公序良俗原则在合同领域适用中的问题及完善——在利益衡量理论中的思考

李土生

广东财经大学法学院，广东 广州 510320

一、公序良俗原则在合同领域适用的法理基础

公序良俗原则主要体现在一个国家的现行法秩序之中，尤其是合同法中。公序良俗原则的社会基础、道德基础和价值基础是探究其在合同领域法律适用的法理前提。第一，在社会基础上，一方面，两者的一致性要求将公序良俗原则纳入法律秩序的范畴。另一方面，两者的冲突是推动公序良俗原则确立的动因。第二，在道德基础上，一经确立为民法的基本原则，也属于法律秩序的范畴。社会道德是公序良俗原则确立的道德基础。第三，在价值基础上，价值判断可以说是其司法适用的核心环节。利益衡量原则是公序良俗原则确立和适用的价值基础，其体现在，通过利益衡量原则追求实质正义。

二、公序良俗原则在合同领域适用凸显之问题及分析

(一)公序良俗原则立法例类型化的弱点

若要将公序良俗原则具体化、法律化，就必须类型化，这是大陆法系的典型立法例在适用公序良俗原则中归纳出来的普遍规律。但是，类型化的公序良俗原则也有其缺点。其一，类型化前的迟延性。在类型化前，公序良俗原则使得法官具有很大的自由裁量权，这导致司法结果受制于缺少规则的不可控因素。司法现实形成的大量判例，为公序良俗原则的类型化提供了实践基础检验，具有合理性。其二，类型化后的滞后性。这主要反映在公序良俗原则应该体现时代性和地域性，新的案件类型的出现要求司法裁判必须在没有类型化的指导之下作出。其三，类型化的不周延性。“全体法律关系皆受公序良俗支配，公序良俗是支配法律全体系的理念。”①正因如此，公序良俗原则不可能通过类型化穷尽其理念的所有内容。其四，类型化之间的矛盾。不同的类型化体现法律保护的不同法益，而这些法益之间必然会产生矛盾。

(二)公序良俗原则在司法合理性问题中的矛盾

公序良俗原则在合同领域适用时，一是不可过度适用，只有穷尽法律规则没有检索到可供使用之规则时，才适用该原则，但是同时要注意该原则适用的动态性与整体性，不能完全与规则的适用对立排斥；二是不能将道德入法泛化，这种适用在发挥该原则的功能时，可以借用刑法上的谦抑性原则，也即应当保持公序良俗原则在合同法上适用的谦抑性。一方面，公序良俗原则并不涵盖所有的社会道德，其只是道德的一部分，而这部分又纳入了法律体系。因此，该原则的确定不是使道德与法律达到了广泛的一致，适用该原则时应当注意其范围。另一方面，公序良俗原则的目的是阻止法律行为违反社会道德，而不在于直接推行社会道德。也即，“其目的乃在不使法律行为成为违反理论性的工具”②。公序良俗原则是在司法自治的大背景下发挥作用的，他的主要功能仅在于使构成社会基础的最基本道德不被契约自由的滥用所侵害，它的歉抑性很强，也不是什么终极价值，只是一种利益平衡的工具而已。③

三、公序良俗原则在合同领域适用问题之应对策略

(一)类型化方法与价值补充方法的互为补充

1.成文法存在的二律背反原理分析

二律背反问题是公序良俗得以成为一项基本法律原则的基础。所谓二律背反，指的是法律的局限性与法律价值选择的矛盾。成文法的局限性，源自于法的滞后性、不周延性等固有的特性，很难通过法的自身发展来弥补，因此必须引进动态的因素对该局限性进行补充，这时，体现价值选择的司法自由裁量权就具有必要性，自由裁量权也是法律原则适用的基础和前提。因此，体现法定主义的成文法与体现自由裁量的法律原则的二律背反，是法实现正义的最佳选择。在司法适用中，在成文法的确定性与自由裁量权的灵活性寻求折中的方法，也可称之为法的因素与人的因素的结合，这使个案结果合法合理。

2.公序良俗原则内部的二次二律背反原理

以类型化的方法最大限度地确定体现公序良俗原则是类型法定主义之具体适用。根据二律背反原理，在该原则的内部适用上，需要引进体现自由裁量的价值补充方法来与之互为补充。价值补充方法，应属于法律漏洞补充的方法。④所谓法律漏洞，指的是法律的实然效果没有达到应然的标准。公序良俗原则的不周延性等缺陷体现了一般条款的法律漏洞，因此，立法者须提前授权法官在具体个案裁判中，对该原则进行价值补充，以弥补漏洞。法官运用价值判断的方法，将该原则具体化到个案，这可能会对每个个案产生不同的效果，这种体现了自由裁量中利益平衡的操作，即是公序良俗原则内部适用上的价值补充。

3.合同领域适用该原则两种方法的步骤

在合同领域的对公序良俗原则适用中，根据两次二律背反原理的分析，应该按照以下步骤适用。第一步，法官需要穷尽通过立法或者司法解释已经确定的、符合个案案情需要适用到的法律规则；第二步，在穷尽规则而无可检索适用的规则后，适用公序良俗原则。适用该原则时，应当首先适用已经通过法律类型化的适用公序良俗原则，如果个案符合某一确定的类型化范畴，则在该范畴内具体进行适用并裁判。第三步，当个案不符合已经确定的所有的类型时，就需要法官运用价值补充法，而价值补充法的适用应当符合上文提及的三个价值判断标准。

(二)在自由裁量的利益衡量中寻求司法合理性

1.利益衡量之理论分析与司法合理性

根据利益衡量理论，中国在司法实践中的裁判方法遵循加藤一郎的公式：在裁判具体案件之前，法官在内心预设了案件的结果。这种预设是基于民意、个人道德感等方面的内容，而法律条文则成为了论证这种预设的正当性工具，以寻求既符合法律规则又能被社会接受的裁判结果。从这个意义上来说，利益衡量理论的运用又体现了哈尔贝斯司法合理性问题，也即法的确定性与法的可接受性之间的关系问题。司法的过程实质上是一个理性的价值选择过程，无论是在适用公序良俗原则抑或其他原则来解决具体个案时，都需要综合考虑案件实情、时代性与地域性社会一般观念、具体法律规则等因素，力争裁判结果既符合法的内部自洽性，又具有外部论证的合理性。

2.合同领域适用公序良俗原则中运用的利益衡量

公序良俗原则在立法中能够起到协调个人利益和公共利益、个人利益之间的作用，能够起到平衡民事权益和行为自由的作用。⑤在司法适用中的合同领域，法官运用该原则裁判案件时，就需要利益衡量理论作为其方法。在个案审判的有名合同抑或无名合同的司法实践中，运用公序良俗原则应当最大限度减少法官的主观性价值评价，通过明确认定的案情，具体适用的法律规则，符合时代性的社会一般道德观念的结合，使适用该原则实现最大限度的客观化。与此同时，通过各种方法提高法官的司法审判水平就尤为重要。除此之外，应当制定具体的规则限制法官对原则的滥用，尤其是公序良俗原则的滥用。同时也需要对该原则的司法适用方法——利益衡量的适用进行限制。利益衡量的界碑应当是特定的法律制度，在特定的、妥当的、符合具体案情的法律制度中对公序良俗原则进行利益衡量，才能使裁判结果合法合理。

四、结语

现代社会的私法法律行为主要反映在以契约为基础的民事合同法律行为上，因此稳定的契约关系对社会经济发展以及公共秩序的维护甚为重要，在合同领域适用公序良俗原则有利于稳定的契约关系，有利于经济的发展，有利于确定社会秩序的稳定性。

[ 注 释 ]

①我妻荣.新订民法总则[Z].岩波书店，1965：270.

②王泽鉴.民法总则[J].中国政法大学出版社，2001：289.

③于飞.公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心[J].北京大学出版社，2006：209.

④黄茂荣.法学方法与现代民法[J].中国政法大学出版社，2001：300.

⑤李璐.论利益衡量理论在民事立法中的运用——以侵权立法为例[J].中国政法法学出版社，2015：158.