行政公益诉讼案件起诉标准研究

赵煜亮 陈刚

摘 要：行政诉讼法及相关司法解释对行政公益诉讼案件起诉标准规定较为原则，缺乏明确具体的审查规则，司法实践中标准不一引发争议。遵循客观诉讼原理，努力构建体系化的起诉标准，以期推进行政公益诉讼工作持续健康发展。

关键词：行政公益诉讼起诉标准不依法履行职责

修改后的《行政诉讼法》正式确立行政公益诉讼制度，但未提出明确具体的行政公益诉讼起诉标准。起诉标准直接关系着检察机关能否提起行政公益诉讼，因此创建明确具体的行政公益诉讼起诉标准至关重要，这成为当前检察机关亟需研究的重要课题。

一、行政公益诉讼案件起诉标准的现实考察

（一）《行政诉讼法》及司法解释的规定

《行政诉讼法》第25条第4款规定，行政机关不依法履行职责的，人民检察院应依法向人民法院提起诉讼。《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条，在行政诉讼法第25条第4款内容基础上，增加了行政机关书面回复检察建议书的规定。最高人民检察院与生态环境部等九部委联合印发《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法打好污染防治攻坚战的意见》提出，经过诉前程序，行政执法机关仍未依法全面履行职责，国家利益或者社会公共利益受侵害状态尚未得到实质性遏制的，人民检察院依法提起行政公益诉讼。

（二）司法实践中检法两家的认知和适用

对于行政公益诉讼起诉标准，检察机关一般坚持“行政机关不履行法定职责”和“公益仍处于受侵害状态”两个层面的判断。在关注行政机关不履行法定职责的同时，重点关注受侵害的公益是否得到恢复和保护，若没有得到实质性遏制或恢复保护，则径直提起行政公益诉讼。最高人民法院《关于审理环境公益诉讼案件的工作规范（试行）》对此予以认可，第53条规定行政机关在诉前程序中作出的行政行为不足以保护社会公共利益，或者行政机关虽已作出足以保护社会公共利益的行政行为，但社会公共利益仍处于受侵害状态，检察机关提起环境行政公益诉讼的，应予受理。

（三）法学理论代表性观点梳理

一是认为《行政诉讼法》新增第25条第4款应解释为一种审查标准规则的实质变迁，应定性为行为标准，因此判断行政机关是否履职应秉持行为标准而非结果标准。[1]二是认为行政公益诉讼以违法造成实际损害为起诉条件并以实质合法性为审查标准，实质合法性审查标准包括实质违法性、可归责性和损害和因果关系。[2]三是认为在现有经过诉前程序后行政机关“不依法履行职责+国家或社会公共利益仍处于受侵害状态”的诉讼标准基础上，坚持有效保护国家和社会公共利益这一核心以及最后救济和成熟克制两个要件，形成检察机关提起行政公益诉讼复合型启动标准。[3]

二、行政公益诉讼案件起诉标准的价值定位

（一）宏观构建上遵循客观诉讼原理

根据诉讼目的的不同，在大陆法系国家行政诉讼在学理界通常被划分为主观诉讼与客观诉讼，主观诉讼旨在保护公民法律上的权利和利益，而客观诉讼旨在维护社会公共利益以及客观的法律秩序。我国行政公益诉讼制度设置目的在于维护国家利益和社会公共利益，属于客观诉讼范畴，故起诉标准的设计应遵循客观诉讼原理。为了最大限度地维护公共利益，起诉标准设计应坚持行政诉讼理论中最高强度的司法审查模式，依职权进行调查核实，对行政机关是否依法充分履职及公益不再持续处于侵害状态等情况应采用实质性的审查标准，包括合法性审查和合理性审查。

（二）价值选择上遵循双赢多赢共赢理念

行政公益诉讼制度实质上是检察权对行政权的监督，但作为制度本身则是一种社会治理的法治手段，其目的在于维护公共利益，这与作为公共利益代表的行政机关在目标上是一致的。因此，要通过起诉标准设计使行政机关意识到必须依法履职维护公益，否则可能被诉至法院。同时，尊重行政机关首次判断权和自由裁量权，区分行政不作为和自由裁量的界限，体现理性的价值判断。若行政机关在行政公益诉讼前或诉讼中全面履行了法定职责维护了公共利益，则可以不再坚持违法确认的诉讼请求而作撤诉处理，这可以最大限度激发行政机关的整改积极性，也是对行政机关执法权威的最大维护。

（三）微观设计上体现体系化原则

行政公益诉讼案件起诉标准要法定化、规范化，通过法律法规或司法解释颁布实施，形成明确制度预期，产生确定性法秩序的作用。起诉标准不能产生过大的裁量空间，否则检察机关司法办案将无所适从，也给行政机关反对或抗议行政公益诉讼提供了口实，将对行政公益诉讼制度的发展带来严重不良影响。因此，起诉标准设计要在彰显其独特价值体现出体系化的原则，遵循行政公益诉讼内在规律和机制，在宏观上符合客观诉讼原理的前提下，总体而言应坚持形式要件和实质要件并重的整套审查标准体系，这在下文阐述。

三、构建行政公益诉讼案件起诉标准的路径选择

遵循客观诉讼原理，对于行政公益诉讼案件起诉标准的构建，要从行为要件与结果要件两个方面进行把握，然后据此设计类型化的起诉标准体系。

（一）行政公益诉讼起诉标准之行为要件

行为要件即经过诉前程序，行政机关仍未依法履行职责。但是何谓“未依法履行职责”缺乏明确的司法界定，下面从判断基准时和判断基准要素两个方面进行阐述。

1.“未依法履行职责”的判断基准时。司法实践中，检察机关在诉前程序中一般提出要求行政机关履行职责或继续履行职责的检察建议，前提在于行政机关未依法全面履行职责。提起行政公益诉讼时，实质上存在两个行政行为，诉前程序之前和之后的行政行为。从诉前程序设置独立性价值的角度出发，“未依法履行職责”的判断基准时应是诉前程序检察建议提出后行政机关未履行职责，而不是行政机关在检察建议提出之前的行政作为或不作为，否则就是直接评判了之前行政行为，是对诉前程序独立性价值的一种否定。

2.“未依法履行职责”的判断基准要素。司法实践中“未依法履行职责”的内涵和外延不断拓展，但仍是一个不确定法律概念，应结合行政公益诉讼具体领域，细化行政机关履职尽责标准。从法理上讲，可遵循以下判断准则：所诉行政机关是否具有法定职责，行政机关是否全面运用或者穷尽法律法规和规范性文件赋予的行政监管手段，行政机关重新作出的行政行为是否符合合法性要求等。为方便阐述“未依法履行职责”，可从应该为而不为、应该为而不完全为、应该为而为但违法为具体解读。

（1）应该为而不为。包括两种情形，一是行政机关之前已经作出行政行为，经检察机关审查属于违法行为需要撤销并重新作出行政行为，但是经过诉前程序没有撤销并重新作出;二是行政机关之前未作出行政行为，根据公益受侵害情况需要作出行政行为，但行政机关经过诉前程序没有作出或拒绝作出。在此，检察机关要重点审查行政机关对检察建议的反馈内容，对先前行政行为的事实认定、程序、依据等方面进行审查;对于拒绝作出行政行为的，应围绕是否属于行政机关履职范围、是否已经履职以及履职是否适当等方面进行审查。

（2）应该为而不完全为。即经过诉前程序，行政机关部分作为，没有依法、妥当、完全、充分履职，有继续履职的能力和条件。如行政机关作出行政处罚，在行政相对人不主动履行情况下没有采取申请法院强制执行等措施，就属于部分作为。还如行政许可后续监管问题，行政相对人未经许可或超越许可而致公益侵害，或行政机关进行行政许可但缺乏后续监管导致公益受到侵害。根据《行政许可法》规定，行政机关明显具有行政许可后续监管职责，具有继续履职的空间。

（3）应该为而为但违法为。具体就是行政机关重新作出的行政行为不符合合法性要求。有人提出在行政机关已根据检察建议的要求履行职责的情况下，检察机关不应以行政机关作出的履行职责行为的法律适用、裁量标准等具体问题错误或不当为由提起行政公益诉讼。但笔者不同意该观点，依法履行职责不仅包括全面依法履职更应包括严格依法履职，因为行政机关在履行职责中尤其是行使监管权中要确保个案规范执行的合法性和合理性，实现法律法规赋予的在某领域整体监管目的或政策目标。

（二）行政公益诉讼起诉标准之结果要件

结果要件即受侵害公益未得到有效保护，在此从判断基准要素和结果要件成就两个方面具體阐述。

1.结果要件的判断基准要素。受侵害公益未得到有效保护可以从以下两个维度进行阐述，具体而言：

（1）第一个维度，受侵害公益未得到遏制，可分为行政相对人违法行为未停止、公益受侵害状态未得到实质性遏制两个层次。行政相对人违法行为未停止，广义上可理解为行政相对人未主动停止违法行为或一直持续，未履行相应法定义务、未依法履行行政处罚和行政强制等行政行为或行政机关也未代为履行等。行政相对人的违法行为未停止，则公益保护无从谈起。关于公益受侵害状态未得到实质性遏制，可理解为公益受侵害状态没有从根本上得到制止，受侵害的重大风险或者实际损害状态一直持续。

（2）第二个维度，受侵害公益未得到完全恢复或保护。可分为受侵害公益未得到最大限度的恢复和保护，受侵害公益未得到全面充分恢复或保护两个层次。关于受侵害公益未得到完全恢复或保护的这一基准要素，较易理解，在此不再赘述。

2.如何判断结果要件是否成就。主要围绕以上结果要件的两个维度进行研判。司法实践中对于结果要件第二个维度即受侵害公益未得到完全恢复或保护存在争议，有人认为只要该问题未得到解决就可以径直提起行政公益诉讼，笔者不同意该观点，在此需要结合行政机关是否履职尽责来决定是否提起行政公益诉讼，具体在下文阐述。同时，关于判断结果要件是否成就的途径，可通过调阅行政执法卷宗、现场勘查勘验等方式核实行政机关是否全面依法履职，探索建立第三方评估受损公益恢复机制来客观评价公益恢复情况。

（三）构建类型化的行政公益诉讼起诉标准体系

1.原则上，秉持行为要件与结果要件双重审查的起诉标准规则。检察机关既要审查行政机关是否依法履职，又要审查受侵害的公益是否得到有效保护，只要一个要件不成就则不能提起行政公益诉讼。可运用该规则解决司法实践中常见的几种情形：（1）行政机关在诉前程序中拒绝作为或违法行为即行为要件达到，受侵害公益未得到有效保护即结果要件达到，则可以提起行政公益诉讼。（2）行政机关受客观条件限制导致行政不能作为，在法定期限内正在履职或无法继续采取后续监管措施，有人称之为行政行为未成熟即行为要件未达到，导致受侵害的公益在诉前程序期限内还未得到有效保护即结果要件达到，检察机关不能不顾实际必要性而提起行政公益诉讼。在此，需建立法定起诉期限制度尤其是中止制度，等待行政行为的成熟。（3）行政机关出现履职整改行为进展缓慢，即行政机关“应该为但不完全为”则符合行为要件;公益受侵害的风险表现突出，或诉前程序结束后公益侵害情况出现反弹回潮等情况，则结果要件达到，在此则要从维护公益的目的出发，根据实际情况决定提起行政公益诉讼。

设计该规则的主要理由：（1）行政公益诉讼是协同之诉、督促之诉。行政机关作为保护国家利益和社会公共利益责任的主要承担者，其依法履职必须符合国家法律法规和规范性文件的要求，依法解决侵害公益的突出问题。故检察机关需进行实质性审查，审查行政机关是否穷尽行政监管手段或是否具有继续履职整改空间。（2）行政公益诉讼设置目的在于保护公益，若只审查行政机关是否依法全面履职，没有审查受侵害公益是否得到有效保护，就偏离了制度设置目的。（3）行政机关依法履职并不尽然导致受侵害公益得到有效保护，由于现实复杂性，行为要件与结果要件之间并不存在绝对的因果关系，故在提起行政公益诉讼时坚持行为要件与结果要件双重审查规则。

2.例外情形，秉持只审查行为要件的起诉标准规则。行政机关穷尽行政手段或已经没有继续履职整改空间，即使受侵害公益还未得到有效保护或恢复，也不宜再提起行政公益诉讼。该审查规则可能引发较大争议，因为当前司法实践更多倾向于结果要件的审查，即检察机关在诉前程序转向诉讼程序中，更多倾向依据公益受侵害是否得到最终保护或恢复这一要件来提起行政公益诉讼。但该审查规则在司法实践中也得到积极响应，如最高人民检察院张雪樵副检察长在中国生态环境检察工作举行新闻发布会上提出，如果行政机关穷尽法定履职手段，也就是说公益损害、不能救济，这种情形就不宜再对行政主体进行督促，也没有必要再去把行政机关告上法庭。[4]

设计该规则的主要理由：（1）法理上符合诉的利益理论。诉的利益是当事人向法院提出的诉讼请求，具有必须通过法院审理并作出判决予以解决的必要性和实效性，必要性是指有无必要通过判决解决纠纷，实效性是指通过判决能否使纠纷得到实质性解决。行政机关已依法全面履职，但是公益仍未得到有效保护，此时诉的利益必要性即维护公益存在，但“履行之诉”的诉讼请求已无法提出，导致诉的利益实效性欠缺，也就无法提起行政公益诉讼。（2）理念上尊重行政权运行规律。只关注公益受侵害状态得到有效保护，而没有关注行政机关所采取的行政监管手段及公益恢复或保护等客观条件的制约，在某种程度上是对行政机关履职要求的过度苛刻。因此，行政机关已穷尽法定的履职手段没有继续履行职责空间时，检察机关不宜再提起行政公益诉讼。（3）理论上可有相应的救济途径。行政机关穷尽行政监管措施导致无法通过行政公益诉讼实现维护公益的目的，必须考虑公益诉讼模式的转换问题，可由提起行政公益诉讼转换为相应主体提起民事公益诉讼来维护公益。对此有学者进行了探讨，但司法实践中还没有相关案例。

注释：

[1]参见刘超：《环境行政公益诉讼诉前程序省思》，《法学》2017年第1期。

[2]参见刘艺：《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》，《法学研究》2018年第3期。

[3]参见邢昕：《行政公益诉讼启动标准：基于74份裁判文书的省思》，《行政法学》2018年第7期。

[4]徐盈雁、闫晶晶：《公地治理的世界性难题是如何破解的》，《检察日报》2018年2月14日第一版。