现代公共行政发展背景下公私法区分的相对化
——以日本为例

2019-12-11 08:18:50江利红
关键词:行政法学公法公私

江利红

公私法区分的传统源于古罗马法,古罗马法学家乌尔比安认为,“公法涉及罗马帝国的政体,私法涉及私人利益。”[1]5法国、德国等大陆法系国家继承并发展了该理论,并以此为基础构建法律制度。日本在明治维新时期移植和继受了以德国为代表的大陆法系国家的行政法学理论,在“明治宪法”(即1889年制定的《大日本帝国宪法》)之下制定了《行政裁判法》《诉愿法》《行政执行法》等法律,仿照德国等大陆法系建立了行政裁判制度,将行政裁判的管辖权划归为独立于普通司法裁判所的行政裁判所所有,将行政法界定为“关于行政的国内公法”。[2]88在区分公法与私法的基础上,构建作为公法的行政法律体系和行政法学理论体系。从这种意义上来说,传统公私法的区分是形成日本行政法以及行政法学的理论和制度基础。但在“二战”后,随着“明治宪法”的废除、新的《日本国宪法》的制定、行政法律制度的重构以及现代公共行政实践的发展,建立在公私法二元区分理论丧失了作为其支撑制度和实践基础,不能充分应对现实行政的发展。对此,日本的行政法学者对传统的公私法二元区分理论进行了反思和批判,在此基础上为应对现实行政的发展,提出了有关公私法区分的各种新理论,由此促进了现代行政法学中公私法区分的相对化。

一、传统行政法学中公私法的二元区分

公私法二元区分理论是指承认公权力的特殊性即行政的意思相对于国民具有单方的优越性以及对行政权法律规制的特殊性,并在承认这种具有特殊性的领域不得适用私法规定的理论。[3]48公私法的划分源于古罗马法,法国、德国等大陆法系国家继承并发展了该理论,并将其运用于法律实践之中。该理论被明治维新时期的日本所继受,成为日本传统行政法学的理论基础。

(一)传统公私法二元区分理论

日本有关公私法的学说以明治时期穗积八束的理论为开端,穗积八束认为,基于“理论上”与“实用上”的必要,应当根据权力关系与平等关系的标准区分公法与私法,公法是作为权力关系的规定,所谓的“权力关系”是指通过法律被承认的具有法律内容的权力关系。[4]281-608而田中二郎认为,在行政中作为特殊固有的法存在着被称为“公法”的观念,行政法是关于行政组织及其作用的国内公法。[5]46区分公私法的目的在于“明确法律事实”[6]294、“明确法律观念”[7]34或者“明确国法”[8]2等。公法与私法的区别既是法律类型的区别,同时也是实定制度上的技术性区别,例如在诉讼中,根据诉讼关系的不同所属的裁判管辖不同、适用的法律也不同。[9]11

传统公私法二元区分理论的内容包括:第一,与私法是规范对等当事人之间的法律相对,公法是规范行政主体与私人之间支配关系的法律,该理论最大的法律技术性特点在于作为一方当事人的行政主体意思的优越性;第二,即使在适用私法的领域,从公益的观点出发除法律有特别规定或者在解释法上排除私法的适用外,属于公法关系;第三,公法秩序在法律秩序中与私法秩序具有共同性,从法律技术来说,诚实信义原则等适用于私法秩序的一般性法律原理对于公法秩序也同样适用,在这点上完全不存在区别,可见,存在着公私法混合关系。[10]14

基于公私法二元区分理论形成的传统行政法学认为行政法是公法,其核心是“行政主体的优越性”或行政行为的“权力性”。[11]254其特点在于:第一,确保行政主体的优越性,即行政主体与国民之间存在着不对等的关系;第二,适用公益优先原则;第三,强调法令的统一强制性;第四,重视行政法的技术性。[12]从上述特征可以看到,在日本传统行政法学理论中存在着过度保障行政权优越性的特点。承认行政权优越性的根据在于行政活动具有某些公共性的社会性要求,为了迅速且适当地实现行政目的而赋予行政权以特殊的优越性。而为了承认这种权力特殊性,必须以特别的法律制度来保障。(1)(日)中西又三:《行政法1》(改訂版),中央大学通信教育部2003年版,第50页。从行政法学理论来看,体现行政权优越性的理论主要有行政行为的公定力理论、特别权力关系理论、司法权界限论与行政机关首次判断权理论等;从行政法律制度来看,保障行政权优越性的具体制度主要有起诉期间的限制、例外的不服审查前置制度、诉讼不停止执行制度、内阁总理大臣异议制度等。

(二)传统公私法二元区分理论中的公法的概念与原理

在日本传统行政法学中以“公法→行政行为→抗告诉讼”的关系三位一体地构建行政法学体系,其中特别是“公法”担负着基本性的作用。[13]29-30围绕着“公法”的概念,日本形成了较为完整的公法原理,并以此作为行政法学理论的基础。

1.公法的概念

穗积八束及其弟子上杉慎吉认为,公法是指规范公权力与个人之间的权力、服从关系的法律;(2)参见(日)上杉慎吉編:《穗積八束博士論文集(増補改版)》,有斐閣1943年版,第177页;(日)上杉慎吉:《行政法原論》,有斐閣1905年版,第88页;等等。被称为日本行政法学鼻祖、东京大学学派代表人美浓部达吉认为,公法是指规范统治团体与个人之间权利义务关系的法律;[14]97同一时期的京都大学学派的代表人佐佐木惣一认为,公法是指规范在政治团体中政治生活关系的法。[15]28现在,一般将民法、商法等称为私法,而将宪法、国际公法、行政法等称为公法。但行政法学中的公法概念一般是特指行政法。

公法的概念不仅是确定行政法的范围、明确其特性的认识上的概念,而且还是为了确定一定法律关系所应当适用的实体法与诉讼法的法律解释上的概念。[16]10公法的概念在传统的法律解释论上具有两种功能,即“说明的功能”与“实践的功能”。说明的功能是指在既存的法律规范相互之间进行说明的功能,而实践的功能是指实定法在必要的情况下却没有作出规定或者规定不明确时,从其中推导出一定的结论,以弥补这些欠缺的功能。[17]41-42例如田中二郎认为,公私法二元区分理论在日本的实定法上具有作为“裁判程序的决定标准”与“适用法规的决定标准”的实际意义。[18]74-75

2.公法原理

从行政法作为行政所特有的法而形成的过程来看,行政法是基于保障行政权的优越地位的政治性要求而产生的。但时至今日,要求明确在实质上区分有关行政作用的法律关系与私人之间的法律关系的技术性理由。即在法治主义原理的基础上通过法律拘束行政活动的同时,为了保障行政目的的实现,对于行政活动承认其与私人活动所不同的特殊的法律价值或法律效力,这就是行政法理论的基本构造。[19]16-17私人之间的法律关系是私法上的法律关系,原则上通过在法律上具有对等地位的当事人之间的自由意思交涉而形成法律关系,法律的直接规制是例外。但是,对于行政法律关系的合理处理却存在着当事人对等或私人自治所不能适用的情况。行政是以多数的人或物作为相对方的追求多种行政目的的活动,必须全体一致的运行。为了有效达成该目的,通常必须对行政承认与私人不同的法律地位。另一方面,要求通过对于这种处于优越地位之上的行政权的活动直接以法律进行规制,以保障作为相对人的国民的权利利益。这被称为“公法原理”。

(三)公法与私法的区分标准

传统公私法理论将问题限定于在实定法中探讨是否区分公私法的问题,一般从理论上或立法政策上可以将一国的法律制度分为一元论或二元论的体系,因此,现在的公私法理论也应当将现行实定法中的内容作为对象。在日本,公法与私法的区别虽然由实定法本身所采用,但由于实定法本身的复杂多样,在考察时有必要根据某种标准进行整理或分类。除了需要考虑公私法区分的必要性之外,公私法区分的标准也是个重要的问题。有关公私法区分标准的学说主要有主体说(认为当事人一方或双方是国家或公共团体的法是公法)、权力说(认为对法律关系的一方当事人承认是公权力行使的法是公法)、利益说(认为以规范公益为目的的法是公法)、生活说(认为有关人类政治生活的法是公法)等。[20]60

1.主体说[21]22

“主体说”以相关法律关系的当事人作为区分公私法的标准,具体又可以分为“旧主体说”与“新主体说”。“旧主体说”将规范国家或公共团体至少作为一方当事人的法律关系的法律称为公法,将规范私人之间法律关系的法律称为私法。可见,“旧主体说”采用的是形式意义上的行政的概念,在现实中以国家或公共团体作为一方或双方当事人的法律关系还包括物品买卖等关系,规范这种关系的法律原则上是私法。可见该区分标准并非绝对的。

而“新主体说”将以权利或义务的归属主体作为“高权性权力担当者”即行政主体的法律称为公法,将对于潜在的或现实的人课予义务或赋予权利的法律称为私法。可见,私法是对于所有人都适用的一般法,而公法是仅仅有关“高权性权力担当者”即行政主体的权利义务的法律,因此,公法是一种特别法。该观点有时又被称为“特别法说”或“修正的主体说”。可见,“新主体说”针对“旧主体说”的问题进行了修正,认为即使是私人之间的法律关系也有可能适用公法。

2.权力说

“权力说”根据法律规范性质的不同,将有关不对等关系的法律即对于当事人一方承认公权力行使的法律称为公法,将有关对等关系的法律称为私法,因此,“权力说”又被称为“性质说”“从属说”等。“权力说”将公法关系认为是一种上下不对等的关系,但是,在私法中也存在着以不对等关系为内容的法律关系,而在公法中的行政契约涉及的却是对等关系的法律关系。可见,以法律关系是否对等为标准区分公私法也并非绝对的。从裁判所判例来看,有时也采用“权力说”,例如最高裁判所在判决中认为对于根据自耕农创设特别措施法作出的农地收买处分形成的是不对等关系,不得适用《民法》第177条的规定。(3)日本最高裁判所1953年2月18日民集第7卷第2号,第157页。

3.利益说

“利益说”根据法律规范目的的不同,将为了实现公共利益的法称为公法,将为了实现私人利益的法称为私法。但法律规范人们共同的生活秩序,因此,私法的目的也有可能是为了公共利益。在现实中并不存在纯粹为了公益或私益的法律,而且在宪法中也承认公权力存在的目的是为了保护个人的利益。此外,由于公益概念的抽象性,有时并不能明确区分公益与私益。从裁判所判例来看,有时也采用“利益说”,例如最高裁判所判决认为日本住宅公团的租赁住宅使用关系主要涉及私人利益,属于私法关系,(4)日本最高裁判所1980年5月30日民集第34卷第5号,第121页。而旧日本国有铁道与职员的关系涉及公益与私益,具有公法与私法两个侧面的关系。(5)日本最高裁判所1954年9月15日民集第8卷第9号,第1606页。

4.生活关系说

“生活关系说”认为,规范站在国家或公共团体成员的立场上形成的生活关系以及国家或公共团体站在其原本的立场上形成的政治生活关系等的法律是公法,而规范站在除此之外的立场上形成的社会性的、私人性的民事生活关系的法律是私法。[22]11但在现实中的法律规范往往涉及多种生活关系,而该理论在判断标准上并不明确。

上述有关公私法之间的区分标准都是针对公法或私法某一方面的特征而作出的区分,而各种区别的标准并非排他的,因此,在实践中往往将这些标准合并运用。

(四)公私法区分理论在行政法律制度与司法实践中的体现

在日本的实定行政法律制度中,公私法二元区分理论主要体现在:第一,《行政事件诉讼法》对于有关行政机关活动的案件设置了与民事诉讼不同的特殊的诉讼形式,即行政诉讼制度;第二,在《会计法》上对于有关公法上的金钱债权的消灭时效,规定了与私法债权不同的短期消灭时效;第三,在旧日本《国有铁道法》等实定法上明文使用“公法”的用语。[17]38从这些实定法的规定来看,在日本现行法中确实存在着公私法二元法律体系的特征。

1.行政实体法中公私法的区分

日本《会计法》第30条对于有关公法上的金钱债权的消灭时效承认与私法债权不同的短期消灭时效,规定有关国家作为债权人或债务人的金钱债权在法律没有特别规定时效时,其消灭时效为5年。此外,在少数实定法中直接使用“公法”的用语,例如旧日本《国有铁道法》将国有铁道明确规定为“公法上的法人”等。

2.《行政事件诉讼法》中公私法的区分

公私法的区分在《行政事件诉讼法》中主要体现在以下两个方面:

第一,行政诉讼与民事诉讼的区分

《行政事件诉讼法》第3条规定“抗告诉讼是对公权力行使不服的诉讼”,第4条规定“当事人诉讼是有关公法上的法律关系的诉讼”,可见,民事诉讼与行政诉讼的界限由“公权力”“公法”等概念来划定。在裁判实务上,至今为止一贯通过判断作为诉讼物的权利或法律关系是属于“私法上的”还是属于“公法上的”法律关系来区分是民事案件还是行政案件。[23]1

第二,民事性临时救济措施的排除

《行政事件诉讼法》第44条规定,对于有关行政机关作出的处分以及其他相当于公权力行使的行为,不得作出民事保全法所规定的临时处分。其理由在于临时处分制度是为了在私人之间保护私法上权利的手段,但行政行为的执行或停止属于行政权的性质,并不属于司法权本身所固有的作用。[24]207根据立法者的解释,行政行为的停止执行原本属于行政活动,只不过是由法律赋予裁判所的权限。[25]86即行政诉讼中的临时权利保护原本属于行政活动,而非司法权,临时的权利保护制度全部都是立法政策问题。[26]590执行停止制度具有暂时阻止行政行为效力的法律效果,对行政权的影响很大,因此,有必要加以特殊的考虑,而民事诉讼法中有关临时处分的规定并不适合。[25]86此外,排除临时处分适用的理由还在于行政诉讼中已经设置了适合于行政诉讼特殊性的停止执行制度。从这种观点来看,排除临时处分适用的条款可以理解为是以通过设置停止执行制度限制临时处分为目的的规定。[27]317如果将民事诉讼中的临时处分制度直接适用于行政诉讼中,不仅超越了司法权的界限,而且,在结构上有可能显著危害行政的顺利运行,使其丧失安定性。[28]356

3.裁判所判例中公私法的区分

在“农地收买案件”中,日本最高裁判所以公私法二元区分理论为依据,判决认为对于基于自耕农创设特别措施法的农地收买行为不得适用《民法》第177条的规定。(6)日本最高裁判所1953年2月18日民集第7卷第2号,第157页。在“大阪国际机场诉讼”中,机场周边的居民对于国营大阪机场的管理请求停止而提起民事诉讼,最高裁判所不予受理,对于请求在夜九点至早七点禁止机场着落飞机的居民请求,在承认机场等营造物管理权本身并非以公权力行使作为其本质内容的非权力性功能而更倾向于私法的规制的同时,又认为在设置、管理等航空行政过程中不可或缺政策性判断是国营机场的特点,因此,大阪机场的使用具有不以公权力行使作为本质性内容的机场管理权与以公权力行使作为本质性内容的航空管理权的二重权限,而飞机的起降决定是综合性判断的结果,居民的请求不可避免地涉及航空行政权的行使,因此,居民不得提起民事诉讼请求禁止机场的使用。(7)日本最高裁判所1981年12月16日民集第35卷第10号,第1369页。但在“国道汽车大气污染、噪音诉讼”中,最高裁判所却承认国道周边居民以国家为被告提起民事停止诉讼。(8)日本最高裁判所1995年7月7日民集第49卷第7号,第2599页。

(五)公私法区分的意义

公私法二元区分理论不仅是行政法学脱离民法学而成为独立学科的理论基础,而且对于划分行政法学的对象、决定行政上法律关系或行政活动适用的法规、决定诉讼程序的选择等都具有重要意义。[29]19

1.行政法学形成的理论基础

从行政法学的形成过程来看,行政法学最初被包含于民法学之中,而正是由于行政法具有公法的特性,不适应私法的原理,因此,有必要形成适合于行政法特性的公法原理,由此使得行政法学脱离民法学成为独立的学科体系,因此,可以将公私法二元区分理论视为行政法学形成的理论基础。此外,传统行政法学理论将行政法定位为有关行政的国内公法,可见,公私法的区分也是确定行政法学对象或范围的前提。

2.选择适用法律的前提

传统的行政法学解释理论认为,对于具体的事项应当适用何种法律,必须以公私法的区分作为前提,即对于公法事项必须适用公法规范。可见,公私法的区分是选择适用法律的前提。此外,由于在行政法领域不存在一般性的法典,公私法的二元划分有助于解决在行政法的法律解释、运用上存在的问题。

3.选择诉讼程序的标准

在救济方式的选择上,公私法二元区分理论是区分民事诉讼与行政诉讼的基础,而且,由于在《行政事件诉讼法》上区分“关于公法上法律关系的诉讼”(第4条)与“关于私法上法律关系的诉讼”(第45条),并分别适用行政诉讼程序与民事诉讼程序,因此,公私法的二元划分也是在具体案件中选择诉讼程序的标准。

二、现代公共行政的发展与传统公私法二元区分理论的缺陷

日本传统的公私法二元区分理论是在明治维新时期逐步形成的,至“二战”结束之前一直得以维系。但在“二战”后,随着日本法律制度的改变以及现代公共行政的发展,传统的公私法二元区分理论逐渐呈现出弊端。

(一)现代公共行政的发展

日本在“二战”后被迫接受了民主主义改造,在法律方面不仅制定了新的宪法,而且在原有属于大陆法系的法律体系的基础上引进了英美法系的要素。体现在行政诉讼方面,不仅废除了“明治宪法”下的行政裁判所及行政裁判制度,而且制定了新的《行政事件诉讼法》。而传统行政法学以“明治宪法”之下的行政裁判制度为前提,以概括性的公私法二元区分理论为基础而展开,但在现行宪法下,行政裁判制度的废除与裁判制度的一元化已经使得公法私法二元区分理论基本丧失了制度基础。[21]25另一方面,日本在“二战”后,特别是在经过二十世纪六七十年代的经济高速增长期后,公共行政得到了迅速的发展。在行政实践中,随着现代社会的发展,公共行政的职能范围随之扩大,行政活动的主体增多,而行政活动的手段也根据管理对象要求的不同日益呈现多样化与复杂化。具体而言,现代公共行政的发展主要体现在以下方面:

1.行政范围的扩大与对象的复杂化——规制行政的变化与给付行政的发展

行政活动是指国家或地方公共团体等行政主体为了实现一定的公共目的针对人们的生活或事业活动所作出的行为。随着现代行政的领域不断扩大,行政法学所研究的对象即行政活动也日益复杂化。

在现实中,行政活动复杂多样。按照不同的标准可以对行政活动进行不同的分类,例如根据行政权与公民权利的关系,可以将行政活动分为“规制行政”与“给付行政”两大类型。规制行政又被称为“侵害行政”,(9)也有学者区分侵害行政与规制行政,认为两者存在差异,例如(日)佐藤英善:《行政法総論》,日本評論社1984年版,第16页。是指通过限制个人或企业的活动来达成目的的作用,是以维持秩序与防止危险作为内容的作用。例如警察规制、交通规制、建筑规制、食品药品规制等。与此相对,给付行政是指为公民提供便利或利益的行政活动,具体又可以分为供给行政、社会保障行政、资金助成行政等。[30]69在日本传统行政法学中将行政区分为侵害行政与给付行政,但时至今日,这种二分论受到学界的各种批判。其理由在于给付行政经常附加义务性的付款,或者某一措施同时对公民进行给付与侵害(例如强制性的使用),或者对于某人的给付侵害了第三人的权益等,即侵害与给付相互混合的情况较多。但总体而言,将行政区分为规制行政与给付行政的二分论在现代行政法学中仍得以维持,一般根据行政的内容与目的将行政分为规制(秩序)行政与给付行政。[31]10

在规制行政领域,日本传统行政法学中对于规制行政往往以“警察”的概念来说明,此处的“警察”是个广义的概念,泛指消极地维持社会秩序的行政活动。随着现代社会生活的复杂化,规制行政所涉及的范围也不断扩大。现代规制行政并不仅仅局限于警察行政,而且还存在着经济规制行政、土地利用规制行政、劳动规制行政、环境规制行政等。可见,在现代行政法中,规制法只不过是一种分类概念或说明概念,而并非以往的警察法或公法人的特许等工具性概念。[32]

另一方面,给付行政是指为了积极增进公民的福祉,通过授益性活动而进行的公共行政活动[33]252,是包含公物、营造物、公法人、社会保险、公共扶助、资金交付行政等的经验性、事实性概念。[34]99给付行政的法理在于社会国家原理、平等原则、合法性原则、补充性原则、过剩给付禁止原则、信赖保护原则等。[35]254给付行政是随着福利国家理念的提出应运而生,其运用使得公私法的领域趋于统一,因为给付行政是一种以直接增进公共利益为目的的非权力性行政,其目的具有公法性质而行为形式则表现为具有私法特征的契约行为。因此,给付行政是一个公私法混存的领域。行政法学界对于给付行政的公私法性质及其法律适用尚存在着争议。[36]135-136但现行《日本国宪法》下的给付行政并非君主立宪制下的“恩惠”行政,而是制度性地实现生存权的具有义务性质的权利保障行政。例如,在“朝日诉讼”中,日本最高裁判所承认基于生活保护法的“受给权”。(10)日本最高裁判所1967年5月24日民集第21卷第5号,第1043页。可见,给付行政并不完全属于行政裁量的范围,因此也必须依法进行。

2.公共行政主体的多样化——私法主体的介入

随着现代公共行政的发展,以非权力形式进行的行政活动逐渐增多,承担行政职能的组织也呈现多样化。因此,传统理论中将行政主体限定于国家、地方公共团体等主体的观点开始动摇,而要求从新的视角确定行政主体理论。在现代行政中承担行政职能的不仅仅局限于国家、地方公共团体等纯粹的统治团体,此外,还采用公社、公团等公法形式甚至采用私法中的公司形式,或者采用与国家、地方公共团体关系密切或独立性较高等各种形式。在行政法学上,难以将这些承担公共行政的主体以公法人或私法人这种片面的、暧昧的标准进行分类。在这种意义上,在重新探讨行政主体理论时,首先必须批判传统将行政主体作为公法人的理论。[11]155-157

3.行政的行为形式的发展——非权力性行为形式的增多

在现代公共行政中,公共行政部门除了采用传统的权力性管理手段之外,还将行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助等带有契约、指导、协商、鼓励、帮助等私法性质、权力色彩较淡的非强制性手段运用于公共行政领域。现代公共行政包括由多样化的各种行政主体在经济、社会、文化的各领域进行广泛多样的社会形成活动。现代的公共行政主体有时作为社会秩序的维持者对人民进行命令、强制,有时作为给付主体提供生活必需的财物、各种生活服务、资金、物品等,有时作为经济指导行政的担当者对于经济活动加以规制或进行诱导。对于这些行政活动除了使用行政立法、行政行为、行政强制等权力性手段外,还运用保护、助成、援助、促进、奖励、指导等非权力性手段。就整体而言,现代行政正从“剥夺行政”转变为“给予行政”。[37]

(二)传统公私法二元区分理论的缺陷

传统公私法二元区分理论过于绝对化,过分强调行政法的公共性,强调公共利益与个人利益、行政主体与相对人的二元对立,并以行政主体的行政行为为中心构建行政法学体系,相对人的行为则被包摄于行政行为之中,从而忽视了相对人独立的法律地位及其能动的作用。小早川光郎总结公私法二元区分理论在日本行政法学中的问题在于:第一,在现行法上,即使公法的独特性能够暂时被承认,那也是极其相对的;第二,在制度上支撑公私法二元区分理论的是有关行政的法律构造(即“二战”前日本行政诉讼由独立于普通裁判所的行政裁判所管辖),可现在行政案件与民事案件由相同的法官处理,因此,公法的独特性即使在今后应当暂时维持,但其赖以维持的制度上的基本构造已经丧失;第三,现在的行政立法至少与战前相比可以说被极大地扩充了,其结果是有关行政的法律内容应当通过个别立法的规定及其价值解释予以明确地部分增多了,而这与公私法的区别无关。[38]172可见,传统公私法二元区分理论的缺陷主要在于:第一,在现行宪法下,司法裁判所与行政裁判所的二元裁判制度被一元化,使得公私法的区分失去了制度依据,虽然在行政诉讼法中区别有关公法上的法律关系与有关私法上的法律关系,但以此作为行政实体法上公私法二元区分理论的制度依据在理论上是本末倒置的。[39]24第二,现代行政不仅是单纯的权力性行政活动,从非权力性行政活动增多的现状来看,以公私法二元区分理论为基础的传统行政法学理论在法律技术上仅仅以公法的手段、形式作为行政法学的对象,舍弃了非权力性行政活动这一重要部分。[37]因此,现代行政法学不能仅仅局限于基于公私法二元区分理论所形成的公法理论,而应当将所有有关行政的法律与法律现象作为研究对象,研究作为行政法的法律技术的特殊性。[40]25

(三)传统公私法二元区分在方法论上的问题

在考察公法的性质时,应当首先解决以下方法论上的问题:第一,公私法的区分是理论上的区分还是制度上的区分;第二,公私法的区分是有关各个别性法规的区分还是有关法律体系的区分;第三,以行政法上的法律关系的主体性质作为根据,是否可以对于其本身所产生的法律关系一般性地认定为公法关系。

1.理论上的区分与制度上的区分

对于有关公私法的区分是理论上的区分还是制度上的区分的问题,宫泽俊义认为,在有关公法与私法区分的议论中方法论的反省是必要的,但最重要的是将构成法律秩序的各法规区分为理论上(本质上)的公法与私法以及技术上(制度上)的公法与私法,理论上的区分是基于理论上的要求而进行本质性区分,与基于经验性的制度区分在逻辑上并无必然的联系。一方面,作为制度上的观念在承认存在作为在裁判管辖中区分基础的公私法概念的同时,另一方面,作为理论上的公法观念,并非将所有的法律都划分为公法与私法并在公法的内部区别行政法与宪法、刑法等,而是将行政法规定为有关行政的法,其中的“行政”是指在国家作用中除去立法与司法的残留部分,因此,行政法具有“杂乱”的性质,为了从这种杂乱的法规中构成具有统一性质的行政法,不得不提出作为“向导性”概念的公法观念。因此,在方法论上,宫泽俊义反对仅仅以某法规属于公法为理由而认为必须适用与实定法内容不同的公法原理。[41]例如属于公法关系的管理关系等就有可能适用私法规范。

2.个别法规的区分与法律体系的区分

对于公私法的区分是有关各个别性法规的区分还是有关法律体系的区分的问题,传统公私法二元区分理论将公私法之间的区分作为法律体系区分的问题,将法律进行体系性的分类,并对于各类型承认一定的自然法的原理,而对于各个别法规的解释则是从以上原理演绎的结果。但也有学者反对根据公法原理改变实定法的方法论,认为公私法的区分是实定法各个规定本身所具有的性质,并非通过解释演绎的结果,因此,只能通过对于实定性个别规定的分析去鉴别某一法规的公私法性质。这种观点的现实意义在于反对公私法的区分所带有的政治性倾向。[42]88

公法与私法的区别是相对于个别规范而言的,而非对于一部法典或在单一名称之下所包括的规范全体的区别。[43]57例如,国有财产法中规定了对于行政财产目的外使用的许可,这属于公法的行为,但该法同时也规定了普通财产的借贷与出售,这应当属于私法行为,因此,不能一般性地将国有财产法归为公法或私法。[44]柳濑良干在此基础上进一步提出应当针对“适用于特定关系的法规的决定”区分公私法,即某一特定法律规范在适用不同的法律关系时的公私法性质并不相同,因此,只有在适用于特定法律关系时才能确定其公私法性质。[45]8

3.公法关系与私法关系的个别性

以行政法上的法律关系的主体性质作为根据,对于其本身所产生的法律关系并不能一般性地认定为公法关系,例如并不能抽象地认为国立学校与学生的关系、行政主体与公务员的关系就是公法关系。即不能将某一特定法律关系统一地规定为公法关系或私法关系。与公私法的区分相同,应当针对各个别性的关系分别认定公法关系或私法关系。

针对上述问题的思考,日本现代行政法学者在方法论上对传统公私法二元区分理论提出了各种批判:[46]34-35第一,作为法社会学、民法学者的渡边洋三提出以“私法与公法作为中心”的“现代福祉国家论”,试图分析现代国家行政的实际状态,站在批判传统学说的立场上围绕着“福祉国家行政的实际状态”对开发行政、广域行政、水利行政进行各论性的、实证性的分析。[47]72但该观点在对于作为实定法的行政法本身的体系性、内在性的批判上所具有的说服力与实际意义却并不明确。第二,今村成和在否定公私法二元区分理论的基础上,认为行政法与传统行政法理论中的公私法区别论无关,行政法是指行政所特有的法律现象,[48]4是有关行政的特别法。[49]24第三,高柳信一在问题意识上对传统行政法学理论进行批判,其核心在于认为近代私法作为纷争的解决标准具有裁判规范的性质,而与此相对,公法具有行为规范的性质。公法是对市民法的补充或修正,只有在特别必要的限度内才被允许。[50]在此基础上上,提倡向英美法倾斜的行政法理论。但从该观点来看,否定或忽视了区分概括性的公法关系与私法关系或者公权与私权的一般属性这种一直以来作为行政法学本质性主题的问题,而且还残留着对应于实定行政法的方法论在何种程度上发挥有效作用的问题。第四,成田赖明将行政法作为“公法与行政私法”,认为在传统的公法之外必须正视在现代国家行政的活动领域中的非权力性行政以及向其他新领域的扩大,行政法应当以有关行政的作用与组织的行政所特有的法律现象作为对象,而与公法或私法无关。[37]但问题是将行政法的研究对象向私法领域扩展时应当如何与行政法的特殊性理论相结合。第五,针对传统行政法学中所采用的实质意义上的行政概念,原田尚彦提倡形式意义上的行政概念,认为在现代行政法学中不应当采用公私法的区分,而应当将行政法理解为“有关行政的法规”,行政法以有关行政的法规与法律现象即形式意义上的行政作为对象。[51]27

(四)学界有关是否继续维持公私法二元区分的争议

对于公私法二元区分理论,在学界历来存在着争议。特别是在《日本国宪法》废除了行政裁判所、统一了司法审判制度之后,否定公私法区分的批判声音越来越强烈。

1.肯定说

田中二郎认为,在战后的实定法上仍应当承认公私法二元区分理论的理由并非基于过去的政治性理由,而是在于行政权与人民的关系不同于私人相互之间关系的特性,为了公共福祉这一行政目的的实现,必须采用特殊的法律构造,公私法二元区分理论的维持就是基于这种法律技术上的要求。[2]209现在学界对于将行政上的法律关系作为公法关系的观念以及对于行政活动承认特殊法律地位的观点存在着不少的批判。从历史沿革来看,这种观点来自于德国行政法学,其中行政权拥有官僚的地位,为了保障行政的效率而对行政活动承认特殊的法律地位,由此承认行政行为具有比私人行为更强的效力,这种观点具有支撑官僚行政支配的意义。但现代行政本身发生或应当发生变化,不能否认现代行政的积极性活动的意义,为了保障这种行政活动,在必要的限度内对其承认与私人活动不同的法律地位并非不合理的拥护官僚的思想。[19]12

2.否定说

对于在现行行政法律制度下仍然肯定公私法区分的观点,否定说反驳认为,第一,在日本虽然存在着抗告诉讼等特殊的诉讼类型,但这仅仅是民事诉讼的例外,并不必然意味着“公法体系”的存在;第二,《会计法》第30条仅仅是有关国家金钱债权的规定,但二元论者却将其解释为国家公法上的债权;第三,在法律条文中使用“公法”的用语并不表示在其背后存在着统一的公法体系。[17]38在现行行政法律制度下否定公私法区分的理由如下[21]22-25:

(1)有关行政法学的对象或范围的界定

对于行政法学对象或范围的界定,一般在区分行政法学与其他法学特别是私法学之间的基础上,形式地或逻辑地将适用私法的行政法律现象排除于行政法学的对象范围之外,在这种意义上的行政法就是指有关行政的国内公法。但该观点将行政法学的对象限定于公法,限制了对于有关行政的私法现象的研究。这种行政公法论在理论上内含着忽视非权力性行政活动在现代社会中的作用以及对其进行统制的法律理论,或者说使得行政“向私法的逃避”正当化。

(2)有关法律规范的适用与解释

传统行政法学通过将该法律关系认定为公法关系来认定具体行政法律关系的法律解释或适用上的必要性,进而说明公权力公义务、特别权力关系、公物营造物、公法上的债权以及债权的时效、公法上的不当得利、行政上的强制执行、行政上法律关系是否适用民法规定等问题,演绎且概括地推导出特殊的行政法理论。这种观点对于具体问题的判断来说未必是必然的,但在学说以及部分判例中承认该观点。

(3)有关行政实体法上的规定

对于《会计法》第30条有关国家金钱债权的消灭时效的特殊规定,传统理论一般认为该规定是公私法二元区分理论为基础的,即公法债权适用五年的消灭时效,而私法债权则适用民商法的规定。但也有观点认为该规定与公私法的区分无关,例如,最高裁判所在判决中认为,该规定是“基于为了早期确定国家的权利义务等行政上的便利的考虑”而设置的。(11)日本最高裁判所1975年2月25日民集第29卷第2号,第213页。而对于旧日本国有铁道法中的“公法上的法人”的用语,也有学者认为并不产生特别的法律效果,该法人具有何种程度的公共性质必须由其他规范决定。[52]12

(4)有关诉讼法上的规定

实质当事人诉讼是指“有关公法上法律关系的诉讼”,可见,实质当事人诉讼与民事诉讼都是有关对等当事人之间的诉讼,但实质当事人诉讼又是有关公法上法律关系的诉讼,与有关私法上法律关系的民事诉讼区别在于诉讼对象是“公法上的法律关系”还是“私法上的法律关系”。在实践中,判断某一案件中涉及的法律关系是否属于公法关系的标准是该法律关系形成的依据是否是行政行为,[26]119如果是通过行政行为而形成的法律关系一般认为是公法关系,例如从裁判所的判例来看,在请求确认公务员地位的诉讼中,由于公务员的地位是通过行政行为而形成的,因此属于公法关系。(12)日本最高裁判所1974年7月19日民集第28卷第5号,第897页。而水道的利用关系是通过供水契约形成的法律关系,一般认为是私法关系。(13)日本福岡地方裁判所1992年2月13日《判例時報》第1438号,第118页。

即使是承认某一特定行为是“公权力行使”行为从而可以提起抗告诉讼的法律,未必就能够将该法律一般性地认定为公法。例如,《劳动标准法》第96条规定了行政机关的措施、在《民法》第34条、《社会福祉事业法》第30条等规定了有关公益法人设立的许可或认可,这些行为无疑是抗告诉讼的对象,但并不能据此将这些法律都认定为公法,而只能将个别性的条文认定为公法条文。可见,是否将规定了行政机关有关公权力行使行为的法律条文作为公法条文仅仅是技术性的法律分类,而并不意味着将包含有该条文的法律都一般性地视为公法。即使将该个别性条文暂时作为公法,并不能当然地推导出具有法律明文规定以外的特别含义的行政公法原理。这类似于将宪法、刑法、刑事诉讼法等概括性地称为公法但却并不具有特殊的意义。

三、公私法二元区分的相对化——“公私法三分说”及其问题

在穗积八束理论中的公私法区分以将公私法作为绝对对立的事物为前提,基于这种绝对主义的二元论强调公法的特殊性或独立性,这与明治时期官僚主义的绝对国家主义中的政治要求相适应。[9]6但美浓部达吉认为公私法二元区分并非绝对的,“二战”后田中二郎在此基础上提出了“公私法三分说”。

(一)公私法区分的相对化

从公私法二元区分理论的发展历史来看,“明治宪法”下穗积八束、上杉慎吉的公私法论是有关公法私法严格区别的理论,而美浓部达吉与田中二郎等为了克服公私法二元区分的绝对性,提出了公法关系与私法关系的相对化理论或混合关系理论。美浓部达吉认为,公法是有关国家或公共团体与其所属人民之间关系的法律,私法是有关私人相互之间的法律。但即使在行政法律关系中,在该关系以财产性价值为内容时,该财产关系具有与私法具有相类似的性质,在一定程度上可以适用私法的规定。此外,即使是不以财产关系为内容的一般性公法关系,在不具有必须依据与私法不同的公法的理由时,也应当类推适用民法的规定。[14]59-149可见,并非所有的公法关系都必须适用公法,公私法的区分也并非绝对。

(二)“公私法三分说”的提倡

在上述美浓部达吉观点的基础上,田中二郎将有关行政活动的法律关系分为支配关系(权力关系)、公法上的管理关系、私法关系三种法律关系。支配关系是指警察作用、租税的课赋征收等由行政主体单方性的命令强制权支配的关系,由于具有权力性的特征,又被称为“权力关系”。除了法律全体共同的一般原理或法律技术上的拘束外,一般排除私法的适用,而适用独立的公法原理。公法上的管理关系是指有关公物的设置或维持管理、公企业的经营或管理等的法律关系,在原本意义上应当适用规范对等的私人之间的法律即私法,但这种活动以公益的实现为目的,因此,为了实现公益,必须设置私法中所没有的特殊规范。但只有在存在明文规定与私法原理所不同的特殊规范或者能够确实证明存在着与私法关系相区别的公共性时,才可以适用公法或行政法原理。对于此外的管理关系,应当适用私法原理。而私法关系是指一般性事务用具的购买等完全私人之间的经济交易行为,因此,全面性适用私法规定。[18]79这种理论被称为“三分说”,为了对抗主体说的观点,引进了权力说与利益说中的要素,在战后逐渐发展成为日本行政法学中有关公私法理论的通说。

“公私法三分说”的理论构造[17]32

从日本裁判所判例来看,对于公营住宅的使用关系,有裁判所判决认为“是公法上的管理关系,而并非以权力行使为本质。”(14)日本大阪地方裁判所1959年9月8日民集第10卷第9号,第1916页。对于农地处分是否适用《民法》第177条的规定,最高裁判所判决认为,“农地处分是国家以权力性手段进行的有关农地的强制性买卖,在本质上不同于与处于对等关系的私人之间的经济交易为基本精神的民法上的买卖。”由此否定了《民法》第177条规定的适用。(15)日本最高裁判所1953年2月18日民集第7卷第2号,第157页。对于在法律上明文规定为“公法上的法人”的日本国有铁道的职员的勤务关系,最高裁判所判决认为,“在具有私法侧面的同时,在各方面采取公务员的处理,因此也具有公法的侧面。”(16)日本最高裁判所1954年9月15日民集第8卷第9号,第1606页。但是,对于租税滞纳处分,也有裁判所判决承认《民法》第177条的适用。(17)日本最高裁判所1959年3月31日民集第14卷第4号,第663页。

(三)“公私法三分说”的问题点

传统行政法学理论以公私法二元化为基础,但随着现代公共行政的发展,公共行政的主体与行政手段呈现多样化、复杂化,特别是非权力行政如给付行政的兴起,公私法的领域趋于融合,公私法的界限并不明确。

第一,“公益”概念的明确

管理关系论将以私法形式进行的行政活动作为公法关系的一种而把握,而将“行政服务提供关系”作为管理关系。管理关系从目的来看是为了实现公共利益,因此,必须接受“特殊的法律规制”,这种特殊的法律规制是指在存在实定法的明确规定时依据该法规的规定,但即使在不存在实定法规定时,鉴于其公共性,在法律解释上必须承认特殊的操作。[18]25即在不存在实定法的特别规定时,如果特定法律关系涉及公共性,可以以此为由适用公法规范。但在实定法中不存在“特殊的法律规范”时,对于管理关系只能以“公益”或“公共性”为标准进行确定,而由于“公益”或“公共性”概念本身的抽象性,管理关系的领域也并不明确。对此,有学者认为可以使用“通过全体国民的负担实现公共福祉的给付主体的行政的特殊性”的概念代替“公益”概念。[53]但其中的“行政主体的特殊性”概念与“公益”概念存在着同样的不明确性。对此,也有学者提出“生活照顾”的概念,该概念又被称为“生活手段的提供”,一方面以管理关系作为前提,但对于其中的“公益”概念附加了实体上的意义,另一方面是为了限定其概括性、广义性而导入的概念。行政法学应当以“生活照顾”的概念横向分析全体法律秩序,由此重构全体行政法体系。[54]

第二,统一划分的问题

根据“三分说”的观点,公法上的管理关系原则上适用私法的规定,而在以公共利益为目的时例外地受到特殊规范的支配。但是否仅仅在受到特殊规范支配的情况下才属于公法或行政法的领域,而在此外的情况下都属于私法领域?从有关公物或公企业的法律关系来看,将这些关系全部归结为公法关系或私法关系是不可能的,公法或私法应当根据各个具体的法律规范决定,因此,设定“公法上的管理关系”的概念是不可能或毫无意义的。[55]15

对于以上批判,有学者认为在逻辑上是正确的,但该批判观点的目的与三分说的目的并不相同。该批判主要是在已经决定了行政主体与私人之间的具体法律关系所应当适用的法律规范或法律原理的情况下判断该法律关系的公私法性质,这在逻辑上是正确的观点。而三分说的目的是在尚未判明应当适用的法律规范或法律原理的情况下在法律解释论上论及判断所应当适用法律规范或法律原理的标准或规则。在这种意义上,三分说是有关公法与私法区分的观点,但在实质上却是对于“应当适用公法的社会现象”与“应当适用私法的社会现象”区分的观点。[17]34

四、公私法二元区分理论的重构

随着现代公共行政的发展,传统公私法二元区分理论被动摇了,绝对主义的公私法区分已经不复存在了。国家与社会的分离甚至对立是公私法二元区分理论产生的根源,即公私法二元区分理论以“国家”与“社会”即“行政主体”与“私人”的二元对立为出发点,但是鉴于国家行政活动的多样化,在法律解释论上应当逐渐使这种对立关系相对化。[56]55日本的行政法学者在批判传统公私法二元区分理论的基础上,提出了公私法相对论、一元论、依据实定法判断论等重构公私法二元区分理论的观点。

(一)公私法相对论

田中二郎认为,所谓“公法”与“私法”的区别与其说是法律本身的区别,还不如说是在实质上“应当适用公法的社会现象”与“应当适用私法的社会现象”之间的区别。因此,公私法的相对化实质上就是“国家”与“社会”的相对化。[9]11可见,田中二郎也渐渐认识到公私法区分的模糊性,认为给付行政是一种以直接增进公共利益为目的的非权力性行政,其目的具有公法的性质而在行为形式上则表现为私法的特征。因此,给付行政是一个公私法混存的领域。[36]135-136公法与私法的区别并无超越时空的法律本身的本质性区别,只不过是在特殊的政治、经济、社会基础上基于实际上的需要而产生并发展起来的区别。公法与私法二元性的由来,是承认国家(特别是行政)区别于一般私人的特殊地位,基于与此相关的特殊法律法规制定政治要求而产生的。因此,可以说如果没有该要求,国家与私人一律应当受共同法的支配(以往的英美法系国家就是如此),公法与私法的区别也就不存在了。在日本经济、社会高速发展后,出现了私法公法化与公法私法化的相互渗透现象,这是由于以往平等的、自由的、私人利益的法律领域渗透进了支配的、公共利益的倾向明显。[18]72-76因此,在面对着现代公共行政发展的情况下,不得不重新探讨公私法二元区分理论的合理性。在此基础上,田中二郎将有关行政的法律关系分为支配关系、管理关系和私经济关系三种类型。国家或公共团体作为统治权的主体对于国民是具有优越地位的支配权者,表现在有关行政的法律关系上,这种支配服从关系的领域就是“支配关系”,这种支配关系在性质上与一般市民法关系的性质不同,必须在实定法上设置特殊的法律加以规制。而与个人之间的私法关系相类似,但却与公共利益或公共福祉具有密切关系,在实定法上为了保障公共利益的需要,而使其服从于特殊法的规制,这种关系被称为“管理关系”。管理关系在本质上是对等的私人之间的法律关系,但在国家或公共团体为了公共利益而运行事业或管理财产时存在着公共利益的情况下,应当由特殊法规制。[57]97-99即在关于行政的法律关系中,支配关系表现为行政强制性的权力服从关系,自然应当由特殊法即公法来规制;管理关系与私法关系表现相同,原则上适用私法规定,但在涉及公共利益时,所以也应当由公法来规制;私经济关系属于私法关系,只能由私法来调整。可见,在田中二郎的公私法理论中,为公私法的区分设置了一个相对缓冲的中间地带即管理关系的领域,由此使得公私法的绝对区分相对化。田中二郎的观点在日本行政法学界影响很大,例如,今村成和也认为,公私法二元论的标准并非绝对的,除了权力关系是原本意义上的公法关系外,对于非权力关系在为了公共的福祉或公共利益的保护而存在特殊规则时,或者在理论上应当承认特殊规则时,应当认为属于公法关系,[48]22-24“作为学问的行政法应当以对法律现象统一的、体系的理解作为目的”。[39]27成田赖明提倡的“行政私法论”认为,权力关系作为区别于私法关系的原本意义上的公法关系是行政法的首要对象,但在现代国家的行政活动领域中非权力行政逐渐增多,伴随着行政领域的扩大行政作用的行为形式也呈现多样化,例如行政为了达成特定目的也可以运用私法的形式,这种行政私法以及以往被作为法外现象的行政计划、行政指导等都应当作为行政法学的研究对象。[58]山本隆司提倡“公私法协助论”,认为作为法律制度设计或者法律解释的传统,公私法规范的区分意义仍不能否认,但是应该淡化公私法规范的绝对区别而考虑两者的“协助”,更好地发挥两种规范的功能。[59]

(二)公私法一元论

传统公私法二元区分理论认为日本行政实定法向来被区分为公法体系与私法体系两个独立的法律体系,但也有学者认为“统一的公法体系在实定法上并不存在”,由此提出“公私法一元论”。“国家”与“社会”二元对立是公私法二元区分理论的基础,但在日本基本上不存在这种二元对立,即“国家”或“行政主体”独立于市民社会,并不存在超越国家或与国家相对立的市民社会,国家或行政主体在市民社会中当然地具有正当性的根据,也当然地以“公共性任务”或“社会利益”为目的,并没有适用与市民社会的法律规范所不同的法律规范,但对于个别性的行政活动,在必要的范围内可以适用与市民社会法律规范所不同的规定。[56]55-56公私法一元论认为,一般通过法律的规定以实定法的形式承认有关行政权的法律规制的特殊性,而在法律的规定没有承认这种特殊性的情况下(即不存在特别的法律规定时),应当依据广泛规制市民社会的私法,特别是民法。例如,渡边洋三站在民法学者的立场上,明确否定公私法二元论,认为公私法二元论是承认公权力优越性的理论,在实践中会导致侵犯私权利的结果,在此基础上提倡“私法特别法论”,仅仅在最低程度上承认公法的特殊性,认为公法只不过是私法的特别法。(18)参见(日)渡辺洋三:《現代国家と行政権》,東京大学出版会1972年版,第194-197页;(日)渡辺洋三:《現代法の構造》,岩波書店1975年版,第41-44页;(日)渡辺洋三:《法とは何か》,岩波書店1979年版,第151页。可见,这种学说具有限定性承认“特殊性”的倾向。与此相对,也有观点认为,即使在没有特别的法律规定的情况下,从公共行政的观点出发,也受到一定的法律原理上的限制,如公平、平等原则等,没有特别法律规定是就直接适用私法即民法的观点并没有明确的根据。可见,二元论在现行法律制度下已经失去了制度依据,但一元论又具有过度限定特殊性的倾向。

值得注意的是,即使是持“一元论”的学者也未必一定就全盘否定作为理论体系的行政法的存在,但一般反对将这种行政法与传统意义上统一的、体系性的“公法原理”相联系。因此,一元论在理论上并非以否定行政法或公法的概念为目的,而是以行政法的理论重构作为基本立场。一元论并不一定意味着“公法”与“私法”的一元化,而是“应当适用公法的社会现象”与“应当适用私法的社会现象”的一元化。[60]例如,即使站在“公私法一元论”的立场上,对于租税的课赋征收、警察的规制等行政活动,并不能否定其中可能存在着不同于纯粹私人之间法律关系的具有命令或强制内容的法律关系。但从这种观点来看,这种特殊的法律规制应当由实定法个别性地规定,只有在实定法特别规定的情况下才可以适用特殊的法律规制。而传统公私法二元区分理论却认为,在这些个别性实定法的背后存在着统一的、概括性的公法体系,实定法的个别性规定仅仅是如冰山一角浮现的各具体的特殊规定。[17]36对此,公私法一元论批判认为,对于行政活动的各种特殊规范只不过是作为民法例外的特别规定,各行政法规正如商法、劳动法等作为民法的修正形式一样,具有属于民法的“人为修正形式”的性质。[61]427这种观点与英美法系传统的行政法学理论具有共同之处,英美法系的传统行政法学理论在根本上并不论私人还是国家,认为都应当服从共同的法律体系,因此,行政活动原则上也适用私法的规定,即并不存在统一的、独立的公法或行政法体系。但从现代英美法系国家的行政法来看,随着行政机关对私人的权力性规制的增加,对于行政活动也采用了与规范普通私人之间法律关系所不同的法律,在这种意义上,在英美法系国家中也存在着行政法。但这种行政法与大陆法系的行政法并不完全相同,被认为是在一元的法律体系之下的个别性修正。

(三)依据实定法判断论

在判断公法与私法的区别时,在理论上存在着主体说、内容说、利益说等区分标准,这些标准都试图明确公法的“特殊性”,但一般认为这其中的任何一个都不能成为绝对的标准。依据实定法判断论认为,对何种行为在何种程度上承认其何种特殊性,必须根据实定法的规定来判断。日本虽然在战后通过实施新宪法废除了行政裁判所,但在行政诉讼等方面还残留着一定的公私法区分制定,例如行政行为的公定力、诉讼不停止执行制度、例外性审查请求前置、行政强制制度等。只有在实定法上存在这种承认行政权特殊性的规定时,才能承认“法的”特殊性,即认定为公法。在承认权力特殊性时的一般性根据是能够“迅速且适当地实现行政目的”,其内容是“行政权的意思相对于国民的优越性”。为了承认这种权力特殊性,必须存在特别的法律制度。而且,即使在不具有权力性的情况下,这种特殊性也必须由法律来明示。以这种制度性的界限为前提,为了对行政权承认含有“权力性”等“特殊性”,必须构建能够确切调整要求“特殊性”的社会事实与保护私人权利利益的要求之间的法律制度。[3]48-56该理论得到了裁判所判例的支持,最高裁判所在有关公营住宅利用关系的判决中认为,不能事先规定某种行政上的法律关系是公法关系还是私法关系,而应当根据各自的法律关系个别、具体的性质判断。(19)日本最高裁判所1984年12月13日民集第38卷第12号,第141页。

随着现代公共行政实践的发展,传统的公私法二元区分理论已经不能适应行政实践的发展。上述理论针对传统公私法二元区分论不能适应现代公共行政发展要求的问题,从不同的角度对公私法二元区分理论进行重构,一致反对公私法区分的绝对主义,这些理论之间的差异仅在于对公私法区分程度的认识不同:“公私法相对论”认为应当坚持公私法的区分,但应当使得公私法区分相对化;“公私法一元论”在此基础上更进一步认为应当取消公私法的区分;“依据实定法判断论”认为应当在实定法特别规定的范围内承认公私法的区分。基于这些新理论,现代行政法学应当在批判公私法绝对区分的基础上,将有关行政的法律现象都纳入行政法学考察的对象之中,由此扩展行政法学的调整对象与考察范围。有关行政的法律现象都是行政法学的对象,行政法学应当考察行政法律现象的全体,而不能简单地区分公私法。在现实行政中,行政机关等行政主体为了实现特定公益目的,可以选择运用公法手段以及契约等私法手段,因此,有必要将这些主体和手段都纳入行政法学的视野,并加以全面、动态的考察。可见,现代行政法学中,为了应对现实行政的发展,行政法学的对象、行政主体的范围、行政活动的方式等都被扩大了,在此基础上重视行政法律关系中相对人的法律地位和能动作用,提倡通过“公私合作”“公私协助”等方式实现行政目的,[62]不仅缓和了“官民”关系,由此也进一步促进了公私法区分的相对化。

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