基于权利主体的非物质文化遗产保护研究*

张 洋 董桂武

冯骥才先生曾说过，中国非物质文化遗产正遭受第二轮新的破坏。在经济发展、生活状态、文化风貌、思维模式和人生理念都越来越趋同的全球一体化的今天，更多的人不禁驻足、回望族群的记忆、祖先的感悟和岁月的积淀。

5 月21 日是“世界文化多样性促进对话和发展日”；从2006 年起，每年6 月的第二个星期六为中国的“文化遗产日”；《中华人民共和国非物质文化遗产法》于2011 年2 月25 日通过，同年6 月1 日付诸实施。这些努力昭示了全球和中国对非物质文化遗产保护的决心。但是由于存在权利主体不明确等障碍，非物质文化遗产发展保护之路步履维艰。从物质层面而言，对非物质文化遗产的宣传和推介尚处于“原生态”，非物质文化遗产未能充分转化成为强大的现实生产力。从精神层面来讲，非物质文化遗产所蕴涵的影响力尚未全面爆发，不足以唤起中华民族对兴衰的思考和渴望崛起的热情。

我国是一个多民族国家，每个民族在其长期的生活劳作过程中，形成了自己独具特色的文化，这些绚丽夺目的文化成为各民族不可分离的组成部分，具有极强的凝聚力与感召力。但是，这些优秀文化正在面临极为严峻的考验。一方面，全球一体化进程加快，西方发达国家凭借其在经济上的优势，不仅在世界范围内设立企业，树立自己的品牌，并且将其文化传播至所到之处。越来越多的年轻人被外来文化同化，对自己的传统文化知之甚少，导致非物质文化遗产后继无人的情形出现。而另一方面，国外的群体却对我国的非物质文化遗产产生浓厚兴趣，他们深入到我国少数民族的居住地，将那里的文化采集、记录下来，再以这些文化为蓝本加工制造出一系列的产品，原本是取材于我国的非物质文化遗产，摇身一变成为他国谋取利益、扩大影响力的工具。这种采风行为往往具有掠夺性与侵占性，加速了我国非物质文化遗产的消亡。非物质文化遗产所遭受的破坏，一定程度上影响到各族人民对本民族的归属感与荣誉感，同时对我国的文化安全不断造成冲击。形成此种局面的最主要原因在于非物质文化遗产权利主体的不确定。

一、法律关系三要素之一的权利主体是非物质文化遗产法律保护的坚实根基

1.缺少权利主体的非物质文化遗产难以构建法律关系

正如黑格尔所说，“在主体中自由才能得到实现，因为主体是自由的实现的真实的材料”。［1］无独有偶，以牛顿的力学自然观和笛卡尔的主客分立论哲学为基础的近代法哲学认为，人是主体，具有唯一性和绝对性，是一切外在价值和工具价值的源泉。

非物质文化遗产是人类在改造自然和社会的实践中，为了满足社会的需求，通过脑力劳动形成的创造性成果，是知识产品的一种表现形式，属于无形财产的范畴。财产，作为对利益形态的理论抽象，乃人类社会发展不竭之动力。［2］人类社会的前进发展，离不开财产作用的发挥，财产的类型与社会的不断进步相适应，呈持续增长的状态。从最初单纯的只包含有形财产，逐步发展为包括无形财产在内。而无论是最初的有形财产，抑或是现今的无形财产，皆为社会发展的不竭动力，影响人们社会生活的方方面面，包括经济生活、政治生活、文化生活等。边沁曾言：法律与财产同生共死。由是观之，法律与财产之间相辅相成、不可分离。财产归属关系的建立、财产流转规则的设定，皆需要法律的介入。而对无形财产的规制，同样不能离开法律作用的发挥。想要在法律框架下为非物质文化遗产提供保护，则须将非物质文化遗产纳入相应的法律关系之中。“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系，是社会内容和法的形式的统一。法律关系是人际相互关系。凡是法律关系，都是人（组织）与人（组织）的关系，即复数的主体之间的联系。”［3］主体是法律关系的根本要素，没有主体，法律关系、权利、义务便无从谈起。［4］非物质文化遗产法律保护之提供，须基于权利主体的明确，否则，非物质文化遗产将置于无主物一样的境地。所谓无主物，是指现在不属于任何人所有之物。［5］既为无主物，则任何人可占有、使用、收益乃至处分之。据此，如果非物质文化遗产没有确定的权利主体，则任何人可拿而用之，且无人能够制止他人的行为。只有大肆利用，没有精心维护，长此以往，非物质文化遗产的枯竭不是危言耸听。即使将非物质文化遗产纳入法律保护体系之中，由于没有明确的权利主体存在，同样也会导致非物质文化遗产陷入无人保护的困局。因此，应当首先确定非物质文化遗产的归属问题，方得进一步探讨非物质文化遗产的客体范围，以及相关的权利义务享有与承担，乃至责任的追究。否则，缺乏主体要素，仅有客体要素与内容要素，则相应的法律关系无法构建，相应的权利义务无处落实，相应的法律保护更是无从谈起。

2.缺少权利主体的非物质文化遗产难以获得知识产权保护

作为非物质文化遗产有机组成部分的民间文学艺术，在其知识产权保护探索过程中，权利主体问题始终困扰着立法者与学界。［6］同理，对非物质文化遗产提供法律保护的主要障碍同样是权利主体的不确定。1998 年世界银行发表的题为《知识促进发展》的报告指出，知识已超越资本和劳动等成为促进经济社会发展的关键因素和本源。发展中国家和发达国家之间的发展差距，首先在于“知识差距”（knowledge gap）。美国著名社会学家丹尼尔·贝尔（Danniel Bell）在《后工业社会的来临——对社会预测的一项探索》一书中指出，在后工业社会，信息和科学在经济发展中起着决定性的作用。美国好莱坞频频以我国民间广为流传的神话故事为背景，摄制商业大片，从《花木兰》《功夫熊猫》到《功夫之王》，这些影片具有浓厚的中国风，加之采用中西合璧的运作模式，成功地吸引了大批观众，收获颇丰。反观中国，作为这些重要的知识产品——非物质文化遗产的发源地，无论是从精神层面还是到物质层面，不仅没有任何获益，反而需要为引进这些影片支付高额的版权费，陷入十分被动的境地。

马斯洛将人的各种需要归纳为五大类，其需求层次理论，在一定程度上反映了人类行为和心理活动的共同规律。伴随着物质生活水平的不断提升，现今人类越来越关注精神层面的满足。并且由于社会发展的进程愈加迅猛，浮躁的气息甚嚣尘上，使得人们日益渴望人性的回归与心灵的救赎。在此种环境下，人们越来越关注带有复古色彩、具有原生态气质的非物质文化遗产，随之而来的是对非物质文化遗产的开发、利用规模日益扩大。在这个过程中，由于权利主体的不确定，法律问题层出不穷。我们不能过多地关注非物质文化遗产对人类的有用性，而忽略了对权利主体的关注。权利主体的不明确，致使维权之路从一开始即陷入主体不适格的困局。没有主体的明确，则不论是对非物质文化遗产启动积极主动保护措施，抑或是非物质文化遗产遭受侵害之时，消极被动保护皆无法正常进行。一言以蔽之，权利主体的确定，关系到对非物质文化遗产法律保护模式的启动。

二、特定原则基础上界定权利主体是非物质文化遗产法律保护的根本诉求

1.独创性标准原则构成确定权利主体的内蕴基石

坚持独创性标准的认定原则，是确定非物质文化遗产权利主体最为主要、最为基本的原则。此与非物质文化遗产的自身属性紧密相关。上文已述，非物质文化遗产属于无形财产，作为一种智力成果，意味着其并非凭空产生，只有经由主体的创造性劳动方得形成。而在确认智力成果的归属时，一贯坚持的原则是“谁创造，谁享有”，此原则能够激发并且保持创作者的创作热情，同时亦为公平原则的体现。智力劳动的重要性正如爱因斯坦所言：“我相信直觉和灵感。……想象力比知识更重要，因为知识是有限的，而想象力概括着世界的一切，推动着进步，并且是知识进化的源泉。”［7］

作为智力成果的非物质文化遗产，当然应当归创作者所有。毋庸置疑，随着时光的流逝，绝大部分非物质文化遗产的最初创作者已经难以确认。但是，并非是完全不能够确认，通过查阅资料、实地走访等各种方式，有些最初的创作者是能够确认的。我们应当追本溯源，还原事物的本来面目，尊重前人作出的努力。不能因为年代久远，最初的创作者难以确认等而放弃对此原则的坚持。如若今日，我们没有秉承实事求是的坚定理念与虔诚态度去还原历史，则终有一天，我们的后人会以同样的态度对待我们。因此，对独创性原则的坚持，是对首创者的尊重，对事实的尊重，对历史的尊重，更是对我们自己的尊重。

2.利于非物质文化遗产可持续发展的原则体现确定权利主体的必然趋势

将非物质文化遗产的权利主体最终锁定并非我们的终极目的，根本目的在于对非物质文化遗产开展行之有效的保护，以促进非物质文化遗产的纵深发展。因此，在认定非物质文化遗产的权利主体的过程中，同样需要坚持有利于非物质文化遗产持续发展的原则。首先，权利主体的存在应当具有持久性、延续性，而非临时性、短暂性。由于非物质文化遗产对于一国的文化发展，乃至经济的发展、国际形象的提升具有举足轻重的作用，因此，权利主体的确认并非权宜之计，在确定权利主体时，不应持有姑且为之的心态。之所以要求权利主体的存在应当具有永续性，原因在于只有权利主体长期存在，方得保证有适格的主体去参与非物质文化遗产的保护、开发乃至发展。非物质文化遗产的保护是一项旷日持久、声势浩大的工程，并非一朝一夕就能够解决的问题，其需要的是经年累月的坚持，而非一时兴起的热情。如果权利主体本身尚处于不断变化之中，不具有确定性，可谓自身尚且难保，何谈保护其他。其次，权利主体能够真正地享有相应的权利，承担相应的义务，换言之，能够确保非物质文化遗产所设立的权利义务有所依托。权利主体不应该是一种宣誓性的主体，不能作为一种陈设而存在。保护非物质文化遗产不在于倡导得如何动听，计划得如何周密，部署得如何完善，而在于是否能够一体遵行，行为的效果怎样，能否做到行之有效。权利义务最终还是要落实到具体的主体身上，需要有人能够亲力亲为，能够去按部就班地执行。因此，在确认权利主体之时，需要考虑怎样能够确保权利义务的承担不致于落空。

3.兼顾个体利益与公共利益的原则取决于确定权利主体的品格需求

非物质文化遗产不仅关乎公共利益，同样与个体利益息息相关。在界定非物质文化遗产的权利主体的过程中，对个体私益应当提供充分的保护，对公共利益应当给予充分的尊重。因此，不宜采用“一刀切”式的单一界定方式，即不应当不区分具体情况而径直将权利主体界定为个人、集体或者国家，应当充分考虑到各种不同的情形，确定究竟由何人来作为非物质文化遗产的权利主体，最终给权利主体一个合理的定位。

权利义务的分担，同时也意味着利益的享有，因此，界定权利主体的过程，同时也是分配利益的过程。利益的划分应当秉承公平的理念。如果能够清晰地认定非物质文化遗产是由某个自然人经过创作产生的，则应当果断地将该自然人认定为权利主体，不能够武断地否认单独个体作为权利主体的合理性与可行性。同理，如果不能够认定自然人作为权利主体，则需要进一步去考量是否由相应的集体或者国家来作为权利主体。

4.独有与共享相结合的原则建立确定权利主体的长效机制

创作的过程可以是一个人的冥思苦想，亦可为众人的群策群力。因此，作品可以由单独个体享有，亦可为众人所共同享有。非物质文化遗产同样不例外，有些非物质文化遗产的产生是经由单一主体（单一主体可以表现为一个自然人、一个群体，甚至是一个国家，换言之，单一主体与人数无关）的努力。而有些非物质文化遗产的产生是由两个以上的主体共同完成的，或者同一非物质文化遗产由两个以上的主体分别创作完成。在这种情况下，需要建立非物质文化遗产的共享制度。

非物质文化遗产共享制度的设立，与著作权法中的合作作品制度、专利法中的共同发明制度不尽相同。因为不论是合作作品，亦或是共同发明，前提是权利人皆对作品或者发明做出了共同的创作性劳动，即不同的权利人进行了共同的构思。如果主体是分别进行构思，则应当分别获得授权，或者授权给最先申请的主体。而针对非物质文化遗产来讲则有所不同，因为有些非物质文化遗产是由不同的主体创造的，但是不能够分别给不同的主体授权，或者采用先申请原则，而应当由不同的主体共有同一非物质文化遗产，主要原因在于避免外界产生误认。中国首例神话传说著作权案即生动地说明了这一问题。

作为东方的创世说，盘古开天辟地的故事千百年来在民间广为流传。这个民间口口传承的神话，如今引起两县三位文化工作者的纷争，并引发了全国首例神话传说著作权纠纷案。［8］

2005 年5 月30 日，河南省桐柏县被中国民间文艺家协会命名为“中国盘古之乡”。2006年，“盘古庙会”被确定为河南省第一批非物质文化遗产代表。盘古文化直接为桐柏带来了经济效益，当时媒体报道的数字是共招商引资20亿元。桐柏县的盘古文化如此红火，马卉欣功不可没。马卉欣工作于桐柏县文联，长期从事盘古神话的收集、整理和研究工作，相继出版了《盘古之神》《盘古学启论》等4 本专著，大部分内容是关于盘古的神话传说。特别是《盘古之神》一书，较为系统地记录了中原盘古神话及神话群、盘古神话的源流等。该书在每篇文章后，均注明了讲述人、时间、地点和搜集整理人。

与桐柏县相邻的泌阳县有一座险峻的盘古山，传说就是盘古开天辟地时居住的地方。泌阳同样启动了盘古文化遗产的收集、整理工作。桐柏县挂牌“中国盘古之乡”两个月后，泌阳县通过中国民间文艺家协会，取得了“中国盘古圣地”之名。2006 年下半年，泌阳县文化局原副局长张正、泌阳县史志办副主任王瑜廷编辑出版了《盘古神话》，记述了泌阳的盘古山名胜古迹、盘古庙会、地方风俗及盘古故事。

2006 年8 月，国际神话学学术研讨会在泌阳县举行，沁阳方面给每位参会人员发了 4 本书，介绍该县的民间盘古文化，其中包括一本张正和王瑜廷主编的《盘古神话》。参加会议的马卉欣发现这本书和自己编的《盘古之神》内容高度一致，甚至连语句、段落、结构等都完全一样。

2007 年6 月，马卉欣以著作权被侵犯为由，将《盘古神话》一书作者张正、王瑜廷及出版单位中州古籍出版社、印刷单位南阳寰宇印务有限责任公司起诉至南阳市中级人民法院，要求4 名被告停止侵权、赔礼道歉、消除影响，赔偿经济损失35 万元。2008 年3 月17 日，南阳市中级人民法院作出一审判决：张正、王瑜廷等4 名被告停止出版、印刷、销售《盘古神话》一书，并在省级报纸上公开向马卉欣赔礼道歉。张正、王瑜廷赔偿马卉欣经济损失5 万元，中州古籍出版社和南阳市寰宇印务有限责任公司承担连带赔偿责任。张正、王瑜廷等不服，提出上诉。2008 年8月6 日，河南省高级人民法院民三庭开庭审理了这起案件，未当庭判决。［9］

此案凸显出非物质文化遗产权利主体中一个比较棘手的问题，即如何解决同一非物质文化遗产有两个以上权利主体的问题。对于此问题的解决方案有两个。一种解决方案为，由权利主体独享非物质文化遗产。这一解决方案同样有两种方式——其一，使不同的权利主体并存，即由不同的主体分别作为非物质文化遗产的权利主体；其二，仅仅由其中一个权利主体独享非物质文化遗产。以此种方式独享非物质文化遗产，在权利主体的认定上，采用类似授予商标权与专利权的先申请制度，即对于同一非物质文化遗产，若存在不同的主体皆主张作为权利主体，则需要进行申请，并且将权利主体确定为最先申请者。另一种解决方案为，由不同的权利主体共有非物质文化遗产。

如果对同一非物质文化遗产认定不同的权利主体，其最大的弊端在于容易使世人发生误认、混淆。例如上述的“盘古神话传说案”中，中国民间文艺家协会命名桐柏县为“中国盘古之乡”，而泌阳县通过中国民间文艺家协会，取得了“中国盘古圣地”之名。这样的命名，会使得民众对究竟谁为权利主体产生疑问。因为两个地方都是通过正规的程序、正式的授权取得了相应的名称。如果采用由不同的主体进行申请，将最先申请者认定为权利主体，最终将权利主体认定为一个权利主体，虽然不会使民众发生误认，但是这样的结果有失公允。因为从上述的“盘古神话传说案”中，我们可以看出，不论是桐柏县，还是泌阳县，皆与盘古神话有着千丝万缕的联系，皆有资格成为“盘古之乡”“盘古圣地”，并且无论是“之乡”也好，“圣地”也罢，都仅仅是一个名称而已，都是说明与盘古神话之间存在的关系。因此，如果仅仅将权利主体认定为先申请的主体——桐柏县，对泌阳县是有失偏颇的。因为泌阳县毕竟与盘古传说存在着实实在在的联系，如果仅仅是因为申请时间的先后就剥夺了泌阳县成为权利主体的资格，则解决方式未免过于简单化，并且这也不利于非物质文化遗产的发扬传播。因为对于其他有资格成为权利主体的主体而言，极有可能产生一定的逆反心理，在权利主体发掘、发扬非物质文化遗产的过程中，不会去积极地配合，最终是有损非物质文化遗产的发扬光大的。

因此，权利主体问题在选择解决路径的时候，需要明确选择解决路径的宗旨何在。毋庸置疑，确定权利主体之后，通过挖掘文化资源，发展文化产业，能够给权利主体带来一系列的经济利益、社会效益，但是，这只是确定为权利主体所带来的影响，确定非物质文化遗产权利主体的终极目的在于对非物质文化遗产进行保护。因此，确定权利主体，并非划分势力范围，而是为了更好地将非物质文化遗产发扬光大。由此可知，如果将同一非物质文化遗产授予不同的主体，极容易在不同的主体之间展开恶性竞争。因为既然属于不同的权利主体，则权利主体考虑得最多的是如何使得自己的利益最大化，从而容易不顾客观条件的限制，对非物质文化遗产进行过度的开发利用。不同的权利主体皆在此种思想的支配下进行相应的行为，则结果是无人对非物质文化遗产进行维护。

如果采用共有的方式，即由不同的与同一非物质文化遗产有实质关联的主体共同作为权利主体，则可以有效地避免上述解决方式带来的弊端。首先，避免发生误认。在共有的情况下，权利主体是唯一的，不会出现不同主体的情形。其次，充分兼顾了公平原则。既然与非物质文化遗产存在内在的联系，则不应当人为地通过制度的设计去割裂此种天然的联系，应当维护、发扬这样的一种关联性。而共享制度的设置，可以很好地解决这样的问题。这样可以避免不同主体因为申请时间的先后这一程序上的原因而导致丧失权利主体的资格。再次，能够避免恶性竞争。非物质文化遗产的共同权利人属于利益共同体。对非物质文化遗产的任何损害，皆会影响到每一位共有人的利益。因此，权利主体在进行开发、利用的过程中，皆会秉持小心谨慎之心，会尽力去维护、发扬非物质文化遗产，从而能够更好地为自己带来福祉。

三、享有主体与行使主体统一于权利主体是非物质文化遗产保护的优位进路

对于民间文学艺术的权利主体问题，有学者主张，“较为适宜的做法，就是从法律上承认产生民间文学艺术的群体是著作权的主体，但是从利于操作的角度，行使权利的主体应当是各级政府，代表各级政府行使权利的，为各级文化行政部门。当产生这些作品的群体中的某个个体认为其他个人或组织侵犯其精神权益或经济权益时，都可以向文化行政部门提出主张权利的申请，由该文化行政部门代表国家向司法机关提出诉讼请求。我国保护民间文学艺术著作权的司法实践，实际上也已经承认了政府的权利主体地位”。［10］非物质文化遗产的权利主体应当是权利享有主体与权利行使主体的有机统一。换言之，非物质文化遗产的权利主体既是实体法上的权利主体，同样是诉讼法上的主体。

首先，将权利享有主体与权利行使主体分别由两个主体承担，未免有将简单的问题复杂化之嫌。且不论权利主体如何去处理外部关系，单是内部关系的平衡，即足以令人应接不暇。将权利享有主体与权利行使主体分立，除非能够很好地协调二者之间的关系，否则，导致的结果将与制度设计者的初衷背道而驰——恰恰是难以充分保障权利享有主体的利益。损害或者表现为权利得不到捍卫，或者表现为权利享有主体的身份被架空。权利享有主体与权利行使主体分别由不同的主体承担，其具体分工、扮演的角色不同，最终导致权利义务亦不相同。相对而言，权利享有主体，更多地意味着权利的享有，而权利行使主体，更多地则是义务的承担。由此可知，在二者之间，权利义务是严重失衡的，如果说一时如此，尚且能够进行的话，则长此以往难免不会问题丛生。既然权利的享有与自己关系甚微，则权利在受到侵害时，自己也没有理由去捍卫。因为权利行使主体没有足够的动机去作为，最终受损害的还是权利享有主体的利益。与消极地不作为相反，权利行使主体同样可以选择积极地作为，但前提是将所获利益分得一杯羹，甚至是悉数纳入自己的囊中，这样，权利行使主体才会有足够的理由去行动、去争取。而权利享有主体却仅仅是徒有虚名，虽然头顶“享有”的桂冠，却没有“享有”的果实。因为利益的纷争，权利享有主体与权力行使主体之间不能够和谐共处，内部尚且矛盾重重，又如何去应对外部的虎视眈眈？因此，将权利享有主体与权利行使主体分置，其结果或者是权利行使主体不作为，或者是权利享有主体虚置。权利行使主体无论是作为，亦或是不作为，最终的结果均是损害权利享有主体的权益，非物质文化遗产同样不能够得到很好的保护。与其在权利享有主体之外，再行设定权利行使主体，不如将权利享有与权利行使集于权利主体一身。

其次，将权利享有主体与权利行使主体分别由两个主体承担，只是在最终的解决方案出台之前的权宜之计。迄今为止，对于非物质文化遗产的权利主体如何确定，尚未形成共识，没有比较成型的研究成果可供参考。围绕此一问题，学者仍然在进行探讨。但是，已经出现了有关非物质文化遗产的案件，而处理此类案件首当其冲的问题即为主体是否适格的问题。由于审判期限的限制，不能因为主体问题而久拖不决，因此，只能是暂且确定一个方案，以利于案件审理的进一步展开。在权利主体的制度设计不足以满足现实需要的时候，尤其是集体作为权利主体的时候，权利的享有与权利的行使分别由不同的主体承担不失为一种解决路径。但是，此种方式的选择并非是终局的、最优的方案。建立完善的、行之有效的、便于操作的权利主体制度，将权利的享有与权利的行使系于同一主体，方为解决的根本之道。