网购平台代运营相关法律问题分析

肖 田

江苏振强律师事务所，江苏 江阴 214400

我们看几组数据：

2003年5月10日，某宝网购平台成立。10月推出第三方支付工具，以“担保交易模式”使消费者对网购平台上的交易产生信任。2003年全年成交总额3400万元。

2017年双11，该网购平台成交额再次刷新记录，达到1682亿元，无线成交额占比90%。全球消费者通过其完成的支付总笔数达14.8亿笔，比2016年增长41%。截至24点，全球有225个国家和地区加入2017该平台双11全球狂欢节。①

从2003年全年成交额3400万，单日平均为9.32万元，到2017年单日成交额达到1682亿元，达到惊人的近200万倍的差异！毋庸置疑，这是一个孕育着巨大商机的交易平台。于是人们希望在网购平台上开店，但商场历来如战场，丛林规则，优胜劣汰，弱肉强食，对于那些没有渠道、精力和经验的新手，商业风险是巨大的。但是即便如此，这种开店需求仍然强劲，正所谓哪里有需求哪里就会有市场，于是精明的商家们做起了“网购平台代运营”的生意，专门为准备在网购平台上开店的卖家提供网店宣传、商品推广、导购、商品代发、售后等一条龙服务。

但近年来，全国多地法院以民事案由和刑事诈骗或合同诈骗案由办理了多起“网购平台代运营”案件，人们不禁疑问，纷争如何缘起？看似合法的服务怎么会涉及到刑事犯罪？巨大的商机背后有什么样的惊天黑洞？本文笔者将分析有关法律问题，抛砖引玉，敬请雅正。

一、“网购平台代运营”的模式

“网购平台代运营”业务包括注册店铺、网店装修、运营指导、网络推广、代办进货、代办发货、提供客服、刷流量、刷信誉等全套服务，在代运营公司描绘的蓝图中，店主只要做两件事：投资和坐收盈利。当然，准店主要向代运营公司缴纳服务费，这些费用多以套餐形式出现，不同等级套餐、不同金额对应不同内容的服务，也可能包含对于店铺盈利前景不同程度的承诺。但任何投资都有风险，网购平台也不例外，尤其对于那些经营高度同质产品的店铺，利润被激烈竞争压缩得所剩无几，更不要说高额回报。店主们慢慢发现，虽交了高额费用，但生意并不如代运营公司承诺的那么好，甚至有的代运营公司在收费之后失联，受害者这才恍然大悟，于是诉诸司法。

二、“网购平台代运营”的法律评价

笔者认为，要解决这个问题，需要先解决以下几个问题：

(一)如何区分民事欺诈和刑事诈骗？

民事欺诈与刑事诈骗的区别主要在于：民事欺诈行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同，侵害的是合同债权；合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人数额较大财物的行为，其主观上就没有完全履行合同的意思，侵犯的是财产所有权。两者在外观上有时高度近似，核心区别在于主观心意，而主观只能见之于客观，运用科学的方法通过客观行为、相关事物的客观状态和这些行为和状态的呈现程度等来推断行为人的主观心态，而问题在于，推断本身就极为主观，是人脑对事物的认识由浅入深、由表及里的过程，即使运用人工智能，其结果也高度依赖人脑对于算法和一系列限定条件的主观设计，究其根本，区别二者的难度还是在于主观推断主观，天然很难。就笔者粗浅认识，这些客观行为和客观状态至少应包括涉案人员是否有履约或者预备履约的行为和实际履约的能力。

履约或者预备履约行为是否存在，可通过以下几方面判断：

1.是否有关于如何履约商量过程；

2.是否对预备履约进行了必要的准备工作；

3.是否实际从事了与履约直接相关的活动。

履约能力存在与否，主要通过以下几方面判断：

1.是否具备能够履约的基本硬件，如办公地点、工作电脑等；

2.是否具备履约的身份条件：如其公司工商执照上是否已具备相应服务范围；

3.是否具备能够履约的人力资源：有无完备的工作流程、有无适合的工作人员，有无健全的薪酬制度。

如履约或者预备履约行为存在，或具备履约能力，就不能判定涉案公司及人员有侵犯财产所有权的目的，如主要由于客观原因不能全面履行合同，侵害的是债权，应构成民事欺诈。

(二)如何区分诈骗罪、合同诈骗罪、虚假广告罪？

1.诈骗罪与合同诈骗罪的区别

判断是诈骗罪还是合同诈骗罪主要考虑以下因素：

(1)行为人与被害人之间是否订立合同。合同诈骗犯罪必须发生在签订、履行合同过程中。因此，“合同”是合同诈骗罪不可或缺的客观要件，这是二罪最大的区别。同时，按照我国刑法体例，合同诈骗罪属“扰乱市场秩序罪”，因此，从立法者本意看，合同诈骗罪中的“合同”特指受社会主义市场经济秩序调整的“合同”，而将我国合同法中规定的不属于市场经济交易属性的其他合同，如赠与合同、婚姻协议、劳务合同、行政合同等排除在外。

至于合同的形式方面，民法关于合同的规定，在最大程度上引入了意思自治的原则，因此，其形式并不拘泥于书面，口头合同应该也可以作为合同诈骗罪的外观要素之一纳入考量范围。

(2)行为人是否实施了与合同权利义务相关的经济活动。合同诈骗罪设立的初衷，就是为了打击利用合同形式实施诈骗行为，因此，要认定合同诈骗罪，行为人必须实施与合同权利义务相关的活动，具体而言，即与合同履行相关的筹备、经营和管理等活动，否则即使有合同的外观，但行为人没有上述意愿和行为，也不能构成合同诈骗罪，而应考虑诈骗罪或者其他罪名。

如果行为人未实施与合同权利义务相关的活动，那么，“合同”就仅仅是一个假象和幌子，其侵害的法益不是我国社会主义市场经济秩序，而是财产所有权。

(3)“合同”是否是导致被害人陷入认识错误而自愿处分财物的主因。合同所约定的权利是导致被害人自愿处分财物的主因，这才是合同诈骗，否则只能认为是普通诈骗。

2.虚假广告罪和合同诈骗、诈骗罪的区别

虚假广告罪客观方面所表现的行为其实就是本文前述“民事欺诈”的升级版本。诈骗罪、合同诈骗罪与虚假广告罪的根本区别在于，涉嫌虚假广告罪的行为人不具备或者现有证据不足以证明其具有非法占有、侵犯被害人财产所有权的故意。具体理由见上文“如何区分民事欺诈和刑事诈骗”的论述。

“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这是我国刑法第222条关于虚假广告罪的规定，其属于我国刑法分则第三章第八节规定的“扰乱市场秩序罪”条目，从该规定我们可以看出立法者对于该罪侵犯法益的侧重：不是公私财产所有权，而是市场正常的运行秩序。

网购平台代运营公司对外宣传的过程中，为达到好的营销效果，往往采用夸大盈利可能、较少资金投入代运营、虚构客服性别、冒用其他公司名义、捏造交易数据等虚假方式提高交易成功率。在这里，代运营公司即广告经营者、发布者。如果其行为特征符合最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十五条②规定的入罪门槛，即可构成虚假广告罪，达不到标准的，应以民事欺诈定性，从民事救济寻找解决方案。

综上，判断网购平台代运营该当何罪，应从实际出发，甄别法律事实，判断涉案公司和人员是构成民事欺诈、虚假广告罪、合同诈骗罪抑或诈骗罪，而不能一概而论。

三、结语

网购平台代运营是网商井喷式大发展的产物，也是时代演进的必然。因为是新鲜事物，对于代运营这一行为到底如何评价，是时代交给法律人的一份考卷，我们既不能纵容无孔不入的逐利者打着新的幌子坑蒙拐骗，也不能因噎废食，对涉案公司和人员简单粗暴处置，以致民刑不分、此罪和彼罪不分，而应以事实为依据，法律为准绳，抽丝剥茧，庖丁解牛，保证法律正确适用。

[ 注 释 ]

①以上数据来自百度百科.

②本规定于20100507印发并施行.