我国应设置不动产登记公证前置制度

黄舒婷

广东外语外贸大学，广东 广州 510006

一、我国不动产登记审查标准不明

在讨论登记机构登记错误造成损害应进行赔偿前，应先讨论登记机构是否已按相关法律规定尽职地履行了法定职责。然而，我国《物权法》第十二条对登记错误进行归责时对登记机构审查义务标准并无提及，导致学界在此问题上出现较大分歧。部分学者认为该条款规定的是形式审查标准，主张登记机构在登记时只需审查申请材料符合真实、合法的条件即可；部分学者则主张“查验”和“如实”两次表明了登记机构不仅要在形式上正当执行申请程序，而且应使得登记事项和实际权利状态一致，即要尽到实质审查的义务。两派学者各执一词，争议较大。

学者们对登记机构的审查标准存在较大争议。然而究其原因可以发现，不同审查标准的争论根源是制度价值目标不同。形式审查标准的目标价值是效率和自治而实质审查标准的目标价值是安全和公信力。两者无对错之分，其实质为价值取舍问题。

二、域外制度的思考与借鉴

审查标准的争议焦点在于实质审查标准更利于保障交易安全但实质深入的审查同时导致登记效率低下且有阻碍公民财产自治之嫌。然而，他山之石可以攻玉，笔者认为我国不动产登记实则可以摆脱审查标准择一确定的刻板桎梏，借鉴国外的不动产公证前置登记审查模式来达致同一目的。不动产登记公证前置制度由公证机关事先经过实质审查，再由不动产登记机关予以登记，既提高了登记效率又保障了交易安全。为使借鉴样本与中国法律体系更接近，更具说服力，笔者将在下文借鉴分析同为大陆法系且采纳登记要件主义的德国不动产登记审查模式。

合法性是德国最重要的原则之一。德国不动产登记机构要审查登记申请是否合法，符合法律规定的条件。①但是如果对每一个事项都严格审查，则需要大量人力和财力的投入，因而德国规定了“代替事项“即“登记同意原则”②和“在先已登记原则”③。依据该原则，德国登记机构改变以前须对原因关系和实体法律关系意思表示进行审查的做法而仅需审查“代替事项”。④在登记同意原则方面，由于法官无法考证当事人内心真意，为减少由于证据不足导致的登记错误风险及其带来的赔偿风险，德国规定了强制性要求登记同意的形式，即采用公证或官方证件的形式对登记同意予以证实。⑤该制度设计的目的是采纳法定公证的形式来对须证明的事项进行程序上的分流，转移登记机构审查的部分职责。由法律共同体内的公证机构对不动产物权变动的原因关系进行实体法律关系审查和公证，是德国不动产登记制度的基石。此为德国不动产登记的强制公证前置制度。强制的公证前置程序极大提高了不动产登记手续的效率且兼顾了真实的法治理念，为我国登记机构登记审查义务制度的完善提供了借鉴蓝本。

三、我国设置不动产登记公证前置制度的必要性和可行性分析

由上文分析可得，强制性的公证前置程序由公证机构承担了不动产登记机构实质审查的职能，使得公证成为了登记的“风险过滤器”，公证机构与登记机关各司其职相互配合，保障了物权登记的公平效率和安全有序。”因此，笔者认为我国的不动产登记制度可以跳出不动产登记机构形式审查和实质审查之争，借助域外国家的实践经验，设置不动产登记的公证前置制度，由公证机构承担不动产的实质审查职能，以更好地衡平不动产登记效率和不动产登记安全的关系。下面笔者将从必要性和可行性两方面展开论述。

(一)登记公证前置程序的必要性分析

首先，公证前置程序提高登记效率。登记申请人可以在向不动产登记机构申请登记前先行在公证机构对物权变动所需的条件进行公证而在登记申请时直接递交已经公证并具备法律效力的材料；而登记机关也仅须负责对材料真实性、完整性进行形式审核而不须耗时进行实质审查。公证程序与登记程序分流的机制大大地提高了登记效率。且根据我国《公证法》第30条对公证机构的公证时间作出限制规定，极大缩短公证时间，提高登记效率。

其次，公证前置程序平衡登记机构的风险。不动产登记机构对住宅房屋的费用收取仅为80元；而公证费根据《公证法》第四十六条的规定，由人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定。如根据广东省公证服务项目和收费标准表，公证费用根据公证事项、财产价值以及公证时间等收取。公证机构属于市场经济主体，对于公证错误可按照民事平等、完全赔偿原则进行赔偿，而登记机构若实质审查有误出现登记错误动辄赔偿成十上百万，与其80元的限定性收费相比，有悖于权利与义务的公平原理。因此，公证机构有助于登记机构的风险平衡。

再者，公证前置程序促进社会自治。在现代社会，国家日益尊重公民的意思自治，国家管制的公法目的淡化而保障私权的目的加强。由于我国的不动产登记机构性质仍属于国家行政机关，难以避免登记机构为了避免登记错误而过度使用公权力进行实质审查而造成的公权力过多干预私权利。而公证机关作为独立的社会经济主体代替行政机构进行实质审查，登记审查的权力向社会分散，体现了国家对私人自由的尊重，也有利于公民自治意识的培养。

(二)登记公证前置程序的可行性分析

首先，现我国公证法对不动产登记公证已有相关规定。根据《公证法》第十一条的规定，我国公证法已对引起不动产物权变动的一般事项及其公证程序作出具体详细的规定，亦即已具备登记公证前置程序的法律基础。登记公证前置程序可以随着社会发展的新情况日益完善。

其次，公证机构人员具备实质审查的法律素养。我国《公证法》规定公证员为“通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，且具有法律职业经历并在公证机构实习一年以上”或者其他具备法律职业资格的人员，由此看出，我国的公证员属于法律职业共同体，具备进行实质审查的法律职业素养。

四、结论

综上所述，不动产登记公证前置制度由市场经济主体的公证机关事先经过实质审查，再由登记机关予以登记，既提高了登记效率又保障了交易安全，也不妨碍公民财产自治。我国既有建立登记公证前置程序的必要性，也具备建立其的可行性。因此，我国可以借鉴域外经验，建立登记公证前置程序。

[ 注 释 ]

①Holzer/Kramer，Grundbuchrecht，S.27.程啸.不动产登记法研究[M].法律出版社，2011，8：287.

②“登记同意原则”用来代替对物权合意的证明。登记机关只审查权利让与人已作出的登记同意的意思表示.该原则的理由为：只有在实体法上对权利让与也已表示同意的人，才会同意他人作为权利人登记于登记簿.[德]鲍尔，施蒂尔纳.德国物权法(上册)[M].张双根，译.法律出版社，2004：304.

③“在先已登记原则”用来代替对处分人的实体权利的审查，土地登记机关只须确认处分人到目前为止，在登记簿一直被登记为权利人.该原则的理由为：以权利人身份而被登记的人，一般为实体法上的权利人.同上书，第305页.

④孙宪忠.德国当代物权法[M].法律出版社，1997：144.王利明.试论我国不动产登记制度的完善(下)[J].求索，2001(6)：46.

⑤李昊.不动产登记程序的制度建构[M].北京大学出版社，2005：260-261.