改变。受这些变化的影响，当前法律制度往往会受到激烈的冲击。人工智能作为当今世界潜力无限的科技革新力量，它的发展自然也会对目前的法律，尤其是知识产权法律提出一系列棘手的难题。

人工智能被运用在文艺创造活动中，孕育了许多“别具一格”的作品。依据《著作权法》，这些作品尽管具备“独创性”，但是由于人工智能不是适格的著作权主体，因而人工智能本身不能享有其生成作品的著作权。本文建议立法者依据洛克劳动理论，兼顾公平原则，确立将人工智能生成物的著作权专属人工智能所有人的规则。

在专利法领域，人工智能本身的可专利性存在问题。因为人工智能的核心是算法，单纯的算法属于抽象的概念，一般会被认为是属于“智力活动的规则”。我国《专利法》第25条就明确将“智力活动规则”排除在可专利性之外。人工智能的算法必须和具体的设备或者方法结合在一起并利用了自然规律才可能会被纳入专利的范围，但是依然会在“新颖性”“实用性”等专利的核心特征条件的判断上遭受挑战，因此争议颇多。然而，我们认为，人工智能及其生成物具备技术方案特征的，应该具有可专利性，而可以获得专利权主体资格的还是开发或使用人工智能的主体或当事人。

人工智能与商业秘密的关系，目前尚未被充分讨论。本文认为人工智能通过强大的“大数据”分析能力，在归纳和发现生产、经营活动的规律后所形成的改进生产、经营活动的方法应该被视作商业秘密，从而获得法律的保护。人工智能本身自主侵犯他人商业秘密的行为，也应当构成侵权行为，侵权责任由人工智能的创造者、所有者、使用者承担。

除此以外，人工智能与大数据、医疗创新、无人驾驶汽车、区块链的结合，还产生了许多纷繁复杂的知识产权法律问题。人工智能的基础是大数据，依照欧盟的标准，大数据或者数据库获得专利资格困难重重。在医疗行业，人工智能已经开始悄然扮演了“医生”的角色，与医疗相关的人工智能所创造出的任何智力成果的界定及其权利归属的问题，和上文有关著作权、专利权问题相似。无人驾驶技术被授予专利问题也依旧疑惑丛生。与此同时，随着传统汽车行业吸收创新元素，汽车行业将面临侵犯商业秘密、专利侵权等诉讼风险。现在，区块链已经被应用于知识产权登记、编目和存储。随着区块链的发展，越来越多的知识产权法律也会相伴而生。

在人工智能威胁论甚嚣尘上的当今社会，不少专家以人工智能有朝一日会控制甚至奴役人类为由反对人工智能的发展，但人工智能是新潮科技的代表，具有改善人类福祉的无穷潜能。我们需要利用人工智能为未来创造光明，就离不开合理完善的法律规范的配合，尤其在知识产权法领域。尽管目前人工智能带来的知识产权问题相当前沿因而争议颇多，但是经过学界充分的讨论之后，笼罩在这些问题上的谜团一定会烟消云散。本文对这些问题提出了一些观点，希望能够为这场讨论贡献建设性意见。

注 释：

①具体信息可以参见CEIPI Advanced Training Program on Artificial IntelligenceIntellectual Property，http://www.ceipi.edu/fileadmin/upload/DUN/CEIPI/Documents/Seminaire_Intelligence_artificielle_et_P.I/CEIPI-AI_IP_depliant_web-1.pdf，最后访问日期为2018年9月20日。

②参见《著作权法》第3条规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。

③See U.S.CopyrightOffice,Compendium ofCopyrightOffice Practice(1973),§2.8.3.

④See Final Report of National Commission on New Technological Uses of Copyright Works, (Washington D.C.20558,July 31,1978),p.44.

⑤See U.S.Congress,Office of Technology Assessment,Intellectual Property Rights in an Age of Electronics and Information,OTACIT-302(Washington,DC:U.S.Government Printing office,April 1986),p.70-72.

⑥参见《著作权法》第11条规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

⑦参见《专利法》第22条规定：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

⑧参见《专利法》第6条规定：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。以及参见《专利法》第7条规定：对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。

⑨参见《专利法实施细则》第13条规定：专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。

⑩参见《反不正当竞争法》第9条规定：经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。