司法渎职侵权案件监检衔接证据转换研究

淮安市人民检察院课题组

摘 要：修改后的刑事诉讼法保留了检察机关在司法渎职侵权领域的部分侦查权，与监察机关在该领域的职务犯罪查办产生了交叉互涉。双方互相移送案件的类型有两种：一是监察机关将已立案调查的司法渎职侵权案件移送检察机关;二是检察机关撤销已立案侦查的司法渎职侵权犯罪案件后，连同其他职务犯罪线索一并移送监察机关。对于在案件移送中产生的先前获取证据的转换问题，应当遵循分类对待、从严认定、酌情使用的原则，客观证据采取就高不就低的收集标准，言词证据则需要区分不同阶段及证据类型，技术手段获得的证据转换要具体考量案件的范围。

关键词：司法渎职侵权案件 监察机关 检察机关 证据转换

修改后的刑事诉讼法对检察机关保留司法渎职侵权领域部分职务犯罪案件的侦查权作出了明确规定。2018年11月最高人民检察院发布《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》（以下简称《立案规定》），明确了检察机关具体管辖的14个罪名，包含9个渎职罪名和5个侵权罪名。该规定第三部分“案件线索的移送和互涉案件的处理”[1]和《国家监察委员会管辖规定（试行）》第21条[2]分别规定了检察机关和监察机关查办案件过程中发现适宜由对方办理的线索时应当如何处理。双方互相移送案件有两种可能：一是监察机关将已立案调查的司法渎职侵权案件移送检察机关;二是检察机关撤销已立案侦查的司法渎职侵权犯罪案件后，连同其他职务犯罪线索一并移送监察机关。目前司法实践中对监检衔接的研究侧重于监察机关向检察机关移送审查起诉中存在的工作衔接问题，修改后的刑事诉讼法已经作了较为明确的规定，但是学界和实务界对司法渎职侵权领域职务犯罪查办中的监检衔接研究还不深入，相应的规范性文件较少。本文拟就监察机关和检察机关立案后彼此移送案件的情况下，对于之前阶段获取的证据能否使用的问题展开分析。

一、监察法和刑事诉讼法关于证据规定的对比分析

（一）证据的概念

《刑事诉讼法》第50条规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。《监察法》没有明确规定证据的概念，但其第25条规定了监察机关可以调取用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息。由此可见《监察法》中证据的概念为“用以证明违法犯罪的信息”。之所以用“信息”一词，是因为监察机关主要针对职务违法犯罪案件，该类案件特别是贪贿案件在证明上不同于普通刑事犯罪案件，物证、书证等可利用的实物证据较少，且很多属于 “无被害人犯罪”，以至于办案机关对犯罪口供、 证人证言等言词证据具有较强的依赖性，[3]因此用 “信息”一词更为准确。

（二）证据的类型

《监察法》第33条规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。” 《刑事诉讼法》第50条规定证据类型有8种，通过对比发现，监察法和刑事诉讼法在证据规定上存在一定差异：一是名称不同。刑事诉讼法中的“犯罪嫌疑人供述和辩解”，在监察法中对应“被调查人供述和辩解”，原因在于监察机关办理案件的过程叫“调查”，区别于刑事诉讼法中的“侦查”，实际意义是一致的，属于文字上的细小差别。二是证据类型范围不同。监察法中只列举了6种证据类型，刑事诉讼法中的被害人陈述、鉴定意见和辨认笔录等3种证据类型并没有出现在监察法中。监察法在6种证据类型后用“等”字，并非是穷尽式的列举，应当视为一种示例性的列举，即属于“等外”等，不代表不存在其他证据类型，更不代表不能作为证据使用，对于上述3种证据类型，虽然监察法未一一列举，仍可对照刑事诉讼法关于证据类型的规定，赋予其证据资格。[4]

（三）证据的使用

《刑事诉讼法》第50条规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。” 《监察法》第33条明确了证据使用原则，其中，第1款明确“监察机关收集的证据在刑事诉讼中可以作为证据使用”，解决了证据合法性问题;第2款明确指出“监察机关在收集、运用证据时应当与刑事审判的证据要求标准一致”，解决了证据规则问题;第3款明确了非法方法收集的证据应当予以排除，不得作为案件处置的依据，解决了非法证据排除问题。监察法没有规定证据必须经过查证属实才能作为定案根据，是因为证据使用主要在刑事诉讼过程中发生，监察法主要解决前期调查的问题。基于监察机关收集的证据最终必将在刑事审判中接受检验，该规定也应成为监察机关对证据使用的隐含原则。

二、监检互涉案件证据转换使用的基本原则

全国检察业务专家李勇提出了“程序二元、证据一体”的理论模型，即在立案、强制措施等程序性问题上，监察程序与刑事诉讼程序是二元独立的，监察机关办案不直接适用刑事诉讼法的程序规定;但在证据问题上，监察机关调查行为所搜集的证据，要符合刑事诉讼法的要求，证据是一体的，监察法规定不够全面的，实行“未尽事宜参照刑事诉讼法”，监察法规定的比刑事诉讼法更严格的，实行“就高不就低”。[5]虽然该理论模型主要是在解决监察调查和审查起诉的证据衔接，但在监检互涉案件中同样存在证据转换的问题。尽管监察法关于证据概念的相关内容与刑事诉讼法规定稍有出入，实践中仍可以直接参照刑事诉讼法的相关规定;监察机关的证据类型的“等”是“等外”，这并不意味着监察机关收集的一切材料都可以作为证据使用，还应当与刑事诉讼法一致。监察法未作明确规定的其它证据，需要结合刑事诉讼法和司法解释的相关规定，具体进行分析。证据的使用则应采取刑事诉讼法查证属实的原则。

（一）分类对待

在监检相互移送的案件过程中，需要从证据的来源以及稳定性等方面来区别物证、书证等客观性证据和犯罪嫌疑人（被调查人）供述和辩解、证人证言等言詞证据，对于不同的证据类型，转换的标准也不尽相同。

（二）从严认定

无论是监察机关调查过程中形成的证据，还是检察机关侦查形成的证据，不能因为适用的法律不一样而要求不一样，尤其是监检互涉案件均系职务犯罪，证据的证据能力和证明力规则应当是统一的，最终都需要经过法庭审判，在法庭上经过质证后方可被采纳。

（三）酌情使用

案件无论是监察机关移送给检察机关还是检察机关移送给监察机关，接受案件的一方都享有完整的办案权限，可以自由斟酌对之前获取证据的使用，本文研究的是能否使用的原则问题，而不是如何使用的实务问题。

三、几类证据转换使用的具体路径分析

（一）物证、书证等客观性证据

刑事诉讼法和监察法都明确了对于证据收集的要求以及需要达到刑事审判需要的标准，且物证、书证本身具有较强的稳定性和可靠性，故双方之前收集的物证、书证在案件移送后可以直接作为证据使用。《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”同理，鉴定意见、视听资料、电子证据等其他客观性证据符合证据能力的，移送后的机关可以作为证据使用。监察机关作为职务犯罪法定的调查主体，性质上不属于行政机关，高于行政机关，行政机关收集的相关证据材料可以作为证据使用，监察机关作为调查职务违法犯罪、行使国家监察职能的专责机关，收集的客观材料当然可以作为证据使用。

值得注意的是在双方证据标准不统一的情况下，法律已作出更高要求的，应按照更高要求的规定执行，坚持“就高不就低”的原则。[6]如《监察法》在证据收集上的一些规定比《刑事诉讼法》更为严格，其第25条规定“采取调取、查封、扣押措施，应当收集原物原件”，第41条第2款规定调查人员进行讯问等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。因此，如果检察机关在收集、调取、扣押证据时，没有收集原物原件，仅仅是拍照或复印，或者取证过程中没有全程录音录像，那么所获取的证据在案件移送监察机关后，不能直接使用，监察机关应当根据监察法的规定重新进行收集。

（二）言词证据应区分不同阶段和类型情形具体分析

本文所指言词证据主要是犯罪嫌疑人、被调查人供述和辩解以及证人证言，应当针对不同情形具体予以分析：

1.立案前获取的被调查人、犯罪嫌疑人供述和辩解不能直接使用。对于初核阶段的谈话笔录能否作为证据使用的问题，有人认为“监察机关依法形成的谈话笔录具有合法性，具有进入刑事诉讼的资格”。[7]也有人认为“从办理案件的程序来看，监察机关并不比检察机关更为严格、透明，其在立案前取得的言词证据自然也不能直接作为刑事诉讼证据使用，而是要重新收集。”[8]刑事诉讼法中关于行政机关收集的证据材料效力的规定意味着立案前收集的言词证据不能作为刑事证据直接使用。言词证据主观性比较强，在没有进入立案程序及有权利保障措施情形下，容易发生变化进而导致证据失真和非自愿，这与物证、书证等客观证据相对稳定截然不同。实践中，侦查机关在刑事立案之前收集的言词证据都需要在立案后进行转换才能够使用。“立案”成为重要的程序标志，刑事立案是启动刑事程序的开关，而监察立案前需要经过线索管理、处置、初核等重要环节，立案在整个监察调查环节中的位置较为靠后。甚至一些案件起初只是以职务违法进行调查，后续才发现职务犯罪线索，这就要求监察机关在立案后严格按照以审判为中心的证据要求重新收集言词证据。

2.立案后获取的被调查人、犯罪嫌疑人供述和辩解一般情况下可以直接使用。不论监察机关还是检察机关立案后启动案件移送程序，都已经过立案程序。特别是监察法要求对被调查人的讯问要全程同步录音录像，取证要求相对严格，该阶段获得的供述在案件移送给检察机关立案时可以直接使用。但是和客观证据的收集相同，如果检察机关在立案后的讯问过程中没有进行全程同步录音录像，其所获得的犯罪嫌疑人供述显然无法达到监察法对监察机关开展讯问的要求，在此情况下所获得的供述和辩解不能为监察机关直接使用。

3.证人证言一般不能直接使用。证人证言主要是传闻证据，适用传闻证据排除规则。职务犯罪大多数依赖于口供和证人证言，甚至直接影响调查人员或侦查人员对案件的判断。[9]实践中，对证人证言的获取要求没有对被调查人员或犯罪嫌疑人供述的要求严格，导致了证人证言的可信度大大折扣，因此，不论是立案前还是立案后改变管辖前获取的证人证言，都不宜在刑事诉讼中直接使用，最多只能作为参考。最终立案调查的监察机关或者侦查的检察机关，应当按照刑事诉讼法规定的法定程序重新收集并制作证人笔录。但是对于确有证据证实证人因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，只要其证言的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经审查具备证明能力和证明力，可以作为证据使用。

4.被害人陈述的转换问题。监察机关主要针对职务违法犯罪案件，其中贿赂犯罪案件占主导地位，该类案件属于“无被害人犯罪”，在渎职犯罪案件中也有很多案件无被害人，以至于监察法在罗列证据类型时没有将“被害人陈述”表述出来。但是，并非监察机关管辖的所有案件都没有被害人，如国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪是有明确被害人的。目前在司法实践中不用过于纠结该问题，无论是被害人陈述还是证人证言形式都不影响证据的效力。

（三）技术侦查（调查）措施获取的证据转换

技术侦查（调查）措施，是指为了侦破特定犯罪行为的需要，根据国家有关规定，经过严格审批，采取的一种特定技术手段，通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、录像、进行邮件检查等秘密的专门技术手段。[10]经过转换形成的证据主要为物证。

《刑事诉讼法》第148条第2款和《监察法》第28条对检察机关和监察机关采取技术侦查（调查）措施都进行了规定。根据《〈中华人民共和国监察法〉释义》的相关解释，监察机关对涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪案件可以采取技术调查措施。所谓“重大”，一般要求犯罪数额巨大，造成损失严重等。对于其他重大职务犯罪案件，如确实存在必要，也可以采取技术手段。而《刑事诉讼法》规定，人民检察院可以采取技术侦查措施的范围只有利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。这意味着监察机关可以采取技术调查的案件范围远远大于检察机关，检察机关采取技术侦查获取的证据材料移送监察机关可以直接使用，但是监察机关采取技术调查获取的证据材料移送检察机关时应当关注案件范围，司法侵权领域以外的技术调查证据不能直接移送检察机关。

注释：

[1]人民检察院立案侦查本规定所列犯罪时，发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监察委员会管辖的职务犯罪线索的，应当及时与同级监察委员会沟通，一般应当由监察委员会为主调查，人民检察院予以协助。经沟通，认为全案由监察委员会管辖更为适宜的，人民检察院应当撤销案件，将案件和相应职务犯罪线索一并移送监察委员会;认为由监察委员会和人民检察院分别管辖更为适宜的，人民检察院应当将监察委员会管辖的相应职务犯罪线索移送监察委员会，对依法由人民检察院管辖的犯罪案件继续侦查。

[2]在诉讼监督活动中发现的司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，由人民检察院管辖更为适宜由可以由人民检察院管辖。

[3]参见韩旭：《监察委员会调查收集的证据材料在刑事诉讼中使用问题》，《湖南科技大学学报》（社会科学版）2018年第2期。

[4]参见司法小曹王小明：《监察案件的证据类型》，http：//www.360doc.com/userhome/28402097，最后访问时间：2019年4月13日。

[5]参见李勇：《<监察法>与<刑事诉讼法>衔接问题研究—“程序二元、证据一体”理论模型之提出》，《证据科学》2018年第5期。

[6]同前注[5]。

[7]向平：《监察机关初核阶段谈话笔录在刑事诉讼中可以作为证据使用吗？》，http：//www.360doc.com/content/18/0509/21/41393175_752565105.shtml，最后訪问时间：2019年10月9日。

[8]同前注[4]。

[9]参见任惠华、金浩波：《纪委调查材料司法证据化的困境和路径》，《湖南警察学院学报》2016年第6期。

[10 ]参见360百科“技术侦查措施”词条，https：//baike.so.com/doc/6776608-6992276.html，最后访问时间：2019年10月9日。