性侵未成年被害人的立法与司法保护

兰跃军

一、引言

性侵害未成年人是一个总括性术语，并非仅指强奸未成年人行为，它同时涵盖强奸未成年人、猥亵未成年人等多种带有性侵害性质的犯罪行为。根据世界卫生组织1999年发布的《虐待儿童磋商报告》，性侵害未成年人是指行为人在未成年人尚未完全理解性行为，或无法作出性同意表示，或尚未发育完全不能作出性同意，或在违反法律或社会道德禁忌的情况下与未成年人进行性行为。性侵害未成年人包括但不限于：1)威胁或强迫未成年人进行任何非法的性行为；2)利用未成年人从事卖淫活动或其他非法活动；3)利用未成年人经营色情表演或制作相关材料。[1]一般来说，只要通过语言的或形体的有关性内容的侵犯或暗示，给未成年人造成心理上的反感、压抑和恐慌的，都可构成对未成年人的性侵害。

性侵害未成年人犯罪是世界各国面临的共同难题，也一直是各国刑事司法打击的重点。有学者对瑞典、美国、多米尼加共和国等19个国家进行的一系列研究表明，女童受性侵犯发生率为7%～34%；欧洲有10%～20%的未成年人在其成长过程中遭受过不同形式、不同程度的性侵犯；在美国，根据几次全国性调查结果估计，到18岁时，女孩中有1/4，男孩中有1/6受到性侵害。[2]12-13关于性侵害未成年人案件频发的原因，德国学者施奈德教授认为：“儿童之所以遭受性侵犯，关键在于他们与社会处于一种隔绝状态，这种状态在其家庭活动中具有决定性作用。没有母亲、母亲患病或母亲缺乏教育的姑娘，被害的危险性特别高。她们不能认同自己的母亲，因此特别易于遭受性被害。没有母亲或母亲没有责任能力的姑娘没有获得良好的保护和监管。她们的性知识和性教育非常不健全。她们没有能够从母亲那儿学到怎样保护自己免遭性侵犯的强有力的榜样。家庭和社会的病态、双亲不全、忽视孩子、社会心理缺陷和家庭内部不睦，显然都是决定妇女和儿童的生活方式的诸多情感问题所由产生的渊籔。具有被剥夺感的儿童容易受到赠与和礼物的引诱，因为这些可以被理解为情感和关注的象征。相反，有些(在生理上和性方面)都得到了满足的儿童也愿意参加这种活动。这表明，所有这些作为‘参加者’的儿童都存在着情感问题。罪犯为了自己的性满足，利用了被害人的情感需要。被害人则学会了在性的交换中‘买来’情爱。”[3]9施奈德教授从家庭环境和被害人自身特点分析，将人的情感、心理需求和家庭影响有机结合起来进行探讨。这对研究解决我国性侵未成年被害人保护同样具有参考价值。

我国于1991年和2002年先后批准加入联合国《儿童权利公约》《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》。该公约第1条将“儿童”界定为“18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁”。这相当于我国的未成年人。(1)除非特别说明，本成果中使用的“儿童”即指“未成年人”。根据该公约第19条和第34条规定，儿童有免受性侵害的权利，国家对此负有保障义务。任择议定书第8条和第9条明确规定了儿童被害人在刑事司法程序中应享有的一系列权利和特别保护措施，以贯彻国家亲权原则和儿童最大利益原则。(2)国家亲权原则，即国家亲权理论，被称为儿童福利制度的重要理论基础。按照这一原则，国家是未成年人的最终监护人，国家亲权高于父母亲权，它强调的是未成年人保护的国家责任。作为少年司法最重要理念之一的国家亲权理论，源自于拉丁语的“Parens Patriae”一词，其字面含义为国家家长，深层意蕴则是国家居于无法律能力者(如未成年人)的君主或监护人的地位。国家亲权理论有三条基本原理：1)儿童期是一段具有依赖性、充满危险的时期，其间，监管是生存的基本需要；2)家庭在儿童监管中居于首要的地位，但是国家在儿童教育中起着首要的作用，并且当家庭不能提供充足的养育、道德训导或监管的任何时候，国家应当进行强有力的干预；3)当儿童处于危险境地的时候，政府官员有权决定何为儿童的最佳利益。根据该理论，未成年人的保护理所当然地部分分担为国家责任、社会责任和家庭责任，国家天然地承担起对未成年人的监管和保护义务。儿童最大利益原则，又称儿童利益最大化原则，是指基于儿童身心未成熟而尚不足以承担社会责任的现实，为了儿童的健康发展，国家在政策的制定与执行上均以儿童最大利益为依托，切实向其提供福利。儿童最大利益原则最早由1959年联合国《儿童权利宣言》提出，此后，该原则在诸多国际公约中出现并逐步被确定为保护儿童的一项国际性指导原则。1989年联合国《儿童权利公约》更是将儿童最大利益原则作为儿童权利保护领域的一项基本法律原则予以确认。该公约第3条第1款规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最佳利益为一种首要考虑”。虽然公约仅规定了处理儿童事务时应以儿童利益最大化为首要考虑，并没有对其内涵和外延进行明确，但儿童最大利益原则随后便成为国际上儿童立法与处理儿童事务的原则性规定，继而被各国视为对儿童权利保护的基本理念。我国《未成年人保护法》第41条也明确禁止对未成年人实施性侵害。但是，由于我国儿童性法律存在一系列明显的缺陷与不足，包括“无法解释”的司法解释，[4]导致近年来我国性侵未成年人案件频发，给未成年被害人的身心安全带来严重威胁，引起社会各界广泛关注。为此，《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》以最高限度保护最低限度容忍依法严惩性侵未成年人犯罪，[5]对性侵未成年被害人实行特殊保护。从2013年起，最高人民法院每年都定期公布若干性侵未成年人犯罪的典型案例。全国各地公安司法机关也在探索各种有效措施保护遭受性侵害的未成年被害人。本文在实证研究的基础上，主要从立法和司法两个方面研究加强性侵未成年被害人保护。

二、性侵未成年被害人的实证研究

(一)性侵未成年被害人的现状窥视

根据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金(以下简称“女童保护”)发布的2016年和2017年性侵儿童案件统计及儿童防性侵教育调查报告，(3)参见中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金：《“女童保护”2017年性侵儿童案件统计及儿童防性侵教育调查报告》和《“女童保护”2016年性侵儿童案件统计及儿童防性侵教育调查报告》，女童保护基金，www.chinadevelopmentbrief.org.cn>...>行业报告-快照。最后访问时间2018年11月15日。本文有关图表主要根据2016年数据制作。2017年全年媒体公开报道的性侵儿童(14岁以下)案例378起，平均每天曝光1.04起。2016年媒体公开报道的性侵儿童(14岁以下)案件433起，被害人778人，(4)表述为多人受害但没写具体人数的，按3人计算。平均每天曝光1.21起；2015年340起，平均每天曝光0.95起，同比增长27.35%。2014年503起，平均每天曝光1.38起；2013年125起，平均每天曝光0.35起。(参见图一)该数据仅仅基于当年媒体公开报道的性侵未成年被害人案件，而并非案件发生的全部数据。由于此类案件具有隐蔽性，因此，被公开报道的案件仅为案件总量很少部分。

图1 2013-2016年性侵儿童案件数量

从数据上看，近3年公开报道的儿童被性侵案件均大幅高于2013年，而且此数据仅统计至2018年3月，此后仍不断爆出女童遭到性侵的案例，这说明儿童被性侵现状的形势严峻，同时也反映出社会和媒体对这一现状的关注度提升。但是，由于此类案件具有较高的隐蔽性，加上受到我国传统的社会认知等因素影响，性侵儿童案件难以全部被公开报道和统计，被公开的案件仅为实际发生案件的冰山一角，社会各界对这一严峻形势关注度仍远远不够。

上海市第二中级人民法院(以下简称“二中院”)课题组对2012-2015年度二中院及辖区法院判决生效的针对未成年人或由未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪案件，以统计检查、抽样分析等方法进行实证研究，根据我国《刑法》和《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》规定，从面上比较，判决强奸、猥亵等罪名和罪名变更率等基本情况，考察对未成年被告人及未成年被害人保护的实施情况。2012-2015年二中院及辖区法院判决的性侵害未成年人案件共计157 件，其中强奸罪案件76件，占48.40% ；猥亵儿童罪案件65件，占41.40%；强奸罪与猥亵儿童罪并存案件3件，占1.92% ；强奸罪改为猥亵儿童罪案件1件，占0.64%；强制猥亵妇女罪11 件，占7%；强制侮辱妇女罪1件，占0.64%。[6]

另据上海宝山调查统计，2014年1月至2016年5月，上海市宝山区人民检察院未检科共受理性侵未成年人犯罪案件27件30人，占案件受理总数的五分之一，其中涉嫌强奸罪11件13人，涉嫌猥亵儿童罪13件13人，涉嫌介绍卖淫罪2件3人，涉嫌强制猥亵妇女罪1件1人。[7]这些性侵未成年人案件的基本特征包括五个方面：一是犯罪主体以未婚男青年和已婚中老年男子居多，未成年人也占有一定的比例。犯罪主体涉及各个年龄段，其中不满18周岁的2人，占6.67%； 18～30周岁的12人，占40%；30～60周岁的16人，占53.3%；其中，年龄最小的15周岁，最大的57周岁，未婚者占50%，已婚者占50%。二是犯罪主体文化程度低，外来人员比重较大。犯罪主体文化程度普遍偏低，30名犯罪嫌疑人中，文盲2人，小学文化2人，初中文化16人，高中以上文化10人，初中以下文化占66.7%。从犯罪主体的职业上看，农民2人，无业人员12人，外来务工人员8人，企、事业单位2人，学生1人，个体户5人，其中外来人员占80%。三是被害人以不满14周岁的外来女童居多。27件性侵未成年人案件被害人皆为女性，且从年龄分布上看，6周岁以下4人，6-13周岁19人，14-18周岁8人。可见，不同年龄阶段的未成年人均有受到侵害，其中受害者中年龄最小的仅2周岁；被害人低龄化趋势明显，14周岁以下的幼儿园、小学和初中生所占比最大，高达77.4%；被害人多为外来务工人员的未成年子女，非本市户籍的被害人占比达84%。四是具有“熟人”身份的加害人比例较大。27件性侵未成年人案件中被害人与加害人属于“熟悉”关系(包括邻里、朋友、亲属等)的，占77.8%；属于“陌生”关系的，占22.2%。加害人大多系受害女童的“熟人”，他们利用未成年人心智不成熟、防范意识不足等弱点，通过施以小恩小惠或者轻微胁迫便可“轻而易举”成功作案。五是案发地点大多为封闭或相对偏僻的区域。据调查，27件性侵未成年人案件中，案发地点主要集中在外来人口导入较多的城乡结合地区。加害人通常选择在自己家中或被害人家中、学校附近的宾馆等相对封闭、隐蔽的地点实施性侵行为。案发时，被害人均处于无成年家长看护的状态，加害行为既容易得手又不容易被发现。

(二)性侵未成年被害人的特征统计

通过女童保护、上海二中院和上海宝山调查，对2012-2017年性侵未成年被害人案件特征进行统计分析，此类案件具有七个方面特征。

1.加害人基本情况

女童保护调查发现(图2)，性侵害未成年被害人的加害人既有60岁以上的老人，也有14岁以下的儿童。其中，加害人以18～60岁的成年人居多，达164起，占37.88%；加害人为60岁(含)以上的有39起，占9.01%；加害人为14～18岁未成年人15起，占3.46%；加害人为14岁(含)以下的未成年人4起，占0.92%；另有48.73%的案件作案者年龄不详。这说明，在性侵害未成年被害人案件中，未成年人不仅是被害人，也可能是加害人。

图2 加害人年龄

上海二中院调查显示，2012-2015年二中院及辖区法院判决的性侵害未成年人案件中，男性176人，占97.78%；女性4人，占2.22%。男性是女性的44倍。性侵害犯罪主体仍然以男性为主，女性为强奸罪的共犯及强制侮辱妇女罪的主犯。上述案件中，已满14周岁不满16岁的15人，占8.33%；已满 16 周岁不满18周岁的45人，占25%；已满18周岁不满25周岁的27人，占15%；25周岁以上的93人，占51.67%。其中，成年罪犯居多，占比66.67%。

加害人身份多为社会人员，其中无业人员64人，占35.56%；在职员工38人，占21.11%；外来劳务人员34人，占18.89%；退休人员10人，占5.56%；个体户9人，占5%；本市农民6人，占3.33%；在校学生19人，占10.55%。在校学生所占比例不大，但仍应引起重视。上述案件中，罪犯文化程度偏低，多为初中及以下，占 71.11%。其中，小学36 人，占20%；初中92人， 占51.11%；文盲5 人，占 2.78% ；高中19人，占10.56%；中专职校等16人，占8.89%；大专6人，占3.33% ；大学6人，占3.33%。性侵害犯罪与文化程度具有相关性。这些加害人来自全国19个省、自治区和直辖市，其中，上海籍罪犯64人，占35.56%；非沪籍的116人，占64.44%。

2.被害人基本情况

女童保护调查显示(图3)，在2016年公开报道的性侵儿童案件的778人中，女童遭遇性侵人数为719人，占92.42%；男童遭遇性侵人数为59人，占7.58%。而2017年公开报道的性侵儿童案例中受害人超过606人，女童遭遇性侵人数为548人，占比为90.43%；男童遭遇性侵人数为58人，占比为9.57%，这一比例较2016年的7.58%略有升高。上海二中院调查发现，性侵害未成年被害人共计186人，其中，女性184人，占98.92% ；男性2人，占1.08%。这表明，在性侵害案件中，女童受到侵害的可能性极高，男童遭受性侵的情况同样存在，且更具有隐蔽性。因此，在预防性侵害教育中，男童同样不可忽视。

图3 被害人性别

女童保护调查显示，2016年被公开报道的性侵未成年人案件中涉及的778名被害人中，年龄最小的不到2岁，7岁以下的125人，占16.07%；7(含)～12岁的143人，占18.38%；12(含)～14岁的449人，占57.71%；另有61人未提及具体年龄。从图4可看出，7～14岁的中小学生遭受侵害的比例超过90%。而2017年被公开报道的案例中涉及的606名受害者中，受害者年龄最小的仅1岁。7岁以下的65人，占比10.73%；7岁(含)～12岁199人，占比32.84%；12岁(含)～14岁191人，占比31.52%；另有151名14岁以下儿童未提及具体年龄。这说明这个年龄段的孩子更容易成为犯罪嫌疑人侵害的目标，另一方面也显示出目前我国义务教育阶段的儿童性安全教育缺失较为严重。

图4 被害人年龄

上海二中院调查显示，性侵害未成年被害人大部分为不满14周岁的幼女，其中，不满12周岁的97人，占52.16% ；已满12周岁不满14周岁的43人，占23.11%，两者相加占75.27%，被害人的低幼化足以让人警醒。已满14周岁不满18周岁的32人，占17.20%； 已满18岁的14人，占7.53%。这也是《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第19条规定对不满12周岁的幼女予以绝对保护，加大对已满12周岁不满14周岁幼女保护力度的原因。

3.案件发生地区

女童保护调查显示(图5)，2016年公开报道的性侵未成年被害人案件中，被害人为农村(乡镇及以下)儿童的329起，占75.98%；被害人为城市(含县城)的100起，占23.09%。2013年统计至今，这是公开报道的案件中农村地区首次高于城市地区。这说明农村性侵儿童案件在2016年较以往受到了更多关注，另一方面也说明农村留守儿童多，家庭监管缺失的情况广泛存在，而且在“女童保护”志愿者深入山区、乡村地区学校讲课，以及和相关领域专家座谈过程中了解到，农村学校及社区的自我保护教育及基础生理教育与城市存在较大差距，很多孩子不了解也无法了解如何分辨性侵害，不知如何应对。

图5 案件发生地区

但是，在2017年公开报道的案例中，受害者为农村地区(乡镇及以下)儿童的有112起，占比29.63%；受害者为城市(含县城)的为245起，占比64.81%。这与2016年的情况恰好相反。而在2017年曝光的性侵儿童案例中，有6起与网络密切相关，主要包含三种类型，网友约见儿童后性侵，通过网络聊天拍摄儿童裸体视频，或哄骗儿童拍摄色情视频后上传网络牟利等。犯罪嫌疑人利用社交软件、网络游戏等对儿童实施侵害，虽然曝光的数量不多，但尤为值得警惕。随着网络越来越深入影响生活，社交软件和游戏使用越来越呈现低龄化的趋势，儿童的识别能力和警惕性弱，因此这类案件隐蔽性大，隐案率高。同时，儿童因见网友被性侵的案例，无论城市还是农村地区，也时有发生。此外，网络儿童色情图片、视频泛滥问题越来越严重，社交平台中时常出现猥亵儿童的视频，却缺乏一套行之有效的发现、预警、监督、举报和治理机制，相关法律法规的有效性和专门性也需要进一步提高。

4.被害人与加害人的关系

女童保护调查显示(图6)，在2016年公开报道的433起性侵儿童案件中，被害人与加害人相识的有300起，占69.28%；不相识的作案为127起，占29.33%。熟人作案比例近七成，这说明熟人作案占有较高比例。在2017年公开报道的378起性侵儿童案例中，明确表述人际关系的有349起，其中熟人作案209起，占比59.89%；陌生人作案140起，占比40.11%。在近5年的统计中，这是公开曝光的案例中熟人作案占比最低的一次，但总体来看，熟人作案比例一直居高，最高为2014年达87.87%。

图6 被害人与加害人的关系

从图7可以看出，在2016年有明确表述的熟人关系的300起案件中，教师(含辅导班等)作为加害人的占27.33%、邻里作为加害人的占24.33%、亲戚(含父母朋友)作为加害人的占12%、家庭成员作为加害人的占10%。在2017年明确人际关系的209起熟人作案案例中，占比从高到低依次为师生(含辅导班等)72起，占比34.45%；邻里(含同村)51起，占比24.40%；家庭成员(父亲、哥哥、继父、祖父等)32起，占比15.31%；亲戚(含父母朋友)10起，占比4.78%；另有其他生活接触关系的占比21.05%。犯罪嫌疑人利用熟人身份，更容易接近被害人并取得被害人信任，再加上自身力量及身份地位等优势，使得性侵案件更易发生。

图7 熟人关系

从图8可以看出加害人的职业，2016年公开报道的433起性侵儿童案件中，个体户占23.56%，公务员和事业单位人员(含教师)占20.09%，农民(农民工)占17.09%，企业单位人员占4.62%，另有34.64%职业不详。其中教师、校车司机、学校厨师、幼儿园工作人员、保安、舞蹈团成员等作为加害人的全年有98起，占22.12%。这说明易于接触儿童的职业从业人员作案比例较高。因此，在对这些从业人员进行选择时应更为慎重。

图8 作案人职业

上海二中院调查也发现，被害人与加害人之间多为熟人关系，占62.37%，而陌生人70人，占37.63%。在熟人关系中，朋友49人，占26.34%；邻居40人，占21.51%； 恋人7人，占3.77%；师生5人，占2.69%；父女2人，占1.08%；雇佣3人，占1.61%；顾客5人，占2.68%；租客2人，占1.08%；同学2人，占1.08%；同事1人，占0.53%。可见，因性侵害犯罪具有很大程度上的私密性，熟人之间基于信任关系更容易形成罪犯与被害人独处的私密空间，故很多罪犯选择对熟悉的被害人下手。

5.实施性侵害的场所

女童保护调查显示(图9)，2016年对被害人实施性侵害的场所包括被害人的住所、加害人的住所、酒店或旅馆、野外(如上学路上等)，以及学校。其中，发生在被害人住所的有126起，占29.1%；发生在加害人住所的有10起，占2.31%；发生在酒店或旅馆的有93起，占21.48%；发生在野外(如上学路上)的有84起，占19.4%；发生在学校的有43起，占9.93%。值得注意的是，在犯罪嫌疑人实施性侵害的场所中，被害人住所占比最高。在2017年378起案例报道中有246起明确表述了作案场所，占比较高的有：发生在学校(培训机构、托管中心)的73起，占比29.67%；发生在受害者住所中的58起，占比23.58%；发生在施害者住所的60起，占比24.39%；发生在户外(上学路上、广场等)的42起，占比17.07%。

图9 实施性侵害场所

上海二中院调查也发现，性侵未成年人案件多发地点为封闭性场所，这是由性侵害犯罪的私密性特点决定的。其中，发生在被告人住处55件，占35.03%；发生在被害人住处28件，占17.83%；发生在宾馆、出租房、KTV及网吧22件，占14.01%，三者相加66.87%；发生在路边、绿化带、小树林、小区内37件，占23.57%；其他地点15件，占9.56%。并且统计发现，强奸犯罪一般发生在加害人住处、被害人住处、宾馆、出租房、KTV等封闭性场所，这样的案件共63件，占强奸犯罪总数的82.89%；而猥亵犯罪则不受场所限制，在公共性、开放性场所，行为人照样可以实施猥亵犯罪，这样的案件为25件，占猥亵犯罪总数的38.46%。

6.加害人实施性侵害的次数

女童保护调查显示(图10)，在2016年遭到媒体曝光的433起性侵儿童案件中，多名儿童受到同一加害人性侵害的为61起，占14.09%；有269起性侵案件的加害人是多次实施性侵，占比高达62.12%。在2017年全年媒体公开曝光的378起性侵儿童案例中，一人对多名儿童实施性侵害的为98起，占25.93%，这较2016年的14.09%有较大幅度上升。378起案例中，其中明确表述施害人为多次作案的有120起，占比31.75%；而有184起案例在报道中未提及是首次还是多次作案，根据现实情况推测，其中也应有相当比例为施害人多次作案。性侵者多次作案比例高和一人性侵多名儿童案例比例高，这不仅说明性侵儿童案件的隐蔽性，而且说明此类案件加害人多次实施性侵害的情况严重。性侵犯罪极为隐蔽，且在没有外界干预的情况下，加害人不会自动终止犯罪。

图10 作案人实施性侵害的次数

上海二中院调查发现，性侵未成年人犯罪暴力程度较轻微，对被害人身体伤害不大，在17件采取暴力手段的案件中，轻伤2人，轻微伤4人，处女膜破裂2人，其余没有伤情。但心理伤痕难以愈合，很多被侵犯的记忆会伴随被害人一生，影响其日后的工作、学习、生活。性侵害次数多为偶尔一次。在157件案件中，性侵害1次的107件，占68.15%；性侵害2～3次的18件，占11.47%；性侵害3次以上的(含多人多次)32件，占20.38%。被性侵害的幼女几乎没有什么能力反抗，且性侵害犯罪具有很强的私密性特点，团伙作案比例并不高。上述案件中，单独作案的143起，占91.08%；两人作案的8起，占5.09%。3人及以上作案的6起，占3.83%。

至于犯罪手段，性侵未成年被害人以欺骗、引诱、言语威胁和强制力为主，暴力和“自愿”相对较少。在上海二中院调查的案件中，使用欺骗、引诱等手法的45件，占28.66%；使用言语威胁、持刀威胁、强制等手法的占83件，占52.86%；使用暴力手法的17件，占10.83%；被害人“自愿”的12件，占7.65%。

7.案件判决结果

上海二中院课题组对此进行了调查。在案件罪名变更方面，2012-2015年上海二中院辖区法院判决的全部性侵害未成年人案件中，只有1件检察机关起诉强奸罪名，法院依法判决构成猥亵儿童罪，案件罪名变更率为0.64%。在量刑方面，已判决的180名性侵害罪犯中，被判处有期徒刑三年以上70人，占38.88%；其中，被判处十年以上的仅6人，占3.33%；被判处有期徒刑六个月以上至三年的108人，占60%；拘役六个月的2人，占1.11%。强奸是严重侵犯公民人身权利的犯罪，且侵害对象多为未成年人，属于法定的从重处罚情形，但根据调查情况，鲜有判处十年以上的，大部分停留在有期徒刑三年至十年的幅度以内，甚至三年以下占了绝大部分。在适用缓刑方面，适用缓刑共24人，占被判处三年及以下有期徒刑、拘役总人数的21.81%。在适用缓刑的24人中，沪籍共6人，占25%，非沪籍占75%。

(三)性侵未成年人案件的特点归纳

基于2017年公开报道的378起性侵儿童案例和2016年媒体曝光的433起性侵未成年人案例，以及上海宝山调查、上海二中院调查和女童保护调查结果，通过对加害人基本情况、被害人基本情况、案件发生地区、加害人与被害人的关系、被害地点、实施性侵害的次数，以及案件判决结果等分析，概括起来，性侵未成年被害人案件具有六个方面特点。

1.儿童遭受性侵害女性高于男性。女性遭受性侵害的比例极大，达到90%以上，而男性被害人相对较少，在10%以下。

2.儿童遭受性侵害比例较高，义务教育阶段防性侵教育缺失问题突出。儿童遭受性侵害的比例达到75%以上，该年龄的孩子多为接受小学初中阶段义务教育的孩子，理解能力、认知能力较弱，对复杂事物的判断能力较低，而学校也没有针对学生开展防性侵教育的课程，以致学生对性侵行为缺乏基本的认知，增加了被害概率。

3.农村遭受性侵害人数高于城镇，未成年人监护不足的问题突出。2017年10月1日生效的《民法总则》第26条规定：“父母对未成年子女有抚养、教育和保护的义务”。然而，通过“女童保护”的志愿者深入山区了解，发现农村留守儿童较多，父母对孩子的家庭监管不足，家庭教育严重缺失。女童保护调查和上海二中院调查数据都显示，被害人在其住所遭受侵害的案件接近30%。这些说明监护人在自己家中没有保护好未成年子女。

4.熟人作案比例大，存在监护异化问题。近7成案件为熟人作案。加害人常常利用这种“熟人关系”的天然优势，使被害人降低警惕性，骗取其信任，从而侵害未成年被害人。这些案件中家庭成员(含父母)作为加害人的案件占10%。《民法总则》明确规定了监护制度，父母对未成年子女有抚养和保护的义务，而监护人却违反规定加害于被监护人，显然，这样的监护已经异化。

5.被害地点隐蔽、分散。被害人受到性侵害的地点都较为分散且隐蔽，而且被害人在自己家中受到性侵害的比例最高。

6.存在未成年人为加害人问题。统计数据显示，在性侵未成年被害人案件中，未成年人作为加害人的占有一定的比例。

(四)性侵未成年被害人案件频发的原因分析

从近年来我国曝光的一系列性侵未成年人案件看，未成年人遭受性侵害主要有六个方面原因。

1.未成年人被害性突出。“所谓被害性就是指与加害行为发生有关的各种条件中，来自被害人方面的各种条件或影响。”[8]146性侵害未成年被害人的被害性是指与性侵害行为有关的各种条件中，来自未成年被害人的各种条件或影响。未成年时期，生理和心理正迅速成长，好奇心强，善于模仿，争强好胜，好自我表现，好寻求刺激，重义气，在许多方面易于与他人发生冲突。因此，其受害可能性比幼年人增大。有学者将未成年人的被害性分为客观被害性和主观被害性两个方面，前者包括年龄因素、性别因素、家庭因素和认知程度；后者包括未成年人的心理特点、人际交往，以及“易感性”与“诱导性”。[9]由于被害性来自于未成年被害人方面，其年龄、性别等都可以被用来分析。从前述性侵犯罪的未成年被害人特征可知，在性别上女性比男性更容易被害。在年龄上，7-14岁的儿童更容易被害。加上未成年人个人阅历不足，心智不够成熟，认知和判断的能力较差，而且好奇心强，对任何事情都充满兴趣，易受欺骗和诱惑，这便使得他们容易被害。

“女童保护”2016年在北京、山东、河南、江西、福建、海南等省份对14岁以下儿童随机进行的问卷调查结果显示，86.55%的儿童没有上过防性侵课程；7.17%的儿童有过或经常遭遇未经本人或家长同意被碰触隐私部位，存在被性侵的风险；当被问及“未经同意被碰触隐私部位是否知道如何应对”时，30.48%的儿童不知道该如何应对。这些都说明在性侵害来临之时，较多的未成年人并不知道该如何应对，甚至有些都不知道这是性侵害。2017年8月12日，网友微博举报在南京南站候车室，有男子涉嫌猥亵一名十二三岁的幼女，小女孩坐在其腿上低头玩手机，没有丝毫的异样和抵抗，而坐在旁边的一对50多岁的男女疑似孩子的父母，也无动于衷，没有制止。显然，这对父母丝毫没有意识到这是对女孩一种极大的性侵害行为，周围有人发现但也无人制止。[10]对儿童色情如此“宽容”的社会环境，无疑客观上会诱导和纵容恋童癖实施性侵害的行为。事实上，性侵害儿童的人并不都是恋童癖的患者，也并不都是使用暴力，很多人是因为有可以低成本作案的“机会”，而恋童癖实施侵害一般都是从触摸开始，当触摸的目的不断得逞后，才发展到最后一步。如果加害人在试探性地实施性侵害时，儿童能够正确的应对，就可能阻止性侵害的发生。但是，从目前的情况来看，孩子缺乏对性侵行为性质的了解，被害可能性加大。因此，未成年人被害性突出也是其容易受到性侵害的首要原因。

2.家庭监管缺失。无论孩子是否在父母身边生活，家长对子女疏于监管的情况都显露无遗，这给犯罪分子提供了很好的作案环境。女童保护调查数据显示，被报道发生在农村的性侵案件首次超过了城镇。一直以来，农村留守儿童问题都受到社会关注，父母常年在外打工，孩子都由家中老人照看，未成年孩子心智还不健全，正是需要父母在身边陪伴和教育的时候，家庭监管缺失给了犯罪分子可乘之机。另外，即便是在孩子身边的家长，其缺乏对于性侵行为的正确认识，又受到传统思想的影响，很少会对孩子进行防性侵害的教育，甚至避谈此话题，这无疑将孩子推向了遭遇性侵害黑暗的深渊。

女童保护调查数据还显示，37.38%的家长有时会把孩子托付给异性熟人(包括成年异性朋友、邻居)照顾，2.20%的家长经常会这样。56.66%的家长对孩子身边的成年角色不太了解，34.27%的家长了解相关情况。28.08%的家长不会定期检查孩子的内裤和身体私处有无异常，22.64%的家长有时会检查，36.63%的家长给孩子洗内裤或洗澡的时候会注意，经常检查的家长只有12.64%。此外，研究还发现，家庭对孩子除了防性侵教育缺失外，相关的安全监护也很薄弱。

“女童保护”对儿童进行调查后发现，如果被熟人触碰感觉到不舒服或不愿意，19.87%的孩子认为没啥事忍忍就好了，而对陌生人，这一数据是2.78%。上述数据可以看出性侵儿童案件中熟人作案比例高，2013～2016年最高为87.87%，熟人作案机会大，儿童对熟人防范意识弱。因此，家长须加强相关教育，让孩子正常与人相处的同时知道如何分辨、预防性侵害。此外，孩子遭遇性侵害，50.61%的家长不能确定是否可以从孩子言行中识别，16.85%的家长不能识别。29.12%的家长认为性侵害的危险只可能发生在女童身上、男童没有危险，13.20%的家长对此不确定。21.44%的家长认为性侵害离孩子很遥远，30.32%的家长不确定儿童性侵害是否会发生在身边。(图11)

图11 从言行中识别孩子被性侵

而在发现孩子被性侵的境况下，84.74%的家长会选择报警；3.39%的家长会选择私了；0.45%的家长选择默默忍受；11.42%的家长选择用其他方式解决。(图12)

图12 发现孩子被性侵后的处理

这些都反映出家长的防范意识淡薄，且缺乏必要的防范知识，未能尽到其抚养、教育和保护未成年子女的义务。这样的家庭监管环境无疑给犯罪分子提供了可趁的作案机会。

3.防性侵教育缺失。中国是拥有五千年历史的文明古国。在中国的传统文化中，人们的性格相较于西方国家而言趋于保守，人们总是耻于谈性。据“女童保护”连续4年对中国儿童防性侵教育现状进行调查结果显示，目前我国14岁以下儿童防性侵教育普遍缺失，学校、家庭防性侵教育都缺位。这主要表现在两个方面：一是近七成家长没有对孩子进行过系统的防性侵教育。“女童保护”对全国31个省份的9151位家长调查问卷显示，68.63%的家长没有对孩子进行过系统的防性侵教育，31.37%的家长表示有过。41.37%的家长在教育孩子的过程中从没有提及过防性侵方面的知识，39.39%的家长提过3次(含)以上，19.23%的家长提过3次以下。家长们往往更加重视孩子学习的成绩，而忽视处在青春期孩子的情感需求和心理上的变化。二是近九成儿童没有上过防性侵课。问卷结果显示，86.55%的儿童没有上过防性侵课程；7.17%的儿童有过或经常遭遇未经本人或家长同意被碰触隐私部位，存在被性侵的风险；被问及“未经同意被碰触隐私部位是否知道如何应对”时，30.48%的儿童不知道该如何应对。学校是未成年人学习、成长的重要场所，担负着教书育人的重任，但在学校的教学实践中，却忽视了对于性安全知识的教育，教师也将时间都投入到学生文化课程学习中，未成年人缺乏性安全知识，在面临此种侵害时不知所措。

4.法治意识淡薄。在性侵案件中，无业人员和外来务工人员作案情况时有发生，这类群体的文化程度不高，法律意识淡薄。以南京南站发生的猥亵幼女案为例，之所以会引发广泛的讨论以及网友的愤慨，很重要的一点是旁观之人认为，涉嫌猥亵的嫌犯主观上是故意的，那么这样故意伤害的行为是绝对不能为法律所容忍的。但这件案子可能还有另外一种情况，该犯罪嫌疑人以及他所猥亵的女童可能并不清楚事情的严重性，更不清楚这样的行为将会导致什么后果。当然，这不应该成为犯罪嫌疑人摆脱罪责的借口，但却是很多性侵儿童案件的现实。儿童遭到性侵害的案件报案率低，在这数量庞大的隐案背后，很多性侵实施者往往没有意识到，更不认同自己已经触犯刑律。而不少受害人没有报警，也不是因为羞耻、恐惧，而是因为他们自己也并不知道自己遭到了性侵害。[11]而且前述数据显示，家长在得知孩子遭受性侵害后，仍然有3.39%的家长会选择私了；0.45%的家长选择默默忍受；11.42%的家长选择用其他方式解决。这样的解决方式，不仅解决不了问题，更有可能放纵犯罪分子，使更多的未成年人遭受伤害。这种结果不是我们想要的，应让更多的人认识到利用法律的武器来保护自己，认识到“法令因此导民也，刑罚因此禁奸也。”要知道法律不仅能够保护弱者，更能惩罚和威慑不法分子。

5.犯罪打击不力。由于性侵未成年人案件中被害人的特殊性，案件被曝光后，收集证据成为一大难题。未成年人年纪较小，对复杂事物的认知处于懵懂模糊的状态，在遭受性侵犯时不知所措，之后又由于加害人的威胁恐吓而未及时告知家人，性侵害发生时间长了，证据多被损毁，侦查机关收集证据难度加大，加之该类型案件发生时较为隐秘，往往都只有加害人和被害人在案发现场，难以有其他证人在场，而未成年人的表达能力有限，受到惊吓后更是难以完全地描述案发当时的情形。受到侵害的未成年人的家长也无法准确地告诉办案人员一些案件的细节。有些家长甚至在发现孩子遭受性侵害之后选择隐忍，并亲手销毁证据，将孩子的衣物等清洗干净，告知其不要说出去。这些都让办案人员无法收集到足够的证据以对犯罪嫌疑人定罪量刑，使其受到应有的惩罚，导致案件判决结果相对较轻。上海二中院调查结果显示，在已经判决的罪犯中，判处十年以上的很少(3.33%)，大部分停留在有期徒刑三年至十年的幅度以内(35.56%)，甚至三年以下占了六成多(61.11%)。其中，有21.81%的罪犯被适用缓刑。

6.法律制度疏漏。未成年人的性权利历来都是各个国家刑法保护的重要法益。近年来，我国性侵未成年人案件频发，不仅给未成年被害人带来了伤害，还严重扰乱了社会秩序，冲击着整个社会的道德底线，更是对我国涉及性侵未成年人犯罪的相关法律规制现状提出了挑战。鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年联合印发《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》，以严惩性侵未成年人犯罪的恶劣行径。2015年《刑法修正案(九)》将猥亵罪的犯罪对象扩大到男性，并取消嫖宿幼女罪，改为强奸罪，以加强对性侵未成年被害人的保护。但我国没有制定专门的《被害人保护法》或《性侵儿童法》。制定《刑事被害人救助法》于2013年就列入十二届全国人大常委会立法规划，每年两会都有代表提出议案，其正式出台尚需时日。而有关未成年人保护的立法散见于《刑法》《刑事诉讼法》《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》之中，虽然其中一些条文涉及到对未成年被害人的保护，但都较为笼统，缺乏可操作性，与我国已经批准加入的联合国《儿童权利公约》及其相关公约还有差距。而且我国关于未成年人的两部法规均偏重于对未成年犯罪人进行保护，而忽视了对未成年被害人的救济。因此，我国对性侵未成年被害人权利保护的法律制度存在疏漏，亟待体系化。

三、性侵未成年被害人的立法保护

未成年人是祖国的未来、民族的希望。2010年第六次全国人口普查显示，我国18岁以下的未成年人有3.67亿人，占总人口28%左右，其中14岁以下的儿童有2.2亿人，占总人口16.6%左右。依法保护未成年人健康安全成长，免受违法犯罪侵害，涉及亿万家庭的幸福和谐，事关社会稳定和国家未来发展。未成年人的生理、心理发育尚未成熟，生存、健康、受教育等许多权利无法自身实现。而且未成年人的世界观、人生观尚未形成，可塑性很大，辨别是非、区分良莠以及抵御社会上不良风气侵袭、诱惑的能力弱，自我保护意识和自我保护能力都较差，被害性突出，更容易受到性侵害。当他们遭受性侵害时往往意识不到，即使意识到了，也没有足够的能力保护自己。这决定了保护性侵未成年被害人，首先必须从立法入手，加强立法保护。

(一)性侵未成年被害人立法保护的域外考察

自20世纪中期以后，被害人人权保障运动兴起，被害人在各国(地区)刑事司法中的地位日益受到重视，欧美和亚洲各国(地区)都先后建立和完善被害人保护方面的立法，加强被害人在刑事司法中的权利保障。美国1984年制定了《犯罪被害人法》，德国1986年制定了《被害人保护法》。在亚洲，日本、韩国、菲律宾、泰国以及我国香港和台湾地区都制定了有关被害人保护的立法。心理学研究发现，个体的感知、记忆、思维、想象能力及个性、社会性的发展都需要到青年初期(14、15岁到17、18岁)才能达到成熟。遭受性侵害的未成年被害人，尤其是儿童，由于其特殊性，许多国家和地区不仅在被害人保护立法中予以特别保护，而且制定特别法律予以专门保护。概括起来，主要包括制定专门法律法规、设立专门保护机构、配备专业人员办案、建立专门取证场所、完善特别权利保护和构建一体保护网络六个方面。[12]在“黑公交轮奸案”后，印度通过立法加强了对强奸犯的量刑，但强奸犯罪的发生率仍然居高不下。根据路透社2018年4月23日报道和提供的数据，仅在2016年印度警方就接到了40 000起强奸案报案，其中百分之四十的受害者都是儿童。为了回应公众对近年来一系列恶性性侵幼女案的愤怒，印度政府紧急修法，加重对强奸罪的处罚，适用于印度全国范围。根据新法案规定，强奸罪的最低量刑年限从7年升至10年，视情节可判终身监禁；如被害人年龄在16岁以下，罪犯的最低量刑年限从10年升至20年，同样视情节可判无期。新法案对于强奸幼女的量刑格外严厉：若16岁以下少女遭受轮奸，则案犯将被处终身监禁；如果强奸案被害人在12岁以下，强奸犯最高将面临死刑。另据《印度斯坦时报》称，除了加重量刑，印度政府还将为强奸类案件引入加速应对机制，强制要求所有强奸案必须在两个月内完成调查、两个月内完成审理。印度内阁会议还通过了另一项重要决议：政府将汇集性犯罪者的个人信息，建立一个全国性的“性侵者数据库”，以加强对该类人群的监控、减少性侵恶行，除了身份证号、家庭地址等个人信息外，被登记者的生物体征信息——如DNA样本和指纹也将被数据库收录。[13]以下主要以美国、日本、韩国和我国香港特别行政区为例进行考察。

1.美国性侵未成年被害人的立法保护

性侵害犯罪在美国是一个较为严重的社会问题，在针对性侵害犯罪预防方面，性犯罪者登记制度是较早为司法部门所采取的手段之一，也是司法实务中采用最多的法律措施。加利福尼亚州是美国最早实施性犯罪登记制度的州，其于1947年便开始要求性犯罪者必须到当地的执法机关登记相关信息。而性犯罪登记真正成为立法者关心的议题始于20世纪80年代末90年代初，影响最广泛的便是著名的“梅根法”。1994年7月，新泽西州年近7岁的女孩梅根·坎尔(Megan Kanka)受心怀不轨的邻居邀请去他家看其养的宠物，结果被强奸并被杀害。事后调查得知，该邻居是恋童癖患者，而且他已有过两次性犯罪前科，但是社区居民以及梅根的父母却并不清楚这一情况。该案在美国社会引起了广泛的关注，人们认为社区没有对已知的性犯罪者进行公告，使梅根的父母不知道邻居是多次实施性侵害的性犯罪者，放松了警惕，才酿成悲剧。因此，梅根的父母发起了一项旨在公开性犯罪者信息记录的运动，迅速得到民众的支持，并且直接推动了新泽西州乃至联邦政府就该议题立法。在梅根失踪89天后，新泽西州长签署了“犯罪登记与社区公告法”，强制居住在新泽西州内刑满释放的性罪犯去州警察局登记，并根据对性犯罪人的社区危险程度的不同，提供不同层次的社区公告，以提醒社区居民提高警惕，及时采取自我保护及预防犯罪的措施。美国联邦1994年制定“雅各布·魏特琳法”(The Jacob Wetterling Act)设立性犯罪者信息登记制度，要求各州为性犯罪者建立信息登记册，记录其基本信息。这是美国联邦首次介入性犯罪立法。这一制度的本意虽然并非预防，但它却为美国预防性立法的完善奠定了基础。(5)参见姚建龙、刘昊：《“梅根法案”的中国实践：争议与法理——以慈溪市〈性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法〉为分析视角》，《青少年犯罪问题》2017年第2期。何挺、林加红：《中国性侵害未成年人立法的三维构建——以美国经验为借鉴》，《青少年犯罪问题》2017年第1期。1996年5月17日，时任美国总统克林顿签署了联邦“梅根法”，这是对“威特灵法案”的修改和补充，国会增加了一项新的要求，要求各州建立社区公告系统，用于告知性犯罪者所居住社区的居民。这样，公众可以进入美国司法部网站查询，看看自己居住的区域内有哪些性侵害犯罪前科的危险分子，包括他们的姓名、照片、住址和所犯罪行等详细资料，有孩子的家庭以此提高警惕，避免让孩子与这些人正面接触。同时，重复犯罪者必须每90天去警察局报道，如果他们的外貌有任何变化，诸如留胡须、整容等，一定要通知警察局。2006年7月27日，美国联邦又制定“亚当·沃尔什法”(The Adam Walsh Act)，设立了信息更新制度，并对信息登记制度以及社区公告制度作出了更为细致的要求，以弥补1996年“梅根法”在实施过程中出现的不足。

除了上述一系列预防性立法，美国针对性侵未成年案件还制定了较为全面具体的救济性法律制度。由于性侵害会对未成年被害人生活产生“潮波效应”，对被害人的情感、身体、经济以及社会生活造成严重的伤害，被害人应该从法律制度中获得更多，而不仅仅是追诉。(6)See llene Seidman &Susan Vickers：The Second Wave：An Agenda for the Next Thirty Years of Rape Law Reform，Suffolk University law review，Vol.XXXVIII: 467, 471.因此，美国将救济性立法的改革方向定位为减轻性侵害对被害人造成的创伤，降低性侵害对被害人造成的经济和社会影响，并保障被害人隐私和社会关系的完整性，尽可能实现儿童最大利益。概括起来，美国性侵未成年被害人权利保护制度主要包括三个方面内容。[1]首先，为未成年被害人提供特殊保护。在司法救济方面，美国立法的重点不再局限于追诉犯罪，也着力于为未成年被害人提供特殊保护。一方面，美国立法注重对未成年被害人隐私的保护。美国联邦立法规定，对于未成年被害人信息的披露必须具备满足儿童福祉的必要性。(7)U.S.code §3509.一些州的法律禁止在诉讼程序、法院证词、法庭记录、警察报告中披露遭遇性侵害的未成年被害人的基本信息，同时允许被害人使用假名编辑相关的文书，封存案件记录。(8)See Alaska: Alaska Stat. §12.61.140, California: Cal.Penal code §293. 5, Florida: Fla.Stat. § 92. 56, Massachusetts: M. G. L. c. 265 § 24C.另一方面，美国立法为未成年被害人专门设计轻松的诉讼程序。由于传统的诉讼程序常常令未成年被害人产生恐惧心理，极易导致“二次被害”。有鉴于此，美国立法对涉及未成年被害人的诉讼程序进行改良，尽可能缩短案件的诉讼期间，并为其创造舒适的诉讼环境，包括为未成年被害人配备舒适的座椅、适当的玩具，以及专业的心理辅导师等。此外，立法还允许未成年被害人采用多种特殊方式在庭外作证，避免被害人在作证时受到二次伤害，例如，通过闭路电视或隔板阻却未成年人与被告人之间的眼神交流。(9)U. S.code § 3509.其次，完善性侵害未成年人案件发现机制。性侵害未成年人案件具有极强的隐蔽性，存在大量犯罪黑数，美国完善性侵害未成年人案件发现机制，意在及时发现性侵害未成年人案件，及时为被害人提供有效救济。这主要包括：一是设立了性犯罪者追踪制度，允许警察在必要的时候使用电子监控设备(如GPS定位系统)追踪性犯罪者的行踪，通过追踪性犯罪者及时发现重复作案的现象。(10)Adam Walsh Child Protection and Safety Act of 2006.sec. 621.二是规定了强制报告制度，对特定职业的人员(如教师、医生等)施加法定责任，要求其在发现性侵害未成年人案件的第一时间向有关机关报告。三是设立专门的失踪与受虐儿童中心(NCMEC)。当未成年人失踪或遭遇侵害时，可及时向失踪与受虐儿童中心报告并寻求帮助，失踪与受虐儿童中心会协调公共机构、私人机构寻找或重新安置被害人。失踪与受虐儿童中心还开通了全国24小时免费电话热线，及时接收求助信息，避免耽误救济的最佳时机。(11)42 U. S. C. A. § 5771, 5773.最后，完善政府救济制度。美国相对完善的政府救济制度能够使未成年人受到的伤害得到有效修复，再次融入社会。美国为使被害人得到经济救济而专门设立了犯罪被害人基金，未成年被害人不仅能通过司法救济获得赔偿，还能向政府申请援助获得补偿。美国立法明确规定，犯罪被害人基金中15%的款项专门用于性侵害未成年被害人的救济。(12)42 U. S. C. A. § 10601.政府救济的内容不仅包括为未成年被害人提供经济补偿，还包括心理辅导、康复医疗等多种救济性服务，意在满足未成年人的特殊需求，为其谋求最大利益。

2.日本性侵害未成年被害人的立法保护

为了有效防止性侵未成年人犯罪和保护性侵害未成年被害人，日本刑法和特别刑法相关法条配合，建立起一套规制性侵未成年人犯罪的法律体系。其立法不仅注重对于性侵未成年人犯罪行为的处罚，同时也关注保护遭受性侵害的未成年被害人。

日本规制性侵未成年人犯罪的刑事法可以分为两大类：一类是刑法和特别刑法中针对所有人的性犯罪的规定，包括《刑法典》《关于规制跟踪行为等法律》《防止骚扰条例》；另一类是特别刑法中专门针对性侵未成年人犯罪的规定，包括《买春儿童、儿童色情处罚法》《儿童福祉法》以及日本各地方政府的《青少年保护育成条例》等相关法律条文规定。这几部法律共同为日本的未成年人免遭性侵害提供了法律保护网。其中，《买春儿童、儿童色情处罚法》是日本用以保护儿童免遭性侵害的主要法律，其第1条指出，本法的主要目的是防止性榨取以及性虐待儿童，以维护儿童的性权利。为了实现该目的，该法在规定处罚买春儿童、散布儿童色情物行为的同时，还规定了较为全面的保护被害儿童的措施。该法第2条规定本法所称“儿童”，是指未满18周岁的人，相当于我国法律中的未成年人。而且，该法第9条规定，不能以不知道儿童的年龄为由逃避法律责任，除非行为人关于年龄的误判连过失都不存在。该法对儿童的保护措施主要包括五个方面：第一，注重法制宣传教育。第14条规定，考虑到此类犯罪发生后对儿童身心健康造成的重大伤害，为了事前预防这类行为的发生，要求国家和地方政府对国民加强教育和启发，以深化国民对儿童权利的理解，减少这类行为的发生。第二，重视未成年被害人的隐私保护。第12条规定，相关职务人员在参与搜查审判该法规定的5种犯罪类型的案件时，必须注意不得伤害儿童的名誉及尊严。国家及地方政府应该加强对相关职务人员进行启发和训导，以加深他们对儿童的人权和特性的理解。第13条规定媒体在报道与本法相关的案件时，不得刊登、报道、播放包含姓名、年龄、职业、就读学校的名称、住所、容貌等能够推断出该案儿童当事人的照片、新闻或者广播电视节目。第三，重视事后救济。第15条规定，针对此类犯罪行为而遭受重大伤害的儿童，相关行政机关应当相互配合，以实现根据受害儿童的身心状况以及所处的环境，帮助其从受害阴影中恢复身体和心理健康，使其在保有个人尊严的状态下成长的目标。为此，伤害发生后应当采取交谈、指导、临时保护、送进各类福利机构等有必要的保护措施，来帮助受害儿童。第四，构建多方合作机制。第16条规定，国家和地方政府应当推进有关保护这类儿童的调查研究，努力去提高那些执行保护这类儿童的工作人员的素质，强化在需要对儿童进行紧急保护时的相关行政机关应该相互协力合作的体制，努力完善加强与保护这类儿童的团体的协力合作等体制建设。第五，推进国际合作。第17条规定，为了防止该法所规定的犯罪行为的发生以及迅速而恰当地展开对已发案件的搜查，应该确保与国外进行紧密配合，努力推进国际性的调查研究等国际合作。

《买春儿童、儿童色情处罚法》的颁布与实施，为未成年人的健康成长提供了全面的法律保护。此外，日本《规制利用网络介绍异性的业务引诱儿童的法律》主要处罚“援助交际”的中介行为。由于日本对“性自由”的宽容，且此类案件取证较为困难，仅仅依靠《买春儿童、儿童色情处罚法》，并不能取缔这类行为，该法制定寄希望于通过处罚这种中介行为来预防和减少“援助交际”的发生。日本政府每年都会及时对性侵未成年人犯罪的数量和趋势做精确的统计和分析，并以《犯罪白皮书》的形式向社会公开，从而为学者研究分析提供素材，为立法机关及时修正法律提供依据，也为政府制定新的刑事政策提供参考。[14]2017年6月23日，日本通过刑法修正案，对刑法上侵害性自由的犯罪做了较大改动，其中重大修改之一就是“全面废除了有关强制猥亵、强制性交等犯罪的亲告罪的规定，使侵害性自由的犯罪全部成为非亲告罪”，以此更好的保护公民性自主权。

3.韩国性侵未成年被害人的立法保护

在韩国，性犯罪也是一个十分困扰人们的问题。著名的电影《熔炉》便是取材于真实案件——“光州仁和聋哑学校性侵儿童案”。该案引发了韩国社会的强烈反思，在民意的极力推动下，韩国通过了《性侵害防止修正案》，该法案又被称为“熔炉法”。该法大幅度提高了对性侵幼童、残障人士等性暴力犯罪行为的惩罚力度。近年来，韩国连续提高针对儿童性侵犯罪行为的惩戒力度，最高刑期从15年提高到50年，直至升级到无期徒刑，并不得假释。这在实际废除死刑的韩国已经是最高刑罚。

韩国在2010年7月修改《电子脚环法》，规定性侵未成年人或有多次性侵犯罪史的罪犯即使刑满释放，也要佩戴电子脚环接收监控。韩国全境被划分为禁止进入区域、接近危险区域和普通区域等。直至2016年，韩国共有6 600所幼儿园和中小学被划分为儿童保护区域。当佩戴者，进入敏感区域，电子脚环就会产生强烈震动，随即监控中心屏幕弹出提示，观察员即刻通过专用手机通知当事人。如果佩戴者对电子脚环进行破坏、未携带专用手机或不接听专用手机，都会接到警报。如果佩戴者擅自分离、损坏、拆解电子装置，导致数据信息无法及时传输，将被处以7年有期徒刑或2 000万韩元(约11.5万元人民币)的罚款。

2013年4月10日，韩国首尔西部地方法院开庭审理了韩国艺人高英旭性侵未成年少女案，以强奸未成年人、对未成年少女实施性骚扰等罪名，判处高英旭有期徒刑5年，并佩戴电子脚环10年。从媒体拍摄的照片和视频中，韩国民众也看到了高英旭裤脚处的电子脚环轮廓。韩国刑事政策研究院统计，自从《电子脚环法》实施后，最为突出的效果是减少犯罪复发率。2004年至2008年，韩国性暴力犯罪复发率为14.1%。该制度正式实施后，即2010年至2016年，复发率骤降为1.7%，减少至原数据的1/8。在电子脚环佩戴人员中，85.4%的人为性暴力犯罪者，其中，72.5%的佩戴者表示“强化了再次犯罪会遭逮捕的威慑意识”，其他佩戴者表示“佩戴电子脚环后会对不法行动进行自制”。(13)参见：《韩国电子脚环遏制犯罪显成效》，《人民日报》2016年7月7日。《韩国〈电子脚环法〉》：大大降低性犯罪复发率，中国搜索，http://hn.chinaso.com/health/detail/20160708/1000200032826641467963402734479106_1.html2016-07-08.最后访问时间2017年1月5日。2017年，韩国位置追踪中央管制中心计划投入使用智能型电子脚环，弥补当下电子脚环只能监控其位置的缺点。智能型电子脚环可以对佩戴者实施生命体征信息的监控，通过系统收集佩戴者的体液分泌、呼吸、心脏搏动、运动速度、周边环境等信息，更及时地掌控佩戴者的异常变化，防止暴力犯罪再次发生。

不仅如此，韩国还是首个引入“化学阉割”作为惩戒手段的亚洲国家。“化学阉割”始于美国，是对男性强奸罪犯注射一系列雌性荷尔蒙药物，致使其失去性欲。韩国2008年首次提出“化学阉割”法案，国会2010年6月举行全体会议，通过“对于以儿童为对象进行性犯罪者，为了防止重犯或习惯犯罪的预防和治疗法案”。2011年7月24日，韩国“化学阉割”法正式生效。该法自实施以来，受鉴定委托的共有34例。对此，韩国法务部保护法制课长表态，扩大“化学阉割”可以预防性犯罪，以此更好地保护国民安全，因此，法务部将积极协助进行精神鉴定并下达治疗命令。首例“化学阉割”于2012年5月25日实施，韩国一名朴姓强奸惯犯在庆尚北道一所监狱内被执行该项惩罚。该名男子从1984年至2002年期间，曾对4名未成年少女实施性暴力或性侵犯，即使入狱也不知悔改，每次出狱后两个月就会再次犯案。经医学鉴定，该名男子有性癖，性意识长期扭曲，为了根治其恋童癖犯罪行为，韩国法务部决定对其执行“化学阉割”。

尽管实施“化学阉割”不会以物理切割的方式除去人体的任何器官，也不会让男性终生丧失生殖功能，但这项惩戒措施依然引发了争议。调查显示，韩国很多女性欢迎实施“化学阉割”，并对扩大到全部年龄性罪犯行为表示赞同。但社会心理学家认为，“化学阉割”违反自然规律，更涉及人道、人权等问题，这可能会对罪犯造成永久的心理创伤，让他们产生反社会的心理倾向。因此，是否应对性犯罪者实施这种处罚措施还值得考究。

4.我国香港特别行政区性侵未成年被害人的立法保护

针对未成年人遭受性侵害的案件，我国香港特别行政区有相对应的保护未成年被害人立法。香港警方在办理性侵未成年案件中体现出的对未成年人的关怀和爱护，是一种充满人性化的执法理念。香港警方认为：“每个儿童都有权得到保护，免受任何形式的虐待和剥削”。因此，在办理性侵未成年人案件时，他们坚持“保障未成年人的最大利益”的理念以及“一次会谈”和“保密”的原则。具体做法包括六个方面：一是多机构参与的合作模式。香港警方在办理性侵未成年人案件时，不仅选择经过专业训练的侦查人员，还会吸收有儿童保护经验的社会福利署社工、临床心理学家等多方面专业人士参与，以照顾未成年被害人的生理、心理特点，对未成年被害人给予多方面的人文关怀，降低性侵害给未成年被害人带来的负面影响。二是专门的办案程序。香港政府1998年11月颁布《处理虐待儿童个案程序指引》，警方在办理未成年人遭受性侵害案件时，不论案件大小、情节轻重、对被害人身体伤害程度等，均要履行初步磋商，制定策略，调查会谈和即时评估个案四个程序，给予未成年被害人最大程度的关怀。三是家居环境下的调查访问。根据未成年人的生理、心理特点，警方在调查访问未成年被害人时一般都在“家居录影室”进行。“家居录影室”基本选用普通的民用住房，地址对外完全保密，室内装饰模拟现实家庭环境，营造一种安全舒适亲切的氛围，使来到此处的未成年被害人能够相对轻松地陈述被害经过。四是一站式的调查取证方法。一站式的调查取证方法关注未成年被害人健康，要求任何调查取证人员应尽量避免要求未成年被害人重复描述被性侵害的经过，检验次数也应减少至最少。为未成年被害人检验取证时，应当由专门的法医人员在专门检验室内进行检验，在检验时应当有亲属在场，在开庭时要求负责进行检验的法医必须出庭作证，就检验结果、与未成年被害人的对话及接触作证。五是安排支持未成年被害人出庭。为缓解未成年被害人出庭的紧张情绪，警方和社会福利署印发未成年证人资料小册子，让未成年被害人初步了解法庭审理案件的基本情况。还会安排未成年人参观法庭，解释司法程序，熟悉法庭环境。六是多专业合作的后续支持服务。警方对未成年人遭受性侵害案件调查同时，还会组成一个由警方的侦查员、社会福利署社工、临床心理学家、专职医生、教师或精神病专家等组成专业小组，对遭受性侵害的未成年被害人进行适当的辅导和治疗，以减轻事件带来的负面影响。[15]

域外国家和我国香港地区这些保护性侵未成年被害人的立法与实践，对完善我国性侵未成年被害人立法保护具有重要借鉴意义。

(二)我国性侵未成年被害人立法保护及其完善

1.我国性侵未成年被害人立法保护的现状与问题

(1)《刑法》规定。2015年《刑法修正案(九)》废除了《刑法》第360条第二款规定的嫖宿幼女罪，并将第237条第一款规定的强制猥亵罪的犯罪对象由女性扩大到所有人，这在一定程度上提升了对性侵未成年被害人的保护。但从规范文本看，对性侵未成年被害人权利保护的范围和层次都仍有缺陷。主要表现在：

第一，《刑法》分则关于未成年人的性犯罪规定较为分散。我国《刑法》中关于性侵害未成年人犯罪规定主要包括《刑法》分则第236条规定的强奸罪，第237条第一款规定的强制猥亵罪、侮辱妇女罪，第237条第二款规定的猥亵儿童罪，第358条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪，第359条第一款规定的引诱、容留、介绍卖淫罪，第359条第二款规定的引诱幼女卖淫罪。从法律条文上来看，涉及性侵未成年人犯罪的比例不低，但这并不意味着保护程度的高低。从条文的布局来看，有4个罪名规定在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，有7个罪名规定在第六章妨害社会管理秩序罪中，而这7个罪名分散于第1、8、9节中。可见，性侵未成年人犯罪的规范体系布局分散，专门针对未成年人的犯罪仅有3个罪名。

第二，《刑法》分则对性犯罪区分性别，差别对待。虽然《刑法修正案(九)》将强制猥亵罪的对象扩大到了男性，使得男性获得了一定的保护，但实质上的性别差异并没有消除。强奸罪、引诱幼女卖淫罪中男女性别差异依旧明显。事实上，强奸男童和强奸女童的后果并不存在根本差异。早在1974年，A.W.伯吉斯和L.霍姆斯特龙就提出了“强奸创伤综合症”的概念，指出遭受强奸的被害人会在被害后的短时间内产生恐惧、震惊、绝望、耻辱、悲痛、愤怒、焦虑、紧张等强烈的情绪反应，以后会出现否认、冷漠、呆滞、行动迟钝以及自责感、耻辱感、报复情绪、惊恐不安、失眠等反应。(14)Aan Wolbert Burgess and Lytle Holmstrom, “Rape Trauma Syndrome”, 131 American Psychiatry Journal (1974), p. 982.现实案例表明，男童遭受侵害的后果表现并不比女童的受害程度低。2014年曝光的河北张家口某中学多名男生遭政教处教师猥亵一案，被害男生因此患上应激性精神障碍，不能见任何陌生人，情绪也变得易怒多疑，并有自杀自残的倾向。后续心理治疗费用预计达30万元。而该案一审判决，以精神损害赔偿金并未实际发生为由，未支持原告提出的精神损害赔偿请求，仅对被告李某判处有期徒刑两年10个月，赔偿医疗费、住宿费、交通费共计13万元。[16]这也体现出《刑法》分则规定的刑罚程度与侵害后果不相当的问题。强奸罪和猥亵儿童罪对未成年被害人造成的伤害并没有较大的差别，但强奸罪的法定最高刑为死刑，而猥亵儿童罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。这也给了一些犯罪分子逃避法律惩罚的机会。

第三，对已满14周岁的未成年人的保护程度还有待提高。我国《刑法》规定对不满14周岁的未成年人，只要与其发生性关系均以犯罪论处，而与已满14周岁的未成年人发生性行为，若未违背其意志便不受刑法所禁止。但性侵案件中，认定有无违背被害人意志一直是难点问题。罗马法学家乌尔比安的法律格言：“对意欲者不产生侵害”，意思是行为人对被害人的法益实施侵害行为时，如果被害人对自己可以支配的权益进行放弃，允许他人对自己在法律上受保护的权益进行侵害，那么，行为人的行为在法律上不会被纳入制裁和负责任的范畴。在性侵案件中，法律所保护的权益是被害人对性权利的自主权，如果被害人做出了同意的意思表示，则行为人不构成犯罪。但被害人同意的有效性要求被害人要有意思表示的能力，而且行为人的意思表示需要是真实的。[17]虽然已满14周岁的未成年人的认知能力和判断能力会稍高于未满14周岁未成年人，但未成年人毕竟心智还不成熟，人生观、价值观等也还不够健全，对社会上复杂问题的认知判断上还不准确，很容易使其落入犯罪分子设计的陷阱中，从而做出违背自己真实意志的意思表示。在这种情况下，在认定有无违背其意志时应当如何理解未成年被害人看似同意的意思表示呢？虽然刑法这样的规定体现出对不满14周岁的未成年人的特殊保护，但这样的规定却是不利于保护已满14周岁的未成年人的。为此，对于《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条规定的各种“明知”的理解，学界和实务界一直存在严格责任和推定责任的争论，至今没有平息。[18]

(2)《刑事诉讼法》规定。2012年修改《刑事诉讼法》在第三编“特别程序”中虽然专章设立了“未成年人刑事案件诉讼程序”，但主要是保护未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，对未成年被害人权利的保护存在疏漏。具体表现为五个方面。

第一，未成年被害人法律援助付之如阙。2012年《刑事诉讼法》加强了未成年犯罪嫌疑人、被告人的法律援助，将指定辩护的时间提前至侦查阶段。2018年修改《刑事诉讼法》还增设值班律师制度，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。但作为刑事案件的被害人，遭受到犯罪侵害，身体和心理上都受到伤害却不能获得法律援助或法律帮助，这显然有违法律的公平与正义原则，与联合国《儿童权利公约》不符。虽然2013年3月施行的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第3条和《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第15条都规定，性侵害未成年被害人可以申请法律援助。但仅限于被害人经济困难的情形，而且申请法律援助的时间从案件移送审查起诉之日起。这些没有体现出对性侵害未成年被害人的平等保护，更不要说特殊保护。

第二，诉讼程序缺乏对未成年被害人特殊保护规定。鉴于未成年被害人生理发育和心理发展都不成熟，对涉及未成年被害人刑事案件的审理应当不同于普通刑事案件，因而在诉讼过程中，即侦查、审查起诉、审判等各个阶段都应当体现对其特殊保护。联合国《儿童权利公约》第37条和第40条有明确要求。然而，我国《刑事诉讼法》缺乏这方面的规定。《刑事诉讼法》对未成年被告人犯罪的案件作出了不公开审理的规定，但对于未成年被害人的案件审理方式却未作出明确规定，使得有些未成年被害人案件由于认定标准不一而公开审理。而且2018年《刑事诉讼法》中规定的未成年人特别程序也主要是针对未成年犯罪人提供的程序性保护，其规定基本围绕未成年犯罪嫌疑人展开，对于在案件中受到伤害的未成年被害人权益的保护规定却寥寥无几，仅在第281条最后一款规定：“询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定”。对于性侵未成年人案件中的被害人的隐私保护以及出庭作证等都未作出特殊的保护规定。

第三，刑事附带民事诉讼对未成年被害人保护不力。目前，我国《刑事诉讼法》对附带民事诉讼部分的规定较为原则。其中，对于未成年被害人的损害赔偿未予以特殊规定，尤其是针对未成年被害人的犯罪行为可能会对未成年人的身体健康、心理健康，以及人生观、价值观产生深远且深刻的影响，对于未成年被害人的精神损害赔偿请求，无论是基于人道主义考量还是基于对犯罪人侵害未成年人的打击与预防，都应依法予以保障。而根据《刑事诉讼法》规定，被害人只能对因被告人的犯罪行为遭受的物质损失以附带民事诉讼的方式提起附带民事诉讼。事实上，对于性侵未成年人的这类犯罪，未成年被害人遭受的精神损害较为严重，心理上的创伤可能会伴随其一生，按常理看，这种伤害远比民事侵权严重，却无法请求精神损害赔偿。这也是导致司法实践中性侵害案件“私了”现象屡禁不止的重要原因之一。

第四，刑罚执行环节保护乏力。刑罚执行是刑事诉讼活动的最后一环，目前我国刑罚执行中对未成年被害人的保护主要存在两个问题：(15)关于刑罚执行环节的被害人权利保护，参见兰跃军：《刑罚执行中的被害人权利保障——兼论刑罚执行制度的完善》，《学术探索》2016年第1期。一是刑罚执行程序中被害人及其法定代理人无实质的知情权与参与权。刑罚变更执行如减刑、假释、暂予监外执行等制度均未对相关被害人的告知、提出异议以及参与刑罚变更执行的决定程序作出规定。二是未成年被害人后续如何恢复正常生活没有跟进保护，犯罪人被判处刑罚并不等于正义得到实现，更不等于被害人被犯罪所破坏的正常生活得到恢复。[19]在刑罚处罚生效后，被害人的身心恢复，以及回归正常生活还需要较长的时间。他们不仅需要治疗生理上的伤痛，而且需要受害心理以及怨愤心理的修复，还需要重新融入社会生活。如果没有足够的资金扶持与精神抚慰、社会关爱，很可能留下严重的心理创伤而影响其一生。但目前法律在未成年被害人的保护主体、保护方式与措施、效果评估与监督等方面都缺乏规定。

(3)《民法总则》规定。《民法总则》第191条对性侵害未成年被害人损害赔偿请求权的诉讼时效做出特殊规定，即：“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算”。根据该规定，在被害人成年之前，诉讼时效期间不开始计算，[20]从而给遭受性侵害的未成年被害人“秋后算账”留下机会。[21]也就是说，当未成年人遭受性侵害后，其监护人不敢或基于名誉等各种考量不愿寻求法律保护，甚至监护人本人就是性侵害之行为人时，遭受性侵害的未成年人，仍有机会在其年满18周岁之日起的3年诉讼时效期间内，即年满21周岁前，主张损害赔偿，以获得法律保护。该条首次在民法中确认遭受性侵害的未成年被害人享有损害赔偿请求权，损害赔偿的范围包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。财产损害，通常是指未成年人因被性侵害而造成身体、健康等人身损害的，为治疗和康复所支出的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用。因性侵行为造成未成年人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助用具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。此外，性侵未成年人一般所造成的财产损害较少，而精神上的伤害却非常严重，不仅有碍未成年人之健康成长，甚至对其成年后的生活也造成巨大影响。为此，有学者认为，遭受性侵害之未成年人，无论提起附带民事诉讼，还是另行提起独立的民事损害赔偿诉讼，只要性侵行为人之行为构成犯罪，即满足《侵权责任法》关于精神损害赔偿之要件，遭受性侵之未成年被害人应当获得精神损害赔偿。[22]笔者赞同该观点。

(4)《未成年人保护法》规定。《未成年人保护法》虽然是保护未成年人的专门法律，但其实施起来却像是“没有牙齿的法律”。有学者统计发现，《未成年人保护法》大多数条款未被法院适用，1991年至2006年15年的时间里，法院审理案件仅仅适用了1/3左右的法条，而2006年该法修订后，法条总数量增加，导致适用的比例更低，不到1/3。这样的《未成年人保护法》更像是政策导向型的法律。另外，法院适用《未成年人保护法》审判案件的数量少，适用1991年《未成年人保护法》审判的案件84个，适用2006年《未成年人保护法》审判的案件48个，适用2012年《未成年人保护法》审判的案件16个。在1992年《未成年人保护法》生效后的23年(截至2015年)时间里，法院适用该法审理案件数量总共148个。由于在运用北大法宝法规数据库进行统计时，如果一个案件适用了一部法律的两个条款，则会计算为两个案件，因此在扣除了重复的案件后，法院适用《未成年人保护法》审判的案件总数为87个，平均一年还不到4个案件。而在这些案件中，民事案件占了较大比例，刑事案件仅仅只有11起。[23]而且，在任何一个案件中，《未成年人保护法》都不是作为唯一的裁判依据，而与其他法律配合作为裁判案件的依据。因此，虽然《未成年人保护法》第41条规定：“禁止拐卖、绑架、虐待未成年人，禁止对未成年人实施性侵害”。第56条第二款规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人遭受性侵害的刑事案件，应当保护被害人的名誉”，等等。这些均是专门针对性侵未成年人的规定，但从上述数据分析看，这样的规定是否为未成年人及其家长所熟知，又能否在权益受到侵害时运用该法来捍卫自己的权利，都存在疑问。“法律的生命力应在于实施，法律的权威也在于实施”。法律制定后，如果不能有效实施，或者束之高阁，或者执行不力、不公，则会成为摆设、成为花瓶、成为空中楼阁。《未成年人保护法》颁布后，在司法实践中运用的少之又少，并未起到保护性侵未成年被害人的作用。

2.完善我国性侵未成年被害人立法保护的构想

(1)《刑法》保护。主要包括四个方面：第一，加大对性侵儿童犯罪的打击力度，淡化强奸罪中的性别限制，并重视对未成年男性的保护。儿童权益是法律的高压线，谁将黑手伸向儿童，法律必将予以严惩。我国《刑法》虽然对性侵儿童的犯罪行为有所规定，但是涵盖的范围较窄，有部分在其他许多国家已经纳入刑法保护的性侵儿童的犯罪行为，在我国《刑法》中却并未明确禁止。而且现有针对性侵未成年人的条款分布也较为分散，不成体系。这都不利于打击性侵未成年人的犯罪行为。《刑法修正案(九)》废除嫖宿幼女罪，扩大猥亵罪的对象范围，显示出国家打击儿童性犯罪保护未成年人的决心，这为在刑法领域更好的保护儿童开辟了新的空间。因此，为进一步提高对儿童的特殊和优先保护，落实儿童最大利益原则，笔者建议在今后完善立法过程中，将专门针对儿童的犯罪行为尤其是性侵害犯罪行为在《刑法》中做出专章规定，或独立制定针对儿童性侵害及配套救助措施的法律法规。

此外，我国强奸罪立法中的“性别限制”使得现实生活中客观存在的女性对男童、男性对男童实施的奸淫行为排除在强奸罪立法之外。从人类的生理需要看，女性和男性同样具有生理欲望。在现实生活中，男性未成年人成为被侵害的对象越来越多。从伤害后果看，男性遭受性侵害后所受伤害并不低于女性。但现行刑法认为强奸行为只能由男性实施，且不承认男性可作为强奸行为的对象。男性遭受性侵害仅能在“猥亵罪”下受到刑法保护，这样的规定显然不利于保护未成年男性，而且也与联合国《儿童权利公约》的一般原则相违背。而我国现行法律除了猥亵儿童罪、强制猥亵罪、聚众淫乱罪和引诱未成年人聚众淫乱罪的对象包括男性外，其他罪名中都存在性别限制。这样的规定不利于对未成年男性性权利的保护。因此，为平等保护男女两性的性权利，应当淡化强奸罪立法中的“性别限制”，将女性对男性实施的强奸行为和男性对未成年男性实施的奸淫行为纳入强奸罪的调整范围，扩大强奸罪的犯罪主体和犯罪对象，改变强奸罪性别单一的状况，给予男性未成年人以平等的保护。从世界各国性犯罪立法对强奸罪的规定看，强奸罪的调整范围随着社会性文化的变化而变化。因此，当依靠其他罪名不能体现罪责刑相适应的规制作用时，强奸罪中性别设定的淡化就显得尤为重要了。[24]

第二，对性侵未成年人的加害人实施从业限制。犯罪学研究证实，性侵儿童犯罪呈现出较高的再犯风险。Frisbie(1965)在加利福尼亚州的研究发现，5年内异性恋童癖的累犯率是18.2%，同性恋童癖是34.5%。Abel和同事的研究报告显示，入监的同性恋童癖罪犯平均有31个被害者，而异性恋童癖平均有62个被害者。荷兰一项研究表明，至少有一半的被调查者声称自己和10名或更多儿童有性接触，这些被调查者包括已被逮捕和没有被捕的；14%的被调查者承认和50名以上的儿童有性接触，6%的被调查者和100～200名之间的儿童有性接触；56%的被调查者表示自己有一个或多个有规律的性接触对象；90%的被调查者宣称自己不想停止恋童的行为。[25]314因此，对有性侵前科者就业进行从业限制是非常必要的。尤其是有性侵未成年人前科的犯罪人，更应该设定就业限制。这也是很多国家和地区对性侵犯罪加害者建立信息登记、公开和查询等制度的一个重要依据。美国为预防教师、医生等与未成年人有紧密接触的特殊工作人员对未成年人实施性侵害，在“亚当·沃尔什法”中建立了性犯罪历史审查制度，要求司法部对儿童福利机构、公立或私立学校的员工进行犯罪历史审查，允许有关机关使用国家犯罪信息数据库对上述单位的工作人员进行指纹查询，了解犯罪历史。(16)Adam Walsh , Child Protection and Safety Act of 2006. sec. 153.宾夕法尼亚州2014年通过“停止教育者性侵、不当行为和剥削法”，将犯罪历史审查的具体职责下放到学校层面，要求学校对应聘者进行犯罪历史审查。此外，学校还应在审查时联系应聘者的前任雇主，了解应聘者的品行与作风，禁止学校雇佣基本信息不详或有性侵记录的人员。(17)See Jetta Bernier, State and Federal Legislative Efforts to prevent child sexual abuse:A State Report, August 2015, p. 31.通过上述法律和制度来预防未成年人遭受性侵害。

我国《刑法》第100条规定了前科报告制度，要求依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。但犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除报告义务。《刑法修正案(九)》第1条又规定了职业禁止条款，规定因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕或假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。前科报告制度依赖于有犯罪前科者的主动报告，目前法律并未规定对不主动报告的制裁，而且对需要报告的事项没有细致区分，范围过宽，导致前科报告制度的实施情况并不理想。而且目前的“无犯罪记录证明”本身存在的问题也比较多，我国的犯罪记录分散存在于不同的机关，没有统一的犯罪信息搜集和保管机关。这些都影响了我国前科报告制度的有效性。《刑法修正案(九)》的职业禁止条款主要是授权法院根据实际情况作出从业禁令，主动权在法院，并没有特别考虑针对未成年人遭受性侵犯罪的特殊性，法官在裁量时缺乏统一依据。这都影响了职业禁止制度的实施。有检察机关调研显示，2010年以来办理的性侵未成年人案件中，有性侵前科的犯罪嫌疑人占11.6%。所以，对有性侵前科者职业进行限制是非常必要的。尤其是有性侵未成年人前科的犯罪人，更应该设定职业限制。研究显示，很多性侵未成年人犯罪者有比较畸形的性心理，自己难以控制性冲动。因此，为避免重犯，隔离(包括职业隔离、接触隔离)是必要的。这也是很多国家和地区对性侵犯罪加害人建立信息登记、公开和查询等制度的一个重要依据。2016年，上海市闵行区人民检察院在办理某民办中学教师在补课时强制猥亵女学生一案时，依法建议法院判处禁止其在刑罚执行完毕后的3年内从事教育及相关工作，成为本市首例性侵类从业禁止案，并获评上海市妇女维权十佳案例。2017年8月25日，上海市闵行区人民检察院依据《刑法修正案(九)》关于职业禁止的规定，牵头会签《关于限制涉性侵害违法犯罪人员从业办法(试行)》，启动全国首个限制涉性侵害违法犯罪人员从业机制，对曾经有强奸、猥亵等涉性侵害违法犯罪记录人员，禁止其从事与未成年人有密切接触的行业。区内的教育单位、培训机构、医疗机构、救助机构、游乐场所、体育场馆、图书馆等与未成年人有密切接触的单位，均纳入到加强入职人员审查的领域。受限人员范围包括实施了强奸、猥亵儿童，组织、强迫卖淫，引诱、容留、介绍卖淫等行为的违法犯罪人员。同时，各职能部门根据既定的范围分工，收集近5年来涉性侵害违法犯罪人员名单及基本情况，并确保所提供信息的准确和完整，初步建立起涉性侵害违法犯罪人员黑名单信息库。信息库的名单实行动态管理，由职能部门负责定期更新。落实入职审核运用。明确规定相关主管单位在招录人员时，要严格查询比对黑名单信息库，限制曾有涉性侵害违法犯罪记录的人员从事与未成年人密切接触关系的工作。(18)参见：《期待预防性侵未成年人司法创新实践在各地铺开》，《中国妇女报》2017年9月6日。《民办中学教师猥亵女生 上海启动首个限制涉性侵害违法犯罪人员从业机制》，新浪网2017年8月26日。最后访问时间2017年11月5日。该办法要求特定雇主必须承担查询义务，以便堵塞有性侵害前科劣迹的人进入密切接触儿童的职业领域。其创新实践弥补了前科报告制度在防范犯罪方面的不足，有助于推动完善预防未成年人性侵害的社会保护机制。笔者认为，该办法为未成年人性侵害预防机制建设打开了新思路，值得在全国推广。

第三，对性侵未成年犯罪者实行信息登记公告制度。2016年6月，浙江省慈溪市人民检察院牵头法院、公安、司法等部门联合出台了《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法》，对符合条件的实施严重性侵害未成年人行为的犯罪人员，在其刑满释放后或者假释、缓刑期间，通过司法机关门户网站、微信公众号、微博等渠道对其个人信息进行公开，方便公众随时查询。慈溪这种主动公开性侵者个人信息的做法为防治儿童性侵害进行了制度探索，消息公布后产生了良好的社会效果，受到舆论及业内专家学者的支持和赞誉。但同时，也引发了许多争议。持质疑观点者认为，慈溪市出台的办法与现行的法律相冲突，侵犯了公民的隐私权，我国《侵权责任法》明确规定了公民拥有隐私权，将性侵儿童的犯罪人员肖像、身份信息等在网上公之于众，有侵犯其隐私之嫌。而且该办法有违“一事不二罚”的原则，不利于犯罪人重新回归社会。赞同者认为，该办法能够更好地保护儿童免遭性侵害，不存在对隐私权的侵犯以及一事不二罚的问题。(19)参见姚建龙、刘昊：《“梅根法案”的中国实践：争议与法理——以慈溪市〈性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法〉为分析视角》，《青少年犯罪问题》2017年第2期。关于慈溪性侵害未成年人犯罪人员信息公开制度的研讨，参见浙江省未成年人刑事司法研究会：《性侵害未成年人犯罪人员信息公开制度研讨综述》，《青少年犯罪问题》2016年第6期。

事实上，自美国新泽西州“梅根法”问世以来，其间也遭到民众质疑，认为对犯罪者进行信息登记和公开是违反宪法的，但联邦最高法院肯定了该制度的合宪性。如今，对性犯罪者进行登记和公告的做法在全美乃至世界上其他国家都得到了广泛的认可。这表明该制度有其存在的法理基础。首先，在儿童利益最大原则面前，性侵未成年犯罪者的隐私利益应受到一定限制。联合国《儿童权利公约》将儿童利益最大原则作为儿童权利保护的一项基本原则予以确立。由于儿童的认知和判断能力有限，并不能完全独立的表达意愿，因此，落实儿童利益最大原则并非易事。慈溪市办法的出台招致的最主要质疑即为公开性犯罪者的信息是对其隐私权的侵犯。但这一质疑是站不住脚的。其一，犯罪记录是否属于个人隐私？对于何为隐私权，一直都没有一个明确的界定。[26]632至于犯罪记录是否属于隐私权的范畴，更是悬而未定。其二，即便认为犯罪记录属于隐私权的范畴，在儿童利益最大原则面前，犯罪者的隐私权也应当受到限制。联合国《儿童权利宣言》规定，儿童应当受到特别保护，关于儿童的一切行为，均应以儿童利益最大原则作为首要考虑。这反映出儿童利益最大原则的一项重要功能，在权利发生冲突时，其作为协调和指引原则发挥作用。其三，从权利限制理论来看，隐私权也是可以受到限制的。个人的信息秘密并非绝对权利，在某些情形下，压倒性的公共利益可能提供理由以在法院披露私人信息。[27]320有关限制基本权利的正当性，英国哲学家密尔在《论自由》中提出“(排除)侵害原理”，即在一个文明社会中，对权利的限制能够正当地违背任何一个人的意志而施行于其身上的唯一目的，就是必须防止对别人的侵害。[28]犯罪人员信息主要包括犯罪记录和犯罪人员的身份信息。犯罪记录是国家专门机关制作和保存的公民犯罪和被判处刑罚的信息，属于司法信息。犯罪人员的身份信息通常被理解为能够识别犯罪人员个体特征的多种信息的集合。二者都属于可以公开的公共信息，不属于隐私权保护范畴。因此，作为犯罪记录和犯罪人员身份信息的内部构成要素，性侵害未成年人犯罪人员信息不仅具有向社会公开的理论基础，也为我国的司法实践所认可。[29]对于性侵未成年人的犯罪人员信息予以登记和公告是可行的。

其次，性犯罪者信息登记和公告制度反映的是国家所面对的伦理选择与平衡。性犯罪者隐私权与儿童权利这两项基本权利之间的冲突实则反映的是价值冲突，即国家在儿童最大利益、社会防卫及罪犯隐私之间如何进行价值选择的问题，面对未成年人遭受性侵害，且明知的情况下，国家是否可以无所作为。欧美国家对所有针对儿童的性行为从来都是法律的高压线，非法持有儿童淫秽物品的行为都要被判重刑，更不要说性侵儿童的行为。这恰恰说明了国家在儿童保护领域有其特殊的价值取向，即儿童特殊保护和儿童最大利益原则。在我国，儿童观的进步是一个漫长的过程。近年来，虽然儿童特殊、优先保护及儿童最大利益原则已逐步被我国法律吸收和确立，但我国仍然缺乏一个儿童观的洗礼。美国“梅根法”背后所体现的国家伦理要求国家有义务、有责任以提醒、告知的方式让孩子及其父母知道身处在他们周围的有着性犯罪前科记录的人，同时提醒监护人履行监护职责，从而最大限度的保护孩子免遭性侵害。从当今中国社会现实看，中国正从熟人社会转向陌生人社会，熟人社会里口口相传，互相提醒的保护方式正逐渐消解，因此，在明知有危险在孩子身边时，国家有责任完成告知义务。

最后，性犯罪者再犯率高，且预防和矫治手段不足。犯罪学研究证明，性侵儿童的犯罪呈现出较高的再犯风险。21世纪脑神经科学研究证实，很多性侵犯罪的加害人如恋童癖等有生理和心理基础，一生中很难改变，会重复侵害孩子。因此，这类犯罪人有着相当高的再犯可能性，他们有可能知道自己行为是不正确的，但仍然会不断实施相同的行为。而我国目前尚未形成专门针对性侵加害人的治疗措施，难以保障对性侵罪犯的矫治治疗效果。因此，基于预防犯罪的需要，公开性犯罪者的身份信息，以警示公众，提高其防范意识，不失为一种有益选择。

为此，笔者认为，慈溪市出台的办法有其存在的正当性。但是，若要将此次从地方开始的司法实践推广至全国，还有较多需要完善的地方。这主要包括三个方面。一要建立科学评估标准评估性侵未成年犯罪者的再犯风险。是否对性侵未成年犯罪者的信息予以公开以及公开的期限的确定，都与犯罪者的人生危险性程度有关。所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会构成的威胁，即其再犯罪的可能性。[30]241目前我国关于性犯罪者人生危险性的评估制度还处在基础研究阶段，慈溪办法规定的标准主要是“刑罚量”加“再犯情形”，这样的标准操作性不强，而且不具有科学性。因此，若要在我国推广和建立信息公开制度，必须尽快建立科学的性犯罪者再犯评估机制。二要完善性侵未成年犯罪者信息登记制度。性侵未成年人犯罪信息公开应当以完善的信息登记制度为前提和基础，若没有完善的信息登记制度，信息公开制度将形同虚设，难以实现预期目标。但就我国目前情形看，犯罪者的犯罪记录散见于公安机关、检察机关、法院、监狱等部门，尚未建立起统一的犯罪人员犯罪记录制度。犯罪人员信息公开是对犯罪人员相关信息记录的一种利用，若犯罪人员信息收集有缺漏，那信息利用则无从谈起。因此，在设立性侵未成年犯罪者信息公开制度前必须建立起完善的信息登记制度，通过信息登记收集到有性侵未成年人犯罪前科者的基本信息，才能对其信息加以管理和运用。三要建立分级管理体制，根据不同的危险级别适用不同的公告规则。慈溪办法已经体现出一定的分级管理的思路，即根据犯罪情节及人身危险性的不同，对信息公开的期限做了区分。但其在具体的公告规则方面还没有细致的分级办法。而且在信息公开方式上，也未作分级管理。由于不同的信息公开方式，其中所隐含的制度风险和可能产生的预防再犯的效果不同。如对人身危险性较小的犯罪者，采取了影响范围较广的信息公开方式，则不利于犯罪者重新回归社会，而且会影响其无辜的家庭成员。因此，在对性侵未成年犯罪者信息予以公开时，应当考虑设置多种公开方式，然后根据科学评估机制对性侵未成年犯罪者的再犯风险进行评估，然后选择与之相匹配的公开方式进行信息公开。这样既可以达到再犯预防的目的，也可以减少有心回归社会的犯罪者重新回归社会的障碍。因此，在之后的制度完善中，应当注重在科学评估的基础上，进一步建立层级区分，标准明确，方式有别的分级管理办法。

第四，对性犯罪者设置强制心理矫治制度。未成年人保护方面的法律法规已经有不少刑罚制度，但性侵未成年人案件仍然频发，说明我国对性侵未成年人犯罪人只注重打击难以预防和杜绝犯罪。许多性侵犯方面的犯罪人，尤其是性侵害未成年人的犯罪人，多存在难以矫治的心理问题。研究表明，针对儿童的性犯罪，包括发生猥亵行为的人虽然不一定就此认定为恋童癖，但是仍有25%～40%的针对儿童的犯罪人身上可以发现认定恋童癖的特征。[31]37位于多伦多的加拿大成瘾和精神健康中心(CAMH)的詹姆斯·康托和他的同事们2008年发布的研究结果显示，恋童癖患者的大脑结构与众不同，并且一些身体性状也和常人不同。2015年再次发布的研究结果显示，恋童癖患者的大脑中的白质少于常人。这类犯罪人有着相当高的再犯可能性，他们可能知道自己的行为是不正确的，但是仍然会不断实施相同的行为。面对这类人的犯罪人格，仅依靠刑罚上从重或加重处罚来杜绝行为人再犯、消除其人身危险性乃至维护社会的安定是不够的。我国台湾地区“刑法”第91条之一“治疗处分”，对性侵害犯，特别是那些常习犯者，明确规定了强制治疗的保安处分措施，具体做法是在徒刑执行期满前对受刑人进行鉴定、评估，如认为有再犯之危险则转入相关处所施以强制治疗，治疗期为3年。国外立法例方面，意大利、日本等国刑法均有强制治疗等保安处分措施之规定，并与刑罚相衔接。《日本刑法》规定的治疗期间为3年，但裁判所认为有必要时，可以每2年予以更新。治疗处分的期限一般是不定期的，其期限应当视被处分治疗改善的状况而定。[32]256-257

我国《刑法》没有规定保安处分，相关法律、法规分散规定了多种具有保安处分性质的措施，如强制医疗、强制戒禁等。对于性侵未成年人犯罪的常习犯或性侵儿童的犯罪者，应当在其刑满前进行鉴定、评估，以决定行为人是否转入保安处分程序继续对其进行治疗、矫正。具体措施可以参照我国台湾地区及国外法律的相关规定，通过刑法修正案的形式增设对性侵未成年犯罪者的强制矫治措施。由心理专家结合行为人之前的犯罪记录、本次犯罪的具体情况、服刑改造的情况、当前的心理状况等进行评定，考察其是否仍有性侵未成年人的危险性。同时，由于保安处分具有不定期的特点，其期限需要根据被处分人的人身危险性是否消除的实际情况而定，故适用相对灵活，可以作为刑罚的有益补充，以弥补刑罚单一性及功能不足的缺点，实现现代刑法矫正、感化、教育和维护社会稳定的功能。我国对于性侵犯罪尤其是性侵未成年儿童的犯罪也可以尝试借鉴国外的做法，用科学技术来治理这些犯罪行为。[24]

(2)《刑事诉讼法》保护。主要包括三个方面：第一，将性侵未成年被害人纳入强制法律援助和值班律师法律帮助的范围。《刑事诉讼法》第278条规定，未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这是对未成年犯罪嫌疑人、被告人强制法律援助的规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2017年8月联合印发的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》和2018年修改后的《刑事诉讼法》都将法律援助值班律师提供法律帮助的对象限于犯罪嫌疑人、被告人，忽视了被害人。根据有关规范性文件，对于未成年被害人，包括性侵未成年被害人，法律援助仅是其经济困难时一种选择性的救济手段。这显然不利于性侵未成年被害人权利保护。因此，将性侵未成年被害人纳入强制法律援助和值班律师法律帮助的范围是十分必要的。而且就我国目前的经济发展水平及社会法治发展看，近年来国家经济发展水平不断提高，有能力保障法律援助的进行。另一方面，法治建设的进步使得具备良好法律专业水平及素养的法律人才越来越多，让国家为遭受性侵害的未成年被害人提供法律援助和法律帮助具备可行性。笔者认为，这可以从三个方面入手。首先，应当在未成年人刑事案件特别程序一章规定，对于未成年被害人因经济困难或者其他正当理由没有委托诉讼代理人的，公、检、法机关都应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律援助，或者通知法律援助值班律师提供法律帮助。其次，应当明确未成年被害人的诉讼代理人进入诉讼程序的阶段，将未成年被害人申请法律援助和获得值班律师法律帮助的时间提前至侦查阶段，而非案件移送审查起诉时。再次，明确未成年被害人诉讼代理人的相关权利和义务。在诉讼权利方面，比照辩护律师的诉讼权利，赋予诉讼代理人( 仅限于律师) 阅卷权、有限调查取证权等诉讼权利。诉讼代理人的义务也应参照辩护律师的诉讼义务，从而真正从诉讼层面实现未成年人犯罪嫌疑人、被害人的平等保护。最后，通过诉讼代理人，加强未成年被害人的知情权、参与权及对裁决的影响力。在案件审理过程中，要及时告知被害人及其诉讼代理人关于犯罪嫌疑人、被告人的抓捕情况、案件进展、处理结果等。在审判后的执行阶段，刑罚执行机关应当将罪犯减刑、假释、暂予监外执行等刑罚变更情况及时告知被害人，并在决定程序中增加被害人参与、发表意见，以及借助诉讼代理人的帮助发挥实质影响力的相关诉讼权利。

第二，建立办理性侵未成年人案件的特殊程序，具体包括四个方面。一是成立专门办理性侵未成年人案件的办案小组。性侵未成年人案件与一般性侵案件不同，案件发生较为隐秘，收集证据较难，被害人陈述成为突破案件的重要证据和线索。但由于被害人年龄小，案件发生后身心都受到巨大伤害，若仍用传统的办案方式，则很容易对未成年被害人造成“二次伤害”，而且也不利于案件的侦破。因此，公安机关、人民检察院、人民法院应当组成专门的办案小组办理此类案件。虽然《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》第6条对专人专办此类案件做出了倡导性规定，上海市D区人民检察院也据此开展了司法实践，通过结合地区案发数量，地域的数据分析后，推动区公安分局建立专办机制。在检察院则由未检科办理此类案件，并由未检科同一检察官负责在审查逮捕、审查起诉、诉讼管辖和犯罪预防等工作。同时建议区法院指定专门合议庭或由专人办理性侵未成年人的案件。但《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》位阶较低，难以据此在全国范围内推广上海市D区做法，因此，为更好的维护未成年人的权益，笔者建议在刑事诉讼法未成年人刑事案件特殊程序一章对专人专办此类案件做出明确规定。尤其在办案小组成员选择上，应有明确要求。如要求成员具备办理性侵案件的丰富经验，掌握证据的基本规则和性侵害犯罪行为的基本要件和取证要点，并且有耐心，懂得与未成年人沟通，最好是具备一定的心理学知识，以便在询问中更好地了解未成年人的心理特点和行为表现。而且，由于该案女性受害者较多，因此，在办案人员男女比例上应有所协调，保证询问女性未成年被害人时至少有一名女性工作人员在场。具体可以参照我国香港地区办理性侵儿童案件时对“保护儿童特别调查队”中警方或是社工的特别要求的做法。

二是建立可以信赖的人陪同性侵未成年被害人参与诉讼制度。[33]280在诉讼过程中，遭受侵害的未成年被害人不可避免要接受询问，但此时其心理处于极度脆弱且不稳定的状态，为缓解其压力，安抚其情绪，应当为其建立可以信赖的人陪同参与制度，要求在整个诉讼过程中未成年被害人有可信赖之人陪伴。我国台湾地区相关法律规定，要求在侦查和审判过程中，有被害人的亲属或社工陪同，并陈述意见。韩国也于1997年修改的《性犯罪惩治及其被害人保护法》中做出明确规定，要求法院及侦查机关允许性犯罪被害人在庭审中作证或侦查询问时由信赖的陪护人员陪同。而我国仅在《刑事诉讼法》第281条最后一款规定“询问未成年被害人、证人适用该条第一款、第二款、第三款的规定”，没有做出具体规定。笔者认为，应明确规定遭受性侵害的未成年被害人必须由她可以信赖的人作为陪伴人到场，全程陪同参与诉讼，并对可以信赖的人的资格作出规定，除了未成年被害人的父母及其他监护人外，还包括未成年人保护组织或机构，如学校、妇联等，以及所在社区的社会工作者或其他志愿者，以加强对未成年被害人的保护与关爱。而且可以信赖的人陪同参与制度应适用于整个诉讼程序，从开始受到侦查机关询问，就应当允许其参与，并明确其诉讼权利和义务，特别是可以信赖的人的参与时间、参与方式、参与目的与效力、诉讼权利的行使与义务的设定、与诉讼代理人的关系、对于公、检、法机关诉讼行为或者程序性决定的异议，以及申诉、控告权等。

三是开展性侵未成年被害人处境调查，建立未成年被害人信息管理资料库。性侵害发生后，未成年被害人所受到的伤害并不会随着加害人受到惩罚而消失，若被害人不能获得及时有效的救治，性侵行为将成为其一生的噩梦。因此，悲剧发生后，我们除了谴责加害人，更应关注如何给予遭受侵害的未成年被害人以全面救助，帮助其回归正常的生活，摆脱来自性侵害行为及加害人的阴影。《刑事诉讼法》第268条规定了社会调查制度，公安机关、人民检察院和人民法院在办理未成年人刑事案件时，除需要掌握案件情况和证据材料外，还应对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行社会调查，让办案人员全面了解未成年人犯罪嫌疑人，这样能够更好地保护未成年犯罪嫌疑人的权利。因此，笔者建议对遭受性侵害的未成年被害人同样开展处境调查，并为其建立被害人专属档案。具体内容包括：首先，公安机关在接收案件后，在收集证据的同时详细了解未成年被害人的基本情况，包括被害人的家庭状况(组成人员及和睦状态等)、被害人受教育阶段、家长的文化程度以及家长知晓侵害事实后的反应、被害人的情绪状态等。若发现被害人现处环境不利于其恢复或是其情绪异常，应当立即为其提供适宜的生活住址并开展心理疏导工作。其次，案件移送检察院审查起诉后，检察院未检科应当基于公安机关提供的案卷材料中的信息，并结合承办人员与未成年被害人接触后了解的情况，为未成年被害人建立信息档案，档案内容应尽可能全面记录未成年人基本情况，尤其注意被害人家庭状况、现阶段受教育状态、身体恢复状态及心理创伤等级等，以便后续对未成年被害人展开全方位救助，如要求监护人接受亲职教育、帮助被害人返回学校、为被害人申请国家救助并提供心理治疗等。最后，在法院判决后，未检科应当将该信息资料提供给妇联、民政局、团委等与未成年人成长密切相关的机构，并成立以检察院未检科为主导，妇联、民政局、团委等多机构合作的救助小组，开展针对未成年被害人的综合救助。在合适条件下，还可借鉴联合国儿童基金会儿童福利示范项目的做法，为遭受性侵害的未成年被害人指定一名“儿童福利主任”，(20)“儿童福利主任”是帮助弱势儿童的一种创新方式，即通过借鉴早年为农村医疗保健做出贡献的“赤脚医生”这一理念，在村中设儿童福利主任，为贫困和边远地区的儿童提供经济高效的社会服务。参见《“儿童福利主任”——帮助弱势儿童的创新方式》，联合国儿童基金会网站2014年5月6日。最后访问时间2017年11月5日。跟进对被害人的救助并及时更新信息，直至未成年被害人痊愈回归正常生活。这样，通过建立性侵未成年被害人专属信息档案，不仅有助于开展后续救助被害人的工作，还可以为立法机关、学者等研究此类案件提供较为全面的数据资料。如今大数据背景下，通过对案件发生地点、案发时间、被害人年龄、性别等进行分析，全面剖析此类案件，了解其特点，可提前制定相关制度，如在案件高发地点安装监控器或是增加巡逻警察等来预防犯罪的发生。但是，对于档案信息的保存和具体使用方法，还需要制定一系列的规则，防止因保存不当或使用不当导致信息泄漏，造成对未成年被害人的二次伤害。

四是在诉讼中确立性侵未成年被害人以不出庭为原则，出庭为例外的作证制度。20世纪90年代，为保护未成年被害人，德国《证人保护法》明确规定未成年被害人可以通过录像询问等方式免除出庭作证。而我国《刑事诉讼法》仅在证据一章中对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件的证人、鉴定人及被害人保护规定了作证保护措施，对未成年被害人的保护措施未予专门规定。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第18条规定，法院审理性侵未成年犯罪案件，未成年被害人确有必要出庭的，应当根据案件的情况采取不暴露外貌、真实声音等保护措施。有条件的可以采取视频等方式播放未成年人的陈述、证言，而且播放视频也应当采取保护措施。这一规定对性侵未成年被害人出庭作证做出专门保护规定。但这一规定在效力位阶上仅属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的规范性文件。出于对未成年被害人的保护，笔者认为，《刑事诉讼法》应在证据或者未成年人刑事案件诉讼程序中增设未成年被害人诉讼权利保护的内容，明确未成年刑事被害人以不出庭为原则，出庭为例外的作证制度，并且细化替代性措施，允许采用特殊方式作证，如当庭出示录音录像材料、改变声音秘密作证、将被害人与被告人隔离等方式，[33]237-266限制被告人直接询问被害人，以最大限度尊重和保护性侵未成年被害人的个人隐私与人格尊严。德国、意大利法规定的审判长询问和英国的中间人询问制度也值得我国借鉴。(21)参见黄琪：《脆弱证人庭审质证规则研究》，《政法学刊》2017年第4期。《德国刑事诉讼法典》第241条a规定，对不满16岁的证人只能由审判长进行询问，但是审判人员、公诉人、被告人及其辩护人和陪审员可以请求审判长增加询问的问题。《意大利刑事诉讼法典》第 498条第 4项规定：“询问未成年人由庭长根据当事人的问题和意见进行。在询问中，庭长可以借助未成年人的家属或者少年心理学专家的帮助。”英国《1999年少年司法与刑事证据法》第 29条规定，对于涉及未成年人的性侵案件允许采取的特殊措施包括通过中间人 (intermediary) 来质问证人。但中间人不是专家，他们的专业背景广泛，包括语言学、语言治疗、心理学、心理治疗、老师、社工等。法官可以根据不同案件情况选择不同专长的中间人来进行沟通，中间人本身要求具有独立性，仅对法庭负责，并不对证人或者任何一方当事人负责。中间人是在法庭上发挥协助双方进行沟通与交流的功能。最高人民法院2016年修改后的《人民法院法庭规则》 第4条规定，刑事法庭可以配置同步视频作证室，供依法应当保护或其他确有保护必要的证人、鉴定人、被害人在庭审作证时使用。该规定为保护未成年被害人不出庭作证提供了依据和硬件条件。

第三，加强附带民事诉讼中未成年被害人权利保护。这可以从三个方面入手。一是增加相应学校、社会福利机构以及社会公益组织作为附带民事诉讼的提起主体与调解主体，参与、配合附带民事诉讼。二是突出物质赔偿与精神损害相结合的原则，将精神损害赔偿纳入赔偿范围，并建立未成年被害人心理评估及辅导制度。对未成年被害人的心理伤害作出评定后，对其进行定期、规范的专业心理辅导与疏导，将犯罪侵害所造成的心理伤害与心理阴影减少到最低限度。同时，对其主张的精神损害赔偿应结合犯罪事实及其损害情况、犯罪人的经济条件等，最大限度予以保障。三是将附带民事诉讼的赔偿作为未成年被害人案件处理程序的前置程序予以规定。在附带民事诉讼一章中规定，对未成年被害人的物质损失与精神损害的赔偿是否到位，作为犯罪嫌疑人、被告人的一个重要的酌定量刑情节予以考量。(22)关于被害人精神损害赔偿及附带民事诉讼制度的完善，参见兰跃军：《刑事被害人人权保障机制研究》，法律出版社2013年版，第345-379页。对于双方自愿、明知、明智基础上达成和解的，应当积极促使双方和解，并保证赔偿金及时、足额到位。2018年《刑事诉讼法》增设了认罪认罚从宽制度，对于认罪认罚案件，第173条第二款要求检察机关审查时应当听取被害人及其诉讼代理人对四个方面事项的意见，第223条第(五)项明确规定，如果被告人与被害人或者其法定代理人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议，法院不得适用速裁程序进行审判。

(3)《未成年人保护法》保护。主要包括四个方面：第一，突出家庭对未成年人被害预防及修复创伤的作用。《未成年人保护法》第11条规定，父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯，以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年人。第12条要求父母或者其他监护人应当学习家庭教育知识抚养教育未成年人。实证研究发现，家长对于未成年子女的防性侵教育是严重缺位的。因此，应加强家长自身文化、道德修养及必要的法律常识学习，清楚自己对子女负有保障其身体、心理健康的义务。让家长深刻意识到，孩子并非自己的私有财产，孩子也具有独立人格，应当受到尊重和保护。家长应当努力为子女营造和谐、平等、安全的家庭环境，坚决杜绝这类“打骂教育”的方式。家长要学习一些未成年人心理知识、安全防范知识等。在日常生活中，应尽可能不让孩子离开自己的可控范围，在家中也应当建立性安全界限，在照顾孩子洗澡、便溺这些隐私行为时，应当设置隔开距离等。而且应时常提醒子女，遇到犯罪伤害时，如何保护自己等。潜在被害人自身的某些惯常行为可能成为其被害的诱因，如果此时其缺乏客观的防卫，则容易引发犯罪的发生。[4]作为未成年人的家长在安排孩子生活学习的时候，应尽量多考虑被害预防问题。例如，不要让孩子上离家非常远的学校，不要让孩子单独走夜路，对于年龄较小的孩子不留其单独在家，上下学尽量接送等，这些都有利于防止未成年人被害。(23)关于女性被害人和未成年被害人的被害预防，参见兰跃军：《刑事被害人人权保障机制研究》，法律出版社2013年版，第492-518页。

此外，在悲剧发生后，应当重视家庭对孩子创伤修复的作用。西方国家的研究显示，儿童性侵犯罪受害者中占20%～40%的人，没有出现性侵犯所带来的精神症状。而修复创伤的关键，则是受害儿童能否从家庭成员，特别是父母那里获得更多的支持。[35]在一起性侵未成年人案件中，被害人父亲听到女儿遭到性侵害后的第一反应不是安慰，而是扇了女儿一巴掌。这样的做法只会给刚受到伤害的被害人带来第二次伤害，对其心理康复极为不利。鉴于此，笔者认为，可以考虑对未成年被害人家长开展强制亲职教育，(24)“亲职教育”的概念来自德国，意思是将父母对孩子的教育作为一项专业要求极高的职业来看待。一般的亲职教育针对未婚青年与已为人父母，为他们提供子女成长、适应与发展有关的知识，增强父母教养子女的技巧与能力，使之成为有效能父母。强行要求监护失职或监护不当的监护人接受儿童教育专家、心理学专家等专业的教育指导，以督促其切实正确履行监护职责，掌握教育抚养技能，为受到伤害的子女营造和谐、平等、安全的家庭环境，促使其顺利回归社会。据悉，成都市检察院2016年率先在八个基层院开展强制亲职教育试点工作，共对176名涉罪未成年人、11名未成年被害人的父母开展128次强制亲职教育课，取得了良好的成效，对弥补家庭创痕，增加亲子间沟通，重塑温馨和谐的家庭环境有较大帮助。[36]成都市检察院此次实践经验为针对性侵未成年被害人的父母开展强制亲职教育工作提供了很好的思路和借鉴，对在执法办案中发现的监护失职或者失误导致未成年人违法犯罪或者受犯罪侵害的监护人，通过政府购买服务的方式组织专门力量对其开展包含家庭沟通、亲子关系、情绪疏导等内容的亲职教育课程；对于拒不接受强制亲职教育课程、拒不履行监护职责的教养失职父母，会同有关部门依法对其予以训诫、警告、拘留等行政处罚，强制其接受亲职教育课程、正确履行监护职责。但同时也暴露出一些问题，如法律法规并未对赋予司法机关强制亲职教育的决定权和实施权，对监护人进行“强制性”的教育，则有可能对监护人的权利有所侵犯，强制亲职教育存在的法理依据是什么。此外，目前缺少统筹协调强制亲职教育的统一的主管部门。因此，若要在性侵未成年人案件的被害预防上借鉴这一措施，还需要立法对此作出明确规定。

第二，学校应当加强和完善未成年人被害预防的教育、管理职能。学校应当将“性教育课程”纳入中小学学生必修课程中，对未成年人实行强制性性教育。最高人民法院发布的依法惩治侵害未成年人犯罪的典型案例中，有一起性侵未成年人案件，该案的被告人李某性侵14名幼女，其中有12名幼女是同一所小学一、二年级的学生，大多数学生在遭受性侵害后，并未意识到自己是遭受犯罪侵害，既没有向老师反映，也未向家长诉说，这凸显了我国目前防性侵教育的缺位。[37]在美国，从小学一年级其就开始传授生育、两性差异、性道德等知识，到初中阶段和高中阶段，每一阶段都会有不同的内容。英国法律规定，必须对5岁的儿童开始进行强制性性教育。根据“国家必修课程”规定，英国所有公立中小学都将学生按照不同年龄层次划分为4个阶段来进行不同内容的性教育。在日本，学校通过“提醒纸条”教孩子应对危险情况。(25)See Douglas E. Beloof，Paul G. Cassell，The Victim’s Right to Attend the Trial: The Reasecndant National Consensus，9 Lewis & Clark L. Rev，2005. 20世纪末，日本学校内性虐待事件频繁被曝光，这引起了公众对学校安全的质疑。对此，东京、大阪等地从小学阶段开始，专门为孩子开设性教育课，帮助未成年人树立自我保护意识。同时，学校还通过定期向孩子发放“提醒纸条”，对未成年人进行危险防范教育。从小学低年级开始，学校和班主任会向孩子们发放“提醒纸条”，内容包括告诉孩子不要前往僻静荒凉的地方，走路时要提高警惕，发现可疑人员、遇到危险要立刻大声呼救和逃跑。“提醒纸条”还告诉孩子遇到紧急情况应该怎么办，如在校外遭遇性骚扰或性侵害时，学生可以拉响书包上的报警器，就近警局就会收到警报。我国台湾地区为了防范未成年人遭遇性侵害，立法建立了由法务部门、警察机关、法院、教育部门、媒体、网络机构、电信单位、目的事业主管机关、亲属、医疗人员、社工人员、心理辅导人员等一系列主体共同参与的全方位保护的组织网络体系。我国台湾地区未成年人性侵害防范保护制度的具体内容包括教育宣导制度、离家未成年人保护制度、责任报告制度、司法保护制度、特殊证据认定制度、网络证据保存制度和匿名保护制度七个方面。(26)参见曹兴华：《台湾地区未成年人性侵害防范制度研究》，《中国青年研究》2017年第7期。教育宣导制度是指高中以下学校每学年应举办未成年人性侵害防范教育和宣导课程。此类教育和宣导课程内容应当包括：告知学生性不得作为交易对象；认识性侵害犯罪；遭受性侵害的处境；网络安全及正确使用网络的知识；其他与性侵害有关的事项。离家未成年人保护制度是为预防未成年人遭受性侵害，由“直辖市”、县(市)主管机关对于脱离家庭的未成年人提供紧急保护、心理咨询、身心关怀、社会联系以及其他必要服务，以避免离家未成年人遭受性侵害。责任报告制度要求相关责任人员发现涉及性侵害的受害人或犯罪嫌疑人，须及时向当地主管机关或各地方法院检察署、警察机关或人员报告。这种责任人员包括医务人员、社会工作人员、教育人员、保育人员、移民管理人员、移民业务机构从业人员、户政人员、村里干事、警察、司法人员、观光业从业人员、就业服务人员及其他执行儿童福利或少年福利业务人员。由于未成年人的不成熟性，其在司法中应当有特殊保护制度。性侵害的受害人在侦查或审理中受询(讯)问或诘问时，其法定代理人、直系或三亲等内旁系血亲、配偶、家长、家属、医师、心理师、辅导人员或社会工作人员等应当在场陪同并陈述意见。在侦查及审理中讯问未成年人时，应当注意保障其人身安全，提供能够确保其安全的环境与措施，此即司法保护制度。一般情况下，证据须经法庭质证始得采信，但台湾地区性剥削条例考虑到性侵害受害人的特殊性，规定在“因身心创伤无法陈述”等一些特定情况下，受害人在侦查阶段所进行的陈述，经其他证据证明可信且是证明犯罪事实存在与否所必须采用的，可以作为证据采信，此即特殊证据认定制度。同时，立法赋予网络从业单位保存证据责任，当网络平台提供者、网络应用服务提供者及电信事业单位知悉性侵害情况时，应先移除该项信息，且保留犯罪相关资料至少90天，以保障犯罪调查所需，此即网络证据保存制度。此外，对于性侵害受害人，应当匿名保护，除法律另有规定之外，任何人、任何机构不得以媒体或其他方法公开或揭露受害人姓名及其他能够识别身份的信息，此即匿名保护制度。这些防范未成年人遭遇性侵害和保护性侵害未成年被害人的制度对改进被害人权利保护制度具有重要借鉴价值。

我国《未成年人保护法》第19条规定，学校应当根据未成年学生身心发展的特点，对他们进行社会生活指导、心理健康辅导和青春期教育。但该条并未规定学校拒绝执行此项规定应承担的法律责任。因此，为保护未成年人，预防性侵害犯罪，应当强制要求学校开展相关的生理知识课程并制定惩处机制。学校应当加强校园安全管理，加强对未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全。

第三，建立社会监督指导与管理组织。按照《未成年人保护法》第43条规定，民政部门救助保护机构对流浪乞讨等生活无着未成年人进行救助并承担临时监护责任，因此，救助保护机构的法定工作对象是脱离监护人有效监护、处于生活无着状态的未成年人，而不仅仅规定为流浪乞讨未成年人。民政部门的相关部门对于生活无着的未成年人的保护，可以根据社会的需要，在村委会、居委会下设立救助监督指导委员会，由该委员会具体履行监督职责的注意事项，通过对家庭、学校的造访，及时了解各方面的情况，对不当监护及发生的性侵害事件及时了解并采取有效措施。同时，公安机关应加强对社区、流动人口及娱乐场所的监管。由基层公安机关或派出所牵头，建立专业预防队伍组织负责管理社区工作。在易发区、道路、边远地区和城乡结合处设置“安全亭”“报警亭”，并派出治安协警巡逻，重视社区防范机制的建设。加强对未成年人住所周边流动人口、出租屋民房的管理，定期核实其身份信息及居住地址，若发现有针对未成年人的不良行为，应立即采取措施阻止并给予惩罚。此外，还要注重对酒吧、网吧等娱乐场所的监管，严格禁止未成年人进入与其年龄不符的场所，以避免其受伤害。公安机关还需确立重点监察地区，对于边缘区、城乡结合区、农村等地区要重点管理，彻底扫除治安上的盲点与防范上的死角。[38]

第四，相关职能部门应当做好未成年人被害预防的宣传、防控工作。日本政府每年都会及时对性侵未成年人犯罪的数量和趋势做精确的统计和分析，并以《犯罪白皮书》的形式向社会公开，从而为学者进行研究分析提供素材，为立法机关及时修正法律提供依据，也为政府制定新的刑事政策提供参考。[39]我国可以借鉴该做法，要求相关职能部门有效利用其职权、工作便利和技术、知识，对以往未成年被害人和针对未成年人实施侵害行为的犯罪人的心理、行为、犯罪时间、地点、职业、家庭、教育背景等进行综合分析，定期向社会公布分析结果。这既可以让家长了解到相关信息，提高警惕，同时可以起到震慑潜在的犯罪人的作用。此外，相关职能部门要加强对大众传媒、网络信息的管理。由于现在处于网络时代，网站上信息良莠不齐，未成年人判断能力弱且好奇心强，极易受到不良信息的影响而误入歧途或误中圈套。因此，为预防未成年人遭受犯罪侵害，大众传媒应当加强自身管理，传播正能量信息，为青少年传递正确的价值观。

四、性侵未成年被害人的司法保护

被害人权利是实体性权利和程序性权利的统一体，实体性权利包括人身权利(含隐私权)、财产权利、民主权利和获得赔偿权等，程序性权利包括告诉权、知情权、陈述意见权、律师帮助权、程序申请权、程序参与权和程序救济权等。只有二者都得到保障，才是刑事司法人权保障的理想状态。[40]11-22性侵害不仅使未成年被害人身体受到诸如性病感染、怀孕、流产、不孕不育等创伤，也会对其心理造成阴影，产生焦虑、抑郁、恐惧、孤独、自杀倾向、羞耻、学业成绩差、性问题(如性早熟、性攻击等)等症状。因此，性侵未成年被害人作为一类特殊的被害群体，其权利保护具有特殊性。公安司法机关办理此类案件存在“取证难、保护难、救济难、赔偿难、定性难”五大司法困境。前文研究立法保护解决了性侵未成年被害人权利保护的若干问题，包括知情权、获得赔偿权、程序参与权等，但未成年人心理、生理发育不成熟等特点，决定了她们遭受性侵害后，需要刑事司法过程中采取特别措施保护其权利，以贯彻落实国家亲权原则和儿童最大利益原则的要求。联合国《儿童权利公约》第19条和《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》第8条对此有明确规定。

(一)隐私权保护

隐私权作为一种“个人信息控制权”和“刑事程序基本权”，是以保护生存的自然人的隐私为客体的一项独立的人格权。只要是生存的自然人都有隐私，都享有隐私权，能够自主决定和支配其个人信息，而不受其他任何个人或单位的非法干涉。被害人作为刑事案件当事人，由于“身临其境”且“身受其害”，成为刑事案件信息最重要的载体之一，不可避免地成为侦查机关查明案件事实的证据方法，其隐私权更有可能因为作证而受到侵害。另一方面，未成年被害人被害后通常具有畏惧、脆弱心理，使得她们对外界针对她被害事实的反应往往十分在意，特别是公安司法人员以及一般民众的反应，存在特别敏感的心理状态；而在各类案件的被害人中，那些涉及个人隐私的被害事实，特别是性侵害案件中的被害事实，被害人往往难以启齿；当他们鼓足勇气将这些事实讲出来的时候，外界的适宜反应可能会使她们感到安慰，但不当反应则容易在她们的心理造成强烈的冲击，使得她们的心灵进一步走向封闭，从而降低她们与刑事司法合作的信心(包括报案和作证)，加大其被害恢复的难度。因此，许多国际公约不断强化刑事程序中被害人隐私权的保护，越来越多的国家通过立法加强被害人隐私权的保护，避免被害人“二次被害”。对性侵害未成年被害人的隐私权保护贯穿刑事诉讼全过程，包括对被害人身份公开、庭审公开的限制，办案时司法人员着便服、不开警车、送达的司法文书不注明案由等。美国联邦立法规定，对于未成年被害人信息的披露必须具备满足儿童福祉的必要性。(27)U.S. Code §3509.一些州禁止在诉讼程序、法院证词、法庭记录、警察报告中披露遭遇性侵害的未成年被害人的基本信息，同时允许被害人使用假名编辑相关文书，封存案件记录。(28)See Alaska: FAlaskaF Stat. F § F 12. 61. 140, California: FCal. FPenal FcodeF § F293. 5, Florida: FFla. F Sta. F § F 92. 56, Massa-FF chusetts: FM. FG.FL. Fc. F 265 F § F 24C. F F.我国台湾地区规定，被告人、辩护人不得诘问或提出被害人与被告人以外之人的性经验证据。警察机关办理性侵害案件，因调查犯罪情形或收集证据之需，通知犯罪嫌疑人到场接受讯问或执行搜索、扣押时，不得在通知书或搜索扣押证明笔录等文书上揭露足以识别被害人身份之资讯。传讯性侵害犯罪案件之被害人，传票或通知书上不必记载案由。检察官办理性侵害犯罪案件侦查终结时，不得在所制作之起诉书或不起诉书中揭露足以识别被害人身份之资讯，对被害人之姓名可以代号称之。[41]

近年来，我国学界关于隐私权的理论研究不断深入，立法、司法解释和各种规范性文件也不断强化对未成年被害人隐私权的保护，包括从实体和程序两方面采取措施。[42]《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》出台使之进一步法定化。根据该意见第5条规定，办理性侵害未成年人犯罪案件，对于涉及未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容，审判人员、检察人员、侦查人员、律师及其他诉讼参与人应当予以保密。对外公开的诉讼文书，不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的其他资料，对性侵害的事实必须注意以适当的方式叙述。第30条要求法院在互联网上公布已生效的强奸、猥亵未成年人犯罪案件相关裁判文书时，必须依法保护被害人隐私。针对频繁发生的校园性侵害案件，教育部、公安部等四部门2013年9月联合印发《关于做好预防少年儿童遭受性侵工作的意见》，要求各地学校对女生宿舍实行封闭管理，女生宿舍应聘用女性管理人员，未经宿管许可，所有男性包括老师和家长，一律不得进入女生宿舍。宿舍管理人员发现有可疑人员在女生宿舍周围游荡，要立即向学校报告并采取相应防范措施。同时还要求各地教育部门建立中小学学生性侵犯案件及时报告制度，报告时相关人员有义务保护未成年人合法权利，严格保护学生隐私，防止泄露有关学生个人及其家庭的信息，避免再次伤害。被性侵学生有转学需求，教育部门和学校应予以安排。[43]此外，国家还应对新闻媒体报道进行必要规制，任何人，包括办案的公安司法机关及其工作人员，都不得将未成年被害人的姓名、照片、受害经过等可推测被害人身份的信息公开，不得发表使被害人身份暴露的报道。否则要承担相应的法律责任。要求办理性侵害未成年人案件的人员签订保密协议，追究泄密者的责任，允许被害人使用假名参与侦査、起诉、审判等诉讼程序；建立性侵害未成年人案件记录封存制度，结案后封存侦查笔录、询问笔录、法庭记录等文书。

针对作证可能对性侵害未成年被害人隐私权造成严重损害的事实，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第13条要求办案人员应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名誉、隐私的方式进行调查取证。第18条规定，未成年被害人一般可不接受质证，但“确有必要出庭的”，应采取不暴露外貌、真实声音等保护措施。有条件的，可以采取视频等方式播放未成年被害人的陈述，视频应采取保护措施。上海市D区人民检察院为了减轻性侵未成年被害人在出庭作证过程中面对的压力，减少出庭作证给未成年被害人带来伤害，特别设置了必要的例外性出庭支持机制。笔者认为，该措施为保护性侵未成年被害人隐私权提供了新路径，值得在全国推广。其主要内容包括三个方面：一是以出庭作证为例外原则。为了避免反复询问对未成年被害人带来二次伤害，性侵未成年人犯罪案件中未成年被害人以不出庭作证为原则，出庭为例外。二是优化作证方式，提高隐蔽性，减少对未成年被害人带来心理伤害。探索使用屏风或者视频技术通过网络镜头开展法庭调查的询问，或通过科技手段模糊肖像、变更声音等方式增强隐蔽性，提高对未成年被害人的保护；在侦查阶段制作过全程录音录像的，优先播放录音录像代替未成年被害人出庭。三是召开庭前会议。对未成年被害人出庭的案件，要求法庭召开庭前会议，由控辩双方进行充分沟通，对法庭调查及质证的内容和方式研究与预判，充分考量未成年被害人的心理承受能力，且法庭强调参与庭审的人员均需积极保护未成年被害人的隐私权、名誉权；并在庭审之前充分向未成年被害人说明情况，以消除其顾虑，降低其心理压力。[44]这些措施符合刑事诉讼法、证据法和被害人学基本原理，最大限度维持性侵害未成年人案件诉讼中被告人与被害人人权保障的动态平衡，值得总结推广。

(二)损害赔偿权保障

与犯罪嫌疑人有回归社会的权利一样，获得充分赔偿既是被害人遭受犯罪侵害后的一种基本权利，也是大多数被害人参与诉讼的主要动机。有的国家还将获得赔偿规定为被害人的宪法权利。《俄罗斯联邦宪法》第52条规定：“犯罪被害人权利受法律保护。国家保障被害人向司法机关提出请求和损失得到赔偿的权利。”根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第42条第3款和第4款规定，被害人因犯罪行为受到的财产损害和精神损害有权要求赔偿，而且因参与侦查、出庭的费用，包括聘请律师的费用也有权要求得到赔偿。从国际公约和各国(地区)立法看，被害人获得赔偿的途径呈现多元化趋势，各种恢复性、协商性司法模式兴起，不仅最大限度地保障被害人获得物质损害和精神损害赔偿，而且让被害人作为程序主体参与纠纷解决过程，获得心理平衡与恢复。

在性侵未成年人案件中，未成年被害人不仅身体受到伤害，而且导致精神损害。有的被害人所遭受的精神损害要远远大于其所受到的身体伤害，身体上的伤害有可能获得治愈，但精神上和心理上的伤害会伴随着未成年被害人成长。虽然精神损害赔偿并不能从根本上治愈被害人所受到的精神创伤，但是，伤害既已存在，我们只能选择一种替代性的方式来弥补被害人。而且，附加给犯罪者一定的经济惩罚也是一种处罚方式，可以在某种程度上抚慰被害人，缓解被害人家庭因遭受犯罪行为侵害而陷入的经济困境。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第31～32条明确要求法院保护性侵未成年被害人获得赔偿权。对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害，为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用，未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的，法院依法予以支持。如果未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间被性侵害而造成人身损害，被害人及其法定代理人、近亲属据此向法院起诉要求上述单位承担赔偿责任的，法院也应依法予以支持。但正如前文分析，我国法律不支持刑事案件中的精神损害赔偿请求，有待完善。2014年发生在河北张家口某中学多名男生遭政教处教师猥亵一案，被害男生因此患上应激性精神障碍，不能见任何陌生人，情绪也变得易怒多疑，并有自杀自残的倾向。后续心理治疗费用预计达30万元。而该案一审判决，法院以精神损害赔偿金并未实际发生为由，未支持附带民事诉讼原告人提出的精神损害赔偿请求，仅对被告人李某判处有期徒刑两年10个月，赔偿医疗费、住宿费、交通费共计13万元。[45]2016年发生在内蒙古满洲里5名女童遭性侵案，在呼伦贝尔市中级人民法院的一审刑事附带民事诉讼判决中，仅有一名被害人因遭受严重精神损害，得到了8万余元赔偿，其余4名被害人没有得到任何经济赔偿。为该案提供法律援助的律师在接受采访时指出：“刑事附带民事诉讼中不能提起精神损害赔偿的问题，在性侵案件中，尤其是幼女遭受性侵案件的附带民事诉讼中应当作为特例获得支持。因为这类案件给受害人带来的心理伤害可能会伴其一生。但目前我国法律并不支持精神损害方面的赔偿，因此，若将来能依据法律给出一个精神损害赔偿，对被害人及其家人也是一种安慰。”[46]

保护性侵未成年被害人获得损害赔偿权，除了立法完善附带民事诉讼制度，将精神损害赔偿纳入赔偿范围，并将被告人赔偿情况列入酌定量刑情节外，还应当进一步完善认罪认罚从宽制度、刑事和解制度，构建被害人国家救助制度、社会援助制度等，保障性侵未成年被害人通过和解、国家救助、社会援助等多途径获得充分赔偿和救助。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第34条保障性侵未成年被害人优先获得司法救助权，对未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身损害，不能及时获得有效赔偿，生活困难的，各级人民法院、人民检察院、公安机关可会同有关部门，优先考虑予以司法救助。考虑到性侵未成年被害人的特殊性，笔者建议国家设立专门的未成年被害人救助基金，对那些因犯罪受到伤害而又不能通过其他途径获得赔偿的未成年被害人，尤其是性侵未成年被害人实行特别救助，帮助他们摆脱被害后困苦、紧急的生活状态，包括为他们提供生存、医疗、教育、心理救治等所必需的各种费用，[42]从而将该条规定的优先救助权予以落实。

(三)获得法律援助权

保护被害人权利的一条重要途径是扩大被害人的程序参与权，通过他们自己的行为来影响刑事案件的处理过程与裁判结果。被害人要实现此目的，就必须对有关法律规定和司法程序有一定程度的理解，并且敢于运用法律来维护其法益。然而，一般情况下，被害人遭受犯罪行为侵害后，其诉讼行为能力都有所下降。如果被害人本人或其信任的人都不了解有关法律规定和司法程序，他们要么就放弃自己的合法权利，既不报案也不出庭；要么是勉强出庭，但由于过于激动，根本说不清楚，或者说不到要害。而现代法治国家都将法律服务定性为一种昂贵的有偿服务，被害人只有按规定支付了相关费用后，才能取得这种服务。这对一部分被害人及其近亲属来说，无异于雪上加霜。被害人法律援助就是指在被害人确因经济困难或其他正当理由而无法获得法律服务时，由国家或其他组织、个人为他们减免收费，提供法律帮助的一项社会保障制度。被害人法律援助有广义和狭义之分。前者包括为被害人提供的各种法律服务，后者仅仅指律师法律帮助。这种法律援助既可以由国家成立专门的机构来提供，也可以由被害人援助组织或志愿者提供；可能在审判前、审判期间，也可能在审判后，只要被害人有此需要。

联合国1985年《为犯罪和滥用权力行为被害人取得公理的基本原则宣言》(以下简称联合国《被害人人权宣言》)将获得援助权确认为被害人的四类基本权利之一，为各国构建被害人援助制度设定了最低标准。该宣言第6条(c)规定：“在整个法律过程中的任何阶段，都应当向被害人提供适当的援助。”这里的援助包括法律援助和社会援助。而向遭受性侵害的未成年被害人提供法律援助也是我国已经批准的《儿童权利公约》《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》，以及《未成年人保护法》的要求。《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》第8条规定，遭受性侵害的儿童被害人有权在整个法律程序中获得适当的支持和帮助服务。《未成年人保护法》第51条第二款规定，对于在司法活动中需要法律援助的未成年人，法律援助机构应当依法为其提供法律援助。我国刑事诉讼法没有规定被害人法律援助制度。但《法律援助条例》第11条规定，被害人无论是在公诉案件、自诉案件还是附带民事诉讼中因为经济困难没有委托诉讼代理人的，都可以申请法律援助。实际上受到侵害的很多是流动儿童和外出打工的未成年人，他们由于远离家乡多年以及距离远等障碍，通常很难及时取得经济困难证明，因此被排除在了法律援助之外。除了这部分人群外，还有一部分家庭虽然没有达到经济困难标准但是仍然难以承担聘请律师的费用，因此处在无法获得专业律师帮助的夹缝中。从正当性上考量，国家设立犯罪嫌疑人、被告人法律援助制度，旨在避免被告人遭受不应有的刑罚处罚，保障其人权在诉讼中不被国家公权力侵犯，是一种对未然事实的预防措施，具有正当性。那么，被害人法律援助制度是在被害人已经遭受犯罪行为侵害后，为了保障其诉讼权利的有效行使，以寻求合理的赔偿，平复其身心创伤，是一种对已然事实的补救手段，也当然具有正当性，还是对被害人权利和犯罪嫌疑人、被告人权利实行平等保护的重要体现。刑事诉讼作为一种专业性救济方式需要专业性辅助是不争的事实。所有刑事案件中，未成年被害人及其家属也迫切地需要专业人士给予法律上的指导，从立案最初想要了解对方的侵害行为触犯了什么法律，构成什么罪，到每个诉讼环节代表了什么，每个阶段的权利义务又该如何解读，以及对提起民事赔偿的诉讼程序也是急需专业人士提供法律帮助的。但现有制度对未成年被害人并未倾斜，高昂的律师费让许多未成年被害人家庭望而却步。从实践来看，相当数量的未成年被害人案件并未及时得到法律帮助，未成年被害人的诉讼权利在司法程序被侵害的现象并不少见，一个重要原因就是未成年被害人及其家长缺乏专业的法律帮助。例如，在一起 14 周岁女孩被强奸的案件中，自报案后被害人及其家长一直没有得到案件进展的任何消息，也没有及时提起刑事附带民事诉讼，等到其家长询问案件进展时被告知案件已判决完毕。[47]另一方面，国家有关部门在对法律援助申请进行审批时，更侧重对犯罪嫌疑人、被告人的法律帮助，《刑事诉讼法》规定了指定辩护制度和值班律师制度，司法实践中最高人民法院、司法部等联合推行刑事辩护全覆盖，却冷落了被害人的同等需要，这对性侵未成年被害人尤其不公平。

《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第15条明确赋予并保障性侵未成年被害人获得法律援助权，要求法院、检察院办理性侵害未成年人案件时，必须及时告知未成年被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人，并告知其如果经济困难，可以向法律援助机构申请法律援助。对需要申请法律援助的，应当帮助其申请法律援助。法律援助机构应当及时指派熟悉未成年人身心特点的律师为其提供法律帮助。保护性侵未成年被害人的法律援助权，主要包括六个方面内容：

第一，援助期间：不仅仅限于审判阶段，还应包括审前侦查、起诉和审后执行阶段，只要被害人需要法律帮助，都应当为他们提供公共法律服务。该意见第15条规定仅限于法院、检察院负责的审判、审查起诉阶段，不包括侦查阶段。而根据2018年《刑事诉讼法》第34条规定，律师作为辩护人可以在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助，第35条赋予犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼全过程申请获得法律援助权，第36条赋予犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼全过程获得法律援助值班律师提供法律帮助的权利。为此，笔者建议将法律援助值班律师制度扩大适用于被害人，尤其是性侵未成年被害人，并将被害人获得法律援助权也延伸到侦查阶段，[48]从而保障她们与犯罪嫌疑人、被告人一样在刑事诉讼全过程都可以获得律师有效的法律帮助。

第二，援助主体：既包括律师(含法律援助机构承担法律援助义务的公职律师、法律援助值班律师和社会律师等)，也包括公证处的公证员、法律服务所的法律工作者，以及其他有志于为被害人提供法律帮助与服务的志愿者，如大学法学教师、法学研究生、本科生等。根据联合国《被害人人权宣言》要求，这些人员不仅要有法律知识，而且应当经过专门培训，熟悉未成年人身心特点，认识到性侵未成年被害人的需要，以确保提供适当和有效的法律帮助。从提高对性侵害未成年被害人的法律援助专业化角度，建议促进专业化未成年被害人保护律师队伍的形成，加强专业培训，建立法律援助的质量评估系统，在评估对性侵害案件未成年被害人的法律援助时，根据案件的特殊性和未成年被害人的特点，将是否实现了儿童最大利益作为评估的重要因素。通过以上措施，确保所有遭受性侵害案件的未成年被害人都能够得到专业化的律师帮助。

第三，援助内容：除了法庭上诉讼代理外，还包括在庭前为性侵未成年被害人及其法定代理人提供法律咨询、代拟法律文书、法律疑难解答、提供公证事项等，以促使被害人勇于报案和出庭；以及在庭后向被害人提供法律帮助与服务，如向被害人解释裁判内容，指导上诉、申请抗诉或申诉，回答被害人对刑罚执行方面的问题，必要时还应提供就业、安全保护等方面的法律知识，缓解被害人及其法定代理人恐惧心理。[33]267-287

第四，援助对象：对于性侵未成年被害人，只要她们经济困难，无力聘请律师作为诉讼代理人，法院、检察院、公安机关都应当帮助她们申请法律援助。法律援助机构应当及时指派熟悉未成年人身心特点的专业律师为她们提供法律帮助，或者通知值班律师为她们提供法律帮助。这里的经济困难标准不能要求太高。法律援助机构应针对未成年被害人心理特点设立专门的部门，为未成年被害人提供专业的法律咨询和法律帮助。在被害人所在的教育部门设立专门针对未成年被害人的特别援助机构，在求学的过程中给予特殊帮助，等等。重庆市渝中区检察院与区法院、公安、司法、教育等9个区级部门联合出台《关于保护性侵害案件未成年被害人权益若干问题的规定(试行)》。这是重庆首部保护性侵案未成年受害者的办法，旨在探索建立以“保护未成年人为本，多专业多机构共同合作”为工作架构，以“隐私保护、人性办案、全程救助、特业禁入”为主要内容的特殊保护体系，其中明确提出被害人有权申请法律援助，接到申请的法律援助机构必须批准申请，并及时指派熟悉此类案件的律师介入。[49]

第五，援助程序：应当考虑到未成年被害人的服务要求，尽量简化审查手续，提高办事效率。在一般情况下，对被害人援助需要经过申请、受理、实施援助等程序，但在特殊情况下，如案件中存在不公正处理的人际因素等复杂情况，援助机构应积极主动与被害人联系，主动提供法律帮助。上海市D区人民检察院降低被害人权利救济门槛，通过与区法律援助中心的沟通，简化未成年被害人申请法律援助的申请手续，理顺了受理流程。在审查起诉阶段第一时间告知未成年被害人及其法定代理人申请法律援助的权利，积极为未成年被害人及其法定代理人落实法律专业人员的援助。目前上海市D区人民检察院办理的性侵未成年人犯罪案件中，对于未成年被害人及其家属提出法律援助申请的，达到了百分之百的落实率。[44]

第六，援助机构和援助基金：应当与被害人社会援助、国家救助等共同规划，将来条件具备时，国家倡导设立专门的被害人保护机构和民间援助组织，[50]137-138再交由他们运作，国家财政按规定每年拨付一定经费予以支持。

(四)强制报告与立案

最高人民法院的统计数据显示，2013-2016年的4年间，全国法院审结的性侵儿童案件量达到10 782起——换算下来，平均每天审结的案件就超过7件；也就是说，至少每天有超过7名儿童被伤害。中国农业大学方向明教授在向世界卫生组织提交一项报告中称，其研究文献中提及的女童被性侵的比例为7.5%～11.5%；男童被性侵的比例是6.5%～9.6%。如果简单按照最高比例来算，中国可能有至少超过2000万被不同程度性侵的儿童。中国人民公安大学王大伟教授估计，性侵害案件，尤其是针对中小学生的性侵害，其“隐案比例”在1∶7——有7起案件，才有1起进入司法。[51]正如学者指出：“儿童性侵从全世界范围内来看，都属于没有被报道的案件中最多的一类。这是世界所公认的，很多这样的案件都没有进入司法机关的视野。”[52]在“女童保护”统计分析的39个监护人实施的性侵害案件中，“39个案件中时间最长的为13年，一件案件持续了10年，有两件案件持续了8年；总共39个案件的持续平均时间约为4.8年。”“受害人数多和侵害持续时间长也是校园内性侵害案件的特点。受害人人数多一方面表现为平均受害人人数众多，在50个案件中，平均受害人数为25人；另一方面体现为在个别案件中，受害人人数之多令人震惊，如在一起案件中，乡小学校长在20年的时间内共强奸猥亵70名女生，犯罪人曾经担任三所小学的校长，在三所学校都实施过犯罪行为，一直没有受害人采取报案等措施。”“案件持续时间长和不积极报案的态度表明此类案件非常容易成为隐蔽案件。”[53]

性侵未成年人案件如此高的隐案率，除了案件发生具有隐蔽性外，其中很重要的一个原因是没有人报案、控告或举报。从前述研究数据可知，在2016年公开报道的433起性侵儿童案件中，有10%的加害人为家庭成员。但实际发生的案件远远大于这个数字。近年来，媒体曝出的“禽兽父亲性侵亲生女儿”之类的案件中，大多存在这样的特点，父亲毫无顾忌，母亲隐忍不发，女儿委曲求全，邻居知情不报。2015年8月3日晚，在广州街头，一位16岁女孩遭父亲暴打，在民警和记者的帮助下，女孩说出自己的悲惨遭遇，自13岁起就被父亲猥亵。而在调查中发现，该女孩的母亲承认知道此事，还责怪女儿不应该报警。该女孩的叔叔也知道此事，还曾下跪请求其哥哥放过女孩。女孩的邻居也是知情的，当场撞见的就不止一位，可他们都没有报警，该女孩遭受折磨长达三年之久，最终女孩自己报警才得以结束这样的生活。[52]

被害人报案与控告既是侦查机关发现犯罪线索从而启动侦查程序(即立案)的重要材料来源之一，也是被害人参与刑事诉讼从而选择公力救济维护自身合法权益的重要体现。从司法实践看，被害人遭受犯罪侵害后不报案、不控告的原因主要来自被害人自身，但也与犯罪嫌疑人、侦查机关和社会有关。[54]554-569鉴于性侵未成年人案件很大一部分发生在家庭内部，未成年被害人遭受性侵害后，如果其本人不报案或控告，家庭成员和邻居一般都知情不报，外面人员，包括公安司法机关很难发现，此类案件很容易演变成隐案。为此，《反家庭暴力法》第5条第3款要求对未成年人遭受家庭暴力给予特殊保护，第14条建立了一种强制报案制度，要求学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，应当及时向公安机关报案。公安机关应当对报案人的信息予以保密。该制度同样适用于遭受性侵害的未成年被害人。同时，该法第35条规定了违反强制报案义务的法律责任，以便公安机关及时发现、阻止家庭暴力，从而为性侵未成年被害人提供救济。

《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第9条也规定了一种强制报告制度，其适用范围比《反家庭暴力法》的强制报案制度更广，它要求那些对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员(以下简称“负有特殊职责的人员”(29)关于负有特殊职责的人员的内涵与外延，参见康相鹏、孙建保：《性侵未成年人犯罪中“负有特殊职责的人员”之界定》，《青少年犯罪问题》2014年第1期。)以及其他公民和单位，一旦发现未成年人受到性侵害的，有权利也有义务向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者举报。显然，该制度对于公安司法机关及时发现性侵未成年案件，让此类案件尽快进入司法程序具有重大意义。遗憾的是，该意见并没有规定相应的法律责任，没有明确负有特殊职责的人违反强制报告制度的法律后果，以致在司法实践中，这种强制报告义务几乎成为一种摆设。司法机关就该强制报告义务没有向民众以及相关行政机关和社会组织进行宣传，有的公安司法人员自己也不知道有该强制报告义务的存在。为了更好地打击性侵未成年人犯罪，预防该类案件的发生，公安司法机关应贯彻落实强制报告义务，对不履行强制报告义务的人员及单位进行教导，并对负有特殊职责的人知情不报追究相应的法律责任，如对负有监护职责而知情不报的监护人撤销监护人职责，对教师等知情不报的行为作渎职行为处理等。完善性侵害未成年人案件发现机制。第一，完善强制报告制度，细化强制报告的具体内容，要求负有特殊职责的人员进行定期报告与紧急报告。定期报告要求有关人员定期上交评估报告，对未成年人的行为及心理状况作出说明。紧急报告则要求相关人员在知晓侵害事实后及时告知公安司法机关。同时，应当明确不履行或怠于履行报告义务人员的法律责任。第二，建立性犯罪者追踪制度，允许侦查人员运用电子监控设备及时追踪性犯罪者。第三，为未成年人及其家属提供畅通便捷的救助渠道，以便及时发现性侵案件，展开救助服务。

除此之外，针对性侵未成年人案件的特点，公安机关应进一步改进立案工作。因为未成年人缺乏社会生活经验和性方面的基本知识，不懂得何种行为是性侵害，更不懂得别人对她实施的性侵害行为就是犯罪，更谈不上现场保存证据以及如何有效地收集证据。而且案件发生时大多没有第三者在场，让第三人来作证几乎也是不可能的。因此，如果让几岁、十几岁的孩子来提供证据证明有犯罪事实的存在，显然是不现实的。调查显示，不满14周岁的未成年女童中有相当一部分人性心理发育尚未成熟，不会因为性行为而怀孕。如果公安机关接到性侵未成年人的报案后不及时立案，主动收集证据，就会使许多遭受性侵害的未成年被害人得不到应有的司法保护。即使公安机关后来通过各种途径发现犯罪事实存在，也将不得不投入更多的司法资源。在贵州习水公职人员性侵幼女案件中，被害人李某的母亲发现女儿被侵害后，8月份带其报案，到10月份仍然没有消息，由于担心被人报复，只能赶紧带着女儿偷偷躲到外地。直至 11月初，公安机关才通知案件有了突破。从报案到有答复经过了近三个月的时间。这虽然体现了性侵害案件立案的困难，但也给被害人及其近亲属带来极大不确定性，是许多性侵害被害人不主动报案的主要原因。引发社会广泛关注的湖南永州唐慧案首先涉及到的也是当地公安机关不及时立案，引起唐慧不满，继而引发后续的上访申诉等。[53]北京青少年法律援助与研究中心2009年发布的《未成年人遭受性侵害案件统计分析报告》指出：“现有的立案严格标准对于未成年人遭受性侵害案件并不适合。因为如果按照现有的立案标准，不仅会放纵犯罪人，使更多的未成年人受到伤害，而且会对本来已经遭受侵害的未成年人造成更大的伤害。对于未成年人性侵害案件，只要公安机关接到报案，就应当立即立案而且开展调查。要充分意识到，对犯罪进行侦查获取证据是公安机关的职责，被害人没有能力获取足够的证据证明案件事实的发生，尤其是对那些监护人、熟人侵害的案件，又怎么可能要求一个年幼的女孩自己来提供这些证据呢。”[53]为此，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第10条规定，公安机关一旦接到未成年人被性侵害的报案、控告、举报，应当及时受理，迅速进行审查。经审查，符合立案条件的，应当立即立案侦查。公安机关发现可能有未成年人被性侵害或者接报相关线索的，无论案件是否属于本单位管辖，都应当及时采取制止违法犯罪行为、保护被害人、保护现场等紧急措施，必要时，应当通报有关部门对被害人予以临时安置、救助。同时，第11条明确了对此类案件的立案监督。与刑事诉讼法规定的立案制度相比，该规定体现了对性侵未成年被害人的优先保护，值得肯定。但该规定与社会现实需要还存在差距。由于刑事诉讼法对立案条件的模糊规定，实践中公安机关对刑事案件立案的严格审查依然可能成为推诿立案的借口。而在同样是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》明确规定，凡是接到拐卖妇女、儿童的报案、控告、举报，公安机关应当立即以刑事案件立案，迅速开展侦查工作。该规定对推进打拐工作发挥了至关重要的作用。因此，笔者建议公安机关进一步改进性侵未成年人案件的立案工作，只要接到未成年人遭受性侵害的报案、控告、举报，不仅要立即受理，而且要立即立案、立即开展侦查工作。

(五)“一站式”侦查取证

被害人遭受犯罪行为侵害后，不同的人遭受犯罪侵害的程度不一样，不同的人心理素质及个人、家庭情况等也存在差异，因此可能出现不同的心理反应。德国学者指出:“被害人对于犯罪行为的反应是一种高度个别化的过程。也就是说，被害人在犯罪行为后的反应以及他们因此产生的需求很可能完全不相同……被害人在受到犯罪行为之后，可能的‘输出’则可能发生想报复、希望犯罪者受处罚、导致心灵创伤、损害修复、对事件做出解释、希望大事化小等，依犯罪被害人的个性及客观条件，而有各式各样不同的输出反应，而那些无法事先预见的反应会让被害人自己和周围的人无法想象。”[]79-82精神病理学研究证实，典型事件的重复能使人触景生情，诱发精神病或引起精神病复发。而逼迫被害人一次又一次回答那些连正常人在通常情况下也难以回答的问题，岂不是强人所难?这在性侵害案件中表现更为明显。因为性侵害犯罪是一种严重摧残妇女身心健康的行为，性侵害案件的被害人受害后，普遍存在恐惧、羞耻、痛苦、焦虑、愤怒的心理，因此，他们往往将被害视为奇耻大辱，存在消除受辱心理，并在诉讼中尽量避免受到新的侵害和精神痛苦。(30)日本实证调查结果显示，65%的性犯罪被害人有羞愧感，70%的性犯罪被害人会不自觉地想起被害事件的经过，60%以上的性犯罪被害人希望能避开想起被害事件的事物、场所，更有高达75%的性犯罪被害人害怕再看到犯罪人。参见[日]内山絢子：《性犯罪被害の実態(1)――性犯罪被害調査をもとにして》，《警察学论集〔警察大学校〕》第53卷第3号，2000年3月，第153页和第95-96页。如果侦查取证不注意询问被害人的环境及方式方法，要求所有性侵害被害人都能清晰、准确、全面地描述那不堪回首的场面，不仅按要求表述的可能性小，表述本身导致被害人“二次被害”，而且还潜伏着一定的危险。实践中已经多次引发被害人自杀事件表明这种做法存在风险。

此外，被害人作为最了解案件事实的当事人之一，她们对案件事实的记忆在案件发生时是最清晰的，而后随着时间的推移会逐渐消退。遭受性侵害的未成年被害人在案发之初，尤其是没有受到家长责骂，或者其他人指责、教唆等前，往往会如实陈述案件事实，而且记忆比较准确。针对人类记忆随时间消退的特点，许多国家(地区)都建立了“一站式”侦查取证机制，要求国家专门机关在接受被害人报案、控告，或者侦查人员第一次接触被害人时，就应当征得被害人同意，采用“一站式”询问进行侦查取证，并且以全程同步录音录像的方式保全被害人首次对案件事实的陈述。这种录音录像资料经过法定程序保管，日后可以作为询问被害人或被害人出庭作证的替代，或者帮助被害人作证时恢复记忆的手段。这种“一站式”侦查取证机制首先适用于性侵害案件，尤其是对性侵未成年被害人询问，然后推广适用于所有被害人。澳大利亚法律规定，儿童性犯罪被害人在向警方报案、作证时必须当场制作录像，以在法庭起诉时作为证据使用，从而避免多次重复作证给被害人带来精神伤害。德国建立法官询问制度，实行“一步程序”，以尽量减少刑事程序中询问被害人的次数。而且，如果被害人是未成年人，只有在其已准备好而且得到父母的同意时，才可以对之询问；在经由检察官的询问中，也可以批准采用影视询问的方式，如果符合一定要件时，还可以或必须有被害人律师作为辅佐人在旁辅佐。德国1986年《被害人保护法》和2004年《被害人权利改革法》规定，在侦查询问过程中，被害人不仅可以申请律师在场，而且可以申请其信赖的人(如亲属)陪同出席接受询问。只要被害人信赖的人不影响调查目的的实现，侦查机关都应当允许其出席。英国要求警察在侦查虐待儿童的案件时，应当与社会工作者一起进行，把刑事程序上的处理放在次要位置，以充分考虑被害儿童的利益；甚至对于询问室的布置，以及有关录音录像设备的配备都要求尽可能照顾到被害人的心理需要；必要时，允许使用在侦查期间依法制作的录像带作为证据，以代替儿童证人出庭作证。而为了防止询问被害人时造成“二次被害”，日本《犯罪侦查规范》第10条之2规定：“在进行侦查时，应当理解被害人的心情，尊重被害人的人格。”为了保护被害人的隐私并减轻其在侦查阶段的精神负担，日本警察机构进行了诸多改革，包括在接受被害人报案或听取犯罪信息时改善警察的态度；第一次到达现场时不着警服，不使用警车；询问被害人或勘查现场时，在时间、地点、态度方面注意对被害人应有的关心；引进一种专门的特殊车辆以便能够在犯罪现场询问被害人或将其带到一些必要场所；在警察局安排一间专门用于询问被害人的房间；招募咨询人员或者对警察人员进行保护被害人方面的咨询培训等。以色列在1955年颁布一项保护儿童的法律规定，对于一个遭受性犯罪伤害的儿童，调查官员只能在儿童家中对其进行询问，然后由这名调查官代替受害者出庭应诉。在荷兰，检察官在收到警察关于严重犯罪案件的材料后(尤其是性犯罪案件)，通常会与被害人举行一次非正式会谈，如果被害人的全面陈述是获得有罪判决的必要前提，而且被害人的陈述将会受到辩护方争辩的，将由预审法官对被害人进行重新询问，以便预审法官的询问笔录直接作为证据使用，避免让被害人出庭作证。(31)See Jane Morgan, Frans Willem Winkel and Katherines. Williams, Protection of and Compensation for Victim of Crime, Phil Fennell et al eds. , Clarendon Press-Oxford, 1995, pp. 303-307.我国香港特别行政区警察针对性侵害案件未成年被害人的生理、心理特点，在调查访问未成年被害人包括被害人报案与控告时一般都是在专门的“家居录影室”进行，并且采用“一站式调查取证”方式，在被害人报案陈述时就实行同步录音录像，将被害人陈述固定下来，从而减少未成年被害人作证陈述的心理压力，避免他们重复描述被性侵害的经过而造成“二次被害”。我国台湾地区检察机关对性侵害被害人实行一站式询问，一旦被害人要报案时会验伤，先让她到医院去，这个时候她不用再跑警察局报案，她就在医院，由主任检察官与医疗院所、警方配合做一个规划，医院要设置可以讯问的场所、录音录影的设备，由检察人员到医院做一站式的被害人询问。(32)这是台湾地区高等法院检察署检察官林丽莹2014年9月18日在山东临沂参加第十届国家高级检察官论坛上介绍台湾地区主任检察官制度运作时发言提到的。

《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第13～14条对询问性侵害未成年被害人作出明确规范，主要内容包括：第一，性侵害未成年人犯罪案件，应当由熟悉未成年人身心特点的侦查人员办理，未成年被害人系女性的，应当有女性工作人员参与。第二，办案人员应当避免驾驶警车、穿着制服或者采取其他可能暴露被害人身份、影响被害人名誉、隐私的方式。第三，询问应当坚持不伤害原则，选择未成年人住所或者其他让未成年人心理上感到安全的场所进行，并通知其法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是性侵害犯罪嫌疑人的，也可以通知未成年被害人的其他成年亲属或者所在学校、居住地基层组织、未成年人保护组织的代表等有关人员到场，并将相关情况记录在案。第四，询问应当考虑其身心特点，采取和缓的方式进行。对与性侵害犯罪有关的事实应当进行全面询问，以一次询问为原则，尽可能避免反复询问，造成“二次被害”。该规定适应性侵害未成年被害人特点，适当借鉴域外先进做法，并总结了我国性侵害未成年人保护经验，必将对我国性侵未成年被害人保护产生深远影响。为更好地保护和救助性侵未成年被害人，有效预防和减少性侵害未成年人犯罪，自2010年起，上海市逐步将成年人侵害未成年人犯罪案件(以性侵害案件为主) 纳入各级检察机关未成年人刑事检察部门受案范围，形成专业化办案机制和性侵未成年人案件一站式调查取证机制，推动建立了性侵害案件未成年被害人 “一站式”保护体系和一站式预防体系。[12]上海市D区人民检察院开展刑事司法实践，在传统的提前介入类办案机制中融入了一站式、人性化证据收集方法。具体做法包括三个方面：[44]第一，确立检察提前介入引导侦查机制。性侵未成年人案件中，往往因为未成年被害人年幼无知、耻于诉说或遭遇加害人物质引诱等原因，导致案件证据不易及时收集固定，通常书证、物证等客观证据少，言词证据又缺乏准确性。而检察机关在第一时间的提前介入，有助于引导侦查机关围绕起诉指控所需证据对被害人开展全面询问，确保依法、及时、全面收集固定证据，确保案件质量。检察机关应加强与侦查机关沟通联系，及时介入重大、疑难、复杂性侵害未成年人案件，帮助侦查机关确定正确的侦查方向，指导侦查人员以公诉证据标准收集证据。特别是指导侦查机关围绕起诉指控所需对被害人开展询问，进行一次性取证，避免对被害人造成 “二次被害”。这是贯彻以审判为中心的刑事诉讼制度的要求，侦查为起诉做准备，侦查和起诉共同服务于审判需要。第二，推进一站式取证场所建设。推动公安在基层办案点(派出所)建立一站式取证专用场所，在对未成年被害人取证的第一线模拟家居环境，营造安全亲切的谈话氛围。配备全程同步录音录像设备，避免反复询问；设置监控室，由熟悉未成年人心理的专业人员全程掌握未成年被害人心理状况，进而给予疏导和帮助。第三，形成一站式取证询问特殊机制。对于未成年被害人的取证工作设置了严格的取证流程。在取证现场需核实相关人员到场情况，未成年被害人必须在法定代理人或者合适成年人的陪同下进入一站式询问室，未成年被害人系女性的必须有女性工作人员在场；心理疏导员及医疗人员到场支持。询问前：告知被害人及其法定代理人诉讼过程中的权利义务；对未成年被害人开展询问之前，由询问人员会同专业合适成年人、心理咨询师共同了解被害人处境、家庭状况及心理状况，给予询问人员专业意见。询问时：询问人员一般不着制服；使用能被未成年人理解和认知的语言；询问不仅要查明案件事实，还应当深入了解未成年人因犯罪行为在身体、心理、生活等方面所遭受的不良影响，并注重对其合法权益的保护。询问后：根据未成年被害人对事情表现出的反应，给予适当的心理疏导；适时与未成年被害人的法定代理人或者成年亲属进行沟通交流，修复家庭关系，帮助被害家庭从阴影中摆脱出来。这种“一站式”侦查取证方式，主要在审查起诉阶段由检察官主持进行，虽然也有利于保护性侵未成年被害人权利，防止被害人反复陈述性侵过程而导致“二次被害”，但存在局限性。主要表现在被害人在侦查阶段仍然要接受侦查机关的询问，但由于法官不参与，这种询问取得的被害人陈述在审判阶段不能直接作为证据使用。为此，笔者主张在上海做法的基础上，适当借鉴域外做法，构建中国模式“一站式”侦查取证机制，适用于侦查阶段收集被害人第一次陈述，并且借鉴德国、意大利等做法，建立法官询问制度。[40]109-117公、检、法三机关都应当建立专门办理性侵未成年人案件的机构，或者安排专门人员，建立性侵未成年被害人的专用询问场所，营造安全、舒适亲切的氛围，最大限度地限制被害人隐私的扩散和减轻她们心理的不安与紧张。可以让未成年被害人在法定代理人或其信任的其他成年人的陪同下一次性完成询问、身体检查、证据提取等工作，并且对被害人陈述有关性侵害过程及细节进行全程同步录音录像，便于之后的诉讼环节查阅，减少对被害人不必要的复核询问。笔者调研了解到，上海市嘉定区在区政法委的牵头下，公检法司四家单位多次协调、权衡利弊，最终决定在公安机关的办案区中专门留出一个房间，作为“一站式”取证专门场所。该地址位于公安办公场所内，具有隐蔽性且安全保障到位。场所内设有询问室、心理疏导室和身体检查室，询问室里配备同步录音录像设备，心理疏导室设置了沙盘等心理治疗设备，装修格调及布置也充分听取了专业心理咨询师的意见，力求能让未成年被害人在一个温馨、平和的环境下接受询问。这种做法基本符合“一站式”侦查取证机制的要求，值得推广。

(六)知情权保障

被害人知情权是一项特定人的知情权，它是指被害人获得与自己有关的案件信息的权利，包括被害人了解他们在诉讼中的作用、诉讼的范围、时间、进展，以及公安司法机关对案件的处理情况等。心理学规律揭示，一个人对自己所关心的事情不知情，就容易产生各种猜测，从而影响自己的言行举止及正常生活。被害人作为犯罪行为的直接受害者和控方当事人，有权了解诉讼的进展情况，以便采取相应的对策，这是被害人程序性主体地位的体现，也是现代程序的基本特征。为此，有日本学者认为，知情权是被害人“入门的权利或起始的权利(threshold right)”，与犯罪嫌疑人沉默权相当。[55]424联合国《被害人人权宣言》第6条a要求各国司法和行政机关采取措施，让被害人了解他们的作用以及诉讼的范围、时间、进度和对他们案件的处理情况，在涉及严重罪行和他们要求此种资料时尤其如此。1998年联合国犯罪预防刑事司法委员会在“适用《被害人人权宣言》的司法指南”提出应奖励促进各阶段的信息提供，在侦查阶段至少应该通知被害人有关侦查的进展、犯罪嫌疑人的羁押、保释决定、保释条件。联合国《关于检察官作用的准则》第13条(d)规定：检察官在履行职责时应当：“在被害人的个人利益受到影响时应考虑到其观点和所关心的问题，并确保按照《被害人人权宣言》，使被害人知道其权利。”日本警察厅于1996年就已经制定了“被害人对策纲要”，由警察受理被害人报案或对被害人制作笔录等侦查程序，开始实施被害人权益保护的措施。为了保障被害人等的知情权，日本1999年4月开始设立通知被害人制度，包括侦查阶段警察实施的“被害人联络制度”和公诉阶段检察机关实施的“被害人等通知制度”，在被害人希望得到通知的场合，警察和检察官必须将案件的处理结果、公判日期、刑事裁判的结果、公诉书的主要内容、不起诉决定及其理由、羁押状况等通报给被害人。《德国刑事诉讼法典》第406条e赋予被害人阅卷权，被害人在侦查程序中就享有获得律师帮助的权利，可以通过律师查阅案卷来了解案件进展情况。德国修改后的《被害人保护法》进一步扩大了被害人知情权的范围，明确了国家专门机关的告知义务，在通常情况下，国家专门机关应当以“容易理解”的“语言”“尽可能早”地以书面形式告知被害人相关信息。[56]235

在我国，被害人知情权主要包括五个方面内容：一是诉讼地位知情权，即被害人有权获知自己在刑事诉讼活动中处于当事人的地位；二是诉讼权利知情权，即被害人有权知晓自己在不同的诉讼阶段享有权利的内容、范围、方式、如何获得救济等方面的信息；三是诉讼程序进展知情权，即被害人有权获知案件进展到哪个诉讼阶段，有关机关对案件做出了怎样的处理决定；四是犯罪嫌疑人、被告人情况知情权，即被害人有权获知犯罪嫌疑人、被告人的自然情况以及对其采取强制措施的情况；五是受害程度知情权，即被害人有权获知自身身体或财产的受害情况。被害人遭受犯罪侵害后，一旦不知情，就可能对公安司法机关的侦查活动产生各种猜想，逐渐丧失与公安司法机关合作的信心，甚至被犯罪分子所利用而发生“恶逆变”或实施其他危害社会的行为。2008年6月，贵州省瓮安县发生“打砸抢”严重暴力事件，造成重大财产损失和恶劣的社会影响，其主要起因就是被害人对公安机关的法医鉴定意见不知情，并被某些犯罪分子利用。而在贵州习水公职人员性侵幼女案件审判中，受害女生康某的父亲都不知道开庭的日期，在他申请进入法庭时被阻止。康父拿出户口本，试着解释作为未满15岁的女儿的监护人，自己应该进入法庭旁听。但法官说：“你进去，一是影响不好，二是确实违法。判了以后会将判决书给你，你可以过几天提起民事诉讼。”另一位法官向康父解释说，本案分两个案件开庭，与康某相关的被告母某当天暂时不审，所以康父无权进入法庭。[57]这显然侵犯了被害人的知情权。而在北京青少年法律援助与研究中心办理的一起性侵案件中，14岁的玲玲(化名)由于父亲在外打工，母亲回老家而一个人住在租赁的房屋内。玲玲被邻居带走实施了强奸。玲玲的父母报案，在审查起诉阶段，玲玲的父亲提出了刑事附带民事赔偿，但是检察院让其父亲在案件移送到法院后再提。过了很长时间案件也没有消息。玲玲的父亲到法院问案件的进展，法官告诉其父亲说本案已经判决了，被告人因强奸罪被判处了五年有期徒刑。法官称，由于被害人受伤不严重，没有什么需要赔偿的，所以直接对刑事部分做出了判决。[53]该案充分暴露了对性侵未成年被害人知情权和获得赔偿权的漠视，公安司法机关缺乏保障其权利的意识。

联合国《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》第8条明确要求各缔约国采取适当措施，在刑事司法程序的各个阶段保护本议定书所禁止的行为的儿童受害者的权益，特别应当向儿童受害者介绍其权利、其作用和司法程序的范围、时间和进度以及对其案件的处置，以及按照国家法律的程序规则允许在影响到儿童受害者的个人利益的司法程序中提出和审议儿童受害者的意见、需求和问题。据此，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第16～17条明确保障性侵未成年被害人的知情权，要求法院、检察院、公安机关办理性侵害未成年人案件时，除有碍案件办理的情形外，应当将案件进展情况、案件处理结果及时告知被害人及其法定代理人，并对有关情况予以说明。法院一旦确定性侵害未成年人案件开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知未成年被害人及其法定代理人。未成年被害人的法定代理人可以陪同或者代表未成年被害人参加法庭审理，陈述意见，但法定代理人是性侵害犯罪被告人的除外。此外，笔者认为，在刑罚执行阶段，罪犯减刑、假释、暂予监外执行等刑罚执行变更情况应当及时告知未成年被害人及其法定代理人，并在具体决定程序中通知她们参与和发表意见。这是其一。其二，《刑事诉讼法》第148条规定侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知未成年被害人及其法定代理人，但没有明确负有告知责任的人员、告知期限、告知方式、告知范围、告知对象、不履行告知义务的法律后果，以及未成年被害人及其法定代理人获得鉴定意见的途径、申请补充鉴定或重新鉴定的程序和救济机制等。公安机关、人民检察院可以通过规范性文件作出细化规定，有关侦查人员在执法过程中应当根据个案特点执行，以充分保障未成年被害人及其法定代理人对鉴定意见的知情权和异议权，避免凭借一些存在明显争议甚至错误的鉴定意见作出侦查终结的决定。其三，对于某些对未成年被害人权利有重大影响的侦查行为和侦查措施的采取，在不严重妨碍侦查目的实现和条件允许的前提下，侦查机关可以通知未成年被害人及其法定代理人、诉讼代理人到场，这不仅可以有效保障未成年被害人及其法定代理人的知情权，而且可以监督侦查权合法有效地行使，增强侦查结果的公信力和可接受性。其四，对于有未成年被害人的案件，侦查机关应当及时告知未成年被害人及其法定代理人提起附带民事诉讼的权利及方式，并且将收集有关被害人损害赔偿方面的证据作为侦查取证的重要内容之一，必要时采取有效措施保障被害人损害赔偿权尽早实现，避免被害人合法权益在侦查过程中再受到侵害。