公正审判视域下我国刑事缺席审判制度——适用边界之探讨

□ 赵晏民，王 译，2

（1.武汉大学，湖北 武汉 430072；2.国家“2011计划”司法文明协同创新中心，湖北 武汉 430072）

导 论

2018年5月，刑事缺席审判制度在《刑事诉讼法（修正案）》正式确立。刑事诉讼程序的根本目的在于平衡相互冲突的利益[1]，而刑事缺席审判制度的引入正是多元的价值选择中实现公平正义的重要举措。刑事缺席制度的引入为反腐败工作提供了制度支撑。但是，由于制度初步确立，制度本体的定位较为模糊，相关立法的完备性尚需进一步论证，刑事缺席审判制度在实践适用中存在隐藏侵蚀被告人自愿性、干涉被告人基本诉讼权利、与其他制度竞合难以适用的潜在风险。基于公正审判的诉讼理念，充分研判我国刑事缺席审判制度设计的不完备而隐含的潜在风险，从而明确我国刑事缺席审判制度的适用边界，是实现刑事缺席审判制度应有价值的有益进路。

一、刑事缺席审判制度的本体描述

刑事审判的基本结构为“两造具备、师听五辞”，法官在控辩双方平等对抗的基础上居中裁判，在案件审理中流转于事实认定与法律适用，进而形成公正的刑事裁判。而刑事缺席审判的制度本质为限制被告人的庭审在场权，促使刑事庭审在欠缺被告人在场之程序要件时亦可推进。作为突破刑事审判常态结构的一种制度选择，刑事缺席审判制度的适用必须具有正当事由。

（一）我国刑事缺席审判制度的立法目的

立法目的的正当性是法律的根源。“我国《刑事诉讼法》对缺席审判制度的制度设计，实质上是出于不同的原因和目的，其所涉及的价值判断、利益权衡亦不相同。”[2]基于我国刑事缺席审判制度的启动条件、适用阶段、适用范围以及救济途径的规范分析，可以归纳出我国刑事诉讼立法所秉持的立法目的。

第一，加强惩腐力度，及时实现域外追赃。现今反腐趋势较为严峻，立法对贪污贿赂犯罪所采取的法官职权决定的启动方式，折射出加强惩腐力度的价值取向。“‘2008年至2013年5年里共抓获外逃贪污贿赂犯罪嫌疑人6694名’，尽管近几年新增外逃人员逐年下降，但情况仍然较为严峻。”[3]若相关立法不及时对贪污贿赂犯罪分子外逃进行法律规制，将可能导致大量腐败犯罪分子逃脱法网制裁，公权力之清廉性无以维护。与此同时，从《联合国反腐败公约》及域外各国立法来看，境外追回外逃资产原则上以对罪犯的定罪裁判为前提。刑事缺席审判制度的引入在强化反腐力度的同时，有助于及时追回流转海外的赃款，回复国家财产损失。

第二，提高诉讼效率，及时实现严重疾病案件的公正审结。对于严重疾病案件，被告人常常在中止审理阶段失去诉讼能力，此时中止审理造成诉讼期限的无限期拖延，不利于案件的公正审结及恢复犯罪所破坏的社会关系。立法设置6个月等待期，排除被告人恢复诉讼能力之情形，并以被告人的法定代理人申请或同意为启动要件，有效兼顾严重疾病案件中程序公平与诉讼效率的统筹实现。

第三，实现公平正义，为无罪之人平冤昭雪。《刑事诉讼法》第15条第5款就被告人死亡后，法院秉持司法公正的要求，依法判决被告人无罪。这对于死亡被告人的亲属具有重要意义，直接关涉后续刑事附带民事诉讼的实体走向。立法要求对被告人死亡的，有证据证明被告人无罪或按照审判监督程序进行重新审理的案件，进行刑事缺席，符合法律的标准意义与立法精神，在刑事诉讼中实现公平正义。

（二）我国刑事缺席审判制度的立法模式

《刑事诉讼法》采取“一体打包式”的立法模式，将刑事缺席审判程序的适用分为三种情形：第一类：犯罪嫌疑人、被告人涉嫌贪污腐败或严重危害国家安全犯罪，并且潜逃境外。第二类：被告人患有严重疾病无法出庭。第三类：被告人死亡，有证据证明被告人无罪或者按照审判监督程序重新审理。并就刑事缺席审判制度的启动条件、适用阶段、适用范围及救济途径进行较为详尽的规定。

第一，适用范围。第一种情形适用对象特定，仅适用于贪污贿赂、严重危害国家安全犯罪两类案件，后两种类型的缺席审判程序在适用对象上没有案件类型及案件罪名的匡定，原则上适用于所有案件。

第二，启动条件。对于第一种情形，缺席审判程序的启动不以被告人的自愿性为准，而是法院在审查基础上依职权做出决定：“……监察机关、公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉”；“人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判适用条件的，应当决定开庭审理”；“传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到庭的，人民法院应当开庭审理”。对于第二种情形，缺席审判程序的启动以被告人、其法定代理人或近亲属的申请或同意为前提：“……被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意回复审理的，人民法院可以在被告人不出庭情况下缺席审理，依法作出判处”。对于第三种情形，缺席审判程序的启动仍以法院审查后依职权启动：“被告人死亡的……但有证据证明被告人无罪，人民法院经缺席审理确认无罪的，应当依法作出判决”；“人民法院按照审判监督程序重新审理的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席审理，依法作出判决”。

第三，适用阶段。第一种情形下被告人在庭审期间全程缺庭，第二种情形与第三种情形被告并非缺席完整的审理程序，而只是审判程序的一个阶段。

第四，救济途径。第一种情形被告人及其近亲属有权委托辩护人，有权向上一级人民法院上诉，被告人在审理过程中自动投案或被抓获的人民法院应当重新审理。除此之外，罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，在交付刑罚前，有权提出异议对案件重新审理。对于第二种情形和第三种情形立法未明确规定其救济程序。

（三）刑事缺席审判制度的域外考察

“域外智识对于我国法学的发展起到了重要的作用，对于这些智识，可以评价、质疑、反思甚至批判，但是绝不能视而不见”[4]。相较于我国关于刑事缺席审判制度的法律规定，域外各国立法制度的定位明确，制度设计呈现出较为完备、精细、操作性强的特征，这为我国刑事缺席审判制度的完善提供了制度范本。

首先，大陆法系国家的立法考察。以德国、法国为代表的大陆法系国家基于真实发现、诉讼效率、普遍利益的目的将被告人莅庭视为被告人的法定义务，以“出庭义务”为核心构建出一套严密、体系的刑事缺席审判制度。在轻罪案件、被告人在审判中离开或中断的审判重新进行时缺庭、违反法庭秩序为审判进程带来严重影响、被告人缺席审判自愿性无法查明等情形均可依职权启动缺席审判程序[5]。

其次，英美法系国家的立法考察。以英国、美国为代表的英美法系国家以被告人自愿性为核心建立起一套精细化的刑事缺席审判制度。权利哲学的价值取向使得被告人庭审在场作为一项基本的诉讼权利，并严格禁止被告人非自愿情形下启动缺席审判程序。与此同时，将被告人扰乱法庭秩序被逐出法庭、庭审开始后潜逃或拒绝出庭两种情况视为被告人自愿缺席审判的情形。[6]总体而言，英、美两国缺席审判制度重视法庭与被告人之间的信息交换质量，重视对被告人的诉讼权利关照。

二、我国刑事缺席审判制度的潜在风险

参照域外的立法经验，我国刑事缺席审判的制度设计从形式上满足了被告人在法院审判期日不在场的特征，但是在程序法理层面存在潜在风险。

（一）刑事缺席审判的程序告知权阙如，被告人自愿性的侵蚀风险

程序告知权在刑事诉讼中通过文书送达制度来实现。刑事诉讼法修正案一稿中要求被告人明确知晓缺席审判，表述为：“被告人收到传票和起诉书副本后未按要求归案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决”。但在二稿中降低告知的标准，表述为：“传票和起诉书副本送达后”。规范文本中“被告人收到”至“送达至被告人”的语义转换，使程序告知权难以充分行使，被告人对于缺席审判制度适用的应有话语权无法体现，引发侵蚀被告人自愿性的潜在风险。

程序告知权是实现被告人自愿性的前提。被告人对于刑事缺席审判制度的自愿性体现为两个方面。一是对于缺席审判程序启动的知晓权。二是知晓缺席审判制度即将启动之后基于意志自由而自愿放弃普通程序。保证被告人对于刑事缺席启动的自愿性是公正程序理念的应有之意。公正程序要求，“那些其权益可能会受到刑事裁判或刑事审判结局直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用”[7]。在控方与辩方的诉讼力量极度不均衡的制度框架下，被告人对于刑事缺席审判制度的自愿性难以保障的直接后果是剥夺被告人的程序参与权，削弱其诉讼力量，加剧控辩双方诉讼力量的差距，公正程序仅称为纸面之上的乌托邦。

（二）刑事缺席审判的异议权无法保障，被告人基本权利的侵蚀风险

《刑事诉讼法》中规定了被告人对刑事缺席制度的异议权：“罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，人民法院应当将罪犯交付执行刑罚。交付执行刑罚前，人民法院应当告知罪犯有权对判决提出异议。罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。”尽管刑事诉讼立法规定了被告人的异议权，但是这一条文表述过于原则，对于被告人如何行使异议权以及重新审理启动的程序问题未进行细化规定，导致该规定在实践中难以发挥应有之功用，被告人的基本权利存在侵蚀风险。

被告人程序异议权的保障是刑事缺席审判制度的正当性基础。毋庸置疑，刑事缺席审判制度具有天然的缺陷，在被告人缺席下刑事诉讼程序继续推进，被告人的基本权利可因制度设计的不完备存在侵蚀风险，程序公正的理念无以维护。“程序公正有助于被告人、被害人、辩护人从心理上真诚接受和承认法院所作裁判的公正性和合理性，即使裁判结果对其不利。”[8]公正的诉讼程序是实现实体公正的基础。在摒弃追求绝对真实的无限认识论的基本立场下，通过公正程序保证诉讼参与人的合法权利，使正义以被告人、被害人、辩护人看得见的方式实现，不仅是实现程序公正的应有之义，更是维护司法权的权源依据。刑事缺席审判制度作为一项特别程序，更因关切诉讼力量较弱的被告人基本权利是否得以保障。刑事缺席审判制度必须在被告人的基本权利得到充分关照的前提下运行，若被告人的程序异议权无法保障，则无法构建被告人对所涉诉讼案件的公正场域，程序公正的理念前提不复存在。

（三）刑事缺席审判的制度定位模糊，与特别没收程序的竞合风险

从本质主义哲学透视，刑事缺席审判制度与特别没收程序存在明显差别，在不同的功能场域发挥不同的作用，应当明确刑事缺席审判制度在《刑事诉讼法》的应然定位，辨析其与特别财产没收程序的区别。从定罪量刑的阻碍程度来看，违法所得没收程序更易于审理和执行。第一，特别没收程序主要以公告送达为主，送达更为便利；第二，特别没收程序仅仅追缴应当没收的违法所得，以恢复“原状”为目标，不受无罪推定原则约束，举证较为便利。因此，在境外追逃追赃的角度，特别没收程序与刑事缺席审判程序具有本质区别，特别没收程序简便易行、可以优先采用，刑事缺席审判制度具有较大不确定性，是需要谨慎选择的“最后手段”[9]。

《刑事诉讼法》将刑事缺席审判制度与特别没收程序并列规定在第五编特别程序中。刑事缺席审判制度与特别没收程序在犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件中存在相似的功能预期，在一定的情形下可相互兼容。但是，在对启动条件缺乏细化规定时，两项制度在具体适用时将产生竞合风险，进而导致制度无法适用，刑事诉讼立法所预设价值平衡被破坏。

三、我国刑事缺席审判制度的边界廓清

从现代法治理念来看，刑事缺席审判制度必须在司法实践中不断完善，并与特别没收程序有机结合，形成普通刑事审判程序为主，刑事缺席审判制度为辅的刑事诉讼结构[10]。

（一）我国刑事缺席审判制度适用的基本原则

1.合目的原则

伴随着犯罪数量的不断增多，以及犯罪技术的日渐提高，为保证刑罚权的及时实现，在“效率侧重”理论的影响下，法治国家普遍确立了一系列的刑事诉讼程序，用以在保证底线公正的基础上最大限度地追求诉讼效率。“在审判程序中，为防止刑事被告人将逃逸作为其拖延诉讼的一种策略，避免诉讼期限过分拖延，刑事缺席审判制度便具备了确立目的上的正当性。”[11]刑事缺席审判制度的适用应在公正程序的底线之上，秉持效率侧重的价值取向，遵守合目的原则。

2.比例原则

比例原则起源于德国法，并由行政法逐步扩张至整个公法领域，成为对所有公权力运行的共性要求。比例原则含括三重含义。第一，适当性。要求手段与目的之间具有对应关系。第二，必要性。要求采取对公民侵害最小的手段。第三，比例性。衡量目的与人民权益损害之间是否成比例。作为限制被告人诉讼权利的刑事缺席审判制度，其适用同样应遵守比例原则，明确制度的边界，理顺与特别没收程序的关系。

（二）我国刑事缺席审判制度的适用限度

1.适用范围

《刑事诉讼法》中刑事缺席审判制度适用于三种情形，其中需对“患有严重疾病”情形作严格限定。这是因为，“患有严重疾病”的语义范围无法与犯罪嫌疑人、被告人失去诉讼能力等同。结合《刑事诉讼法》第15条之规定，“患有严重疾病”应当解释为犯罪嫌疑人被告人因患有严重疾病而难以辨认及控制自身行为，无法正常表达语义，或者出庭可能直接影响其生命安全。具体而言主要包括两种情况，一是被告人患有严重疾病难以离开诊疗机构，或者离开诊疗机构将对其生命造成威胁；二是被告人在犯罪后或进入刑事诉讼程序后患精神病或其他疾病失去诉讼能力的。

2.启动条件

我国缺席审判制度的启动以被告人或法定代理人申请启动、法院依职权启动两种方式。对于法院依职权启动，需要明确犯罪嫌疑人、被告人收到诉讼文书。在立法层面不仅要明确宣示“被告人实际知悉”，还应进一步细化文书送达的程序要件，严格限制公告送达的适用条件。对犯罪嫌疑人、被告人逃往域外的，主要的送达方式包括：刑事司法协助方式、外交途径、使领馆代为送达及传真、电子邮件、邮件等受送达人所在国法律允许的送达方式。送达原则上应以书面形式，并载明受送达人的姓名、住址及相关权利义务。

3.适用阶段

刑事缺席审判制度实质上是对被告人庭审在场权的限制。对于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌贪污腐败或严重危害国家安全犯罪，并且潜逃境外的情形，其往往在审前程序难以到案。“公正程序的实现要求每一个诉讼主体的参与。”在犯罪嫌疑人缺席时形成的刑事缺席判决往往公信力不足，亦难以保证应有之客观公正。为此，有必要明确缺席审判案件适用辩护制度的同时，重点健全法律援助制度，以保障犯罪嫌疑人的辩护权的得到充分保障。可适当放宽辩护律师介入办案机关的调查（侦查）阶段，以使辩护律师对案件事实有更为充分的了解，以备后续辩护权的充分行使。

4.救济程序

在二审、再审等基础上，救济程序的完善应以重新审理的程序设计为核心展开，并将重新审理程序的适用旁涉所有刑事缺席审判制度的所有情形。对重新审理进行程序设计是应恪守程序公正底线，同时兼顾效率。由于诉讼文化的继受，可借鉴德国法关于重新审理的制度设计。德国法中关于刑事缺席审判制度存在“回复原状诉讼方式”的救济方式。根据德国《刑事诉讼法》第232条之规定，被告人进行缺席审判后，被告人不服判决的，可在送达后的一周内申请回复原状。一旦回复原状得到法院许可，该生效判决将回溯性废止[12]。具体而言，在被告人对缺席审判判决提出异议后，应当书面说明具体理由。法官在收到缺席审判异议之后，应由原合议庭之外的法官结合案件的证据材料对被告人所提申请进行审查。法官认为案件事实确有异议的，应当依职权启动重新审理程序，使之前的刑事缺席判决归于无效。通过上述程序设计，赋予法官对刑事缺席判决的审查义务，以保证公正与效率的统筹实现。

总之，刑事缺席审判制度的本质是对被告人庭审在场行为的限制。正是由于这一制度的缺席，在公正审判视域下，刑事缺席审判制度的适用应有明确的边界，防止其适用范围过于扩大、程序设计不臻完善而导致犯罪嫌疑人、被告人权利的侵害，司法公正的价值意蕴减损。立足当前立法，从适用范围上应对“患有严重疾病”之情形严格限定；从启动条件上明确法院依职权启动条件下文书送达制度的完善；从适用阶段上细化律师介入调查（侦查）的程序设计，使辩方辩护权更加充分行使；从救济程序上参照德国“回复原状诉讼方式”的制度设计，进一步明确重新审理的制度定位。