合作与互动：明清行业调解的实践与启示

廖永安,段 明

(湘潭大学 法学院,湖南 湘潭 411105)

自古以来,历朝统治者都不同程度地奉行“重农抑商”的治理传统,商人也因“重利轻义”而被贬为“四民之末”,由此导致古代商品经济长期处于不发达的状态。然而,自十六世纪以后,由于人口压力的不断增大,以及社会生产力的提高和劳动分工的细化,明清时期以交换为目的的生产现象愈加普遍,商品经济的发展水平得以超越以往历史时期,甚至出现了资本主义的萌芽。参见唐力行:《商人与中国近世社会》,北京:商务印书馆,2006年,第107页。此后,明清政府尤其是地方政府一改“抑商”传统,积极投身商业秩序治理。基于对秩序和利益的需求,明清时期的商人群体组织化程度亦在不断加强,行会、公所、会馆、同业公会等行业性商人团体蓬勃兴起。依托行业性商人团体调处行业内部商事纠纷的现象日益普遍,由此形成较为成熟的行业调解,并成为国家纠纷解决的有益补充。

本文讨论的明清行业调解与现代意义上的行业调解略有差异,其泛指行业性商人团体依据内部的“行规”、“条规”、“章程”、“俗例”等内部规范调处成员之间或成员与非成员之间的商事纠纷,维护行业市场秩序的各种活动。近几十年来,国内外学术界对于中国古代行业调解已有一些初步的研究成果,使我们对古代行业调解的基本面貌有了大致的了解。然而,这些研究成果大多还只是停留在“蜻蜓点水”的层面,针对明清行业调解的实践样态和发展变迁进行专门研究的为数甚少,难以给人以较为系统和清晰的印象。[注]迄今为止,国内外学术界对于中国古代行业调解已有许多研究成果,如全汉升:《中国行会制度史》,台北:食货出版社有限公司,1986年;罗威廉:《汉口:一个中国城市的商业和社会(1796-1889)》,江溶、鲁西奇译,北京:中国人民大学出版社,2016年;张渝:《清代中期重庆的商业规则与秩序》,北京:中国政法大学出版社,2010年;张松:《从公议到公断:清末民初商事公断制度研究》,北京:法律出版社,2016年等。本文拟对明清时期行业调解展开专门研究,以期揭开明清行业调解的真实面纱。之所以选择明清时期为研究对象,一是因为时代较近,行业调解的记载较多,能够较为清晰地展开研究;二是因为明清时期商品经济发展空前繁荣,由此产生大量商事纠纷,行业调解具有较为丰富的实践。因此,研究明清时期的行业调解具有更为有利的条件,并能获得更为全面细致的成果。本文力图“透过历史观照当下”,以历史分析与法理分析相结合的研究取径,回答明清行业调解究竟是怎样运作的?其产生的社会根源是什么?其发展过程中国家与行业性商人团体扮演了何种角色及其关系如何?其对当代调解的发展有何启示?

一、运作图景:基于国家与社会的互动

“秩序是保持经济增长的必要条件。”[注]道格拉斯·诺思：《理解经济变迁过程》，钟正生、邢华译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第92页。明清时期,中国商品经济开始走向繁荣,商人队伍逐渐壮大,商贸体系不断扩张,与之相伴的是商人之间的商事纠纷也日益滋多,如同行竞争纠纷、商号纠纷、合伙经营纠纷、货物运输纠纷等,这些都将影响国家商业秩序的维持。基于化解商业纠纷、保护商人利益、维持商业秩序的现实需要,商人群体纷纷成立行业性商人团体。[注]据彭泽益统计，自1655年到1911年间，汉口、苏州、上海、北京、重庆、长沙和杭州等地区有工商会馆、公所共约598个，其中手工行业占49.5%，商业行帮占50.5%。参见彭泽益：《中国工商行会史料集》，北京：中华书局，1995年，第235页。历史事实表明,这些行业性商人团体不仅在文化传承、商业发展、社会治理方面表现出色,在调解民间商事纠纷中也扮演着重要角色。通过对《清代乾嘉道巴县档案选编》的统计发现,重庆巴县记载的112件商事诉讼案件中,约有20%的案件需先由行会进行调处。[注]张渝:《清代中期重庆的商业规则与秩序》,第175页。根据苏州商会档案中保存的历年商会理案记录,苏州商会自光绪三十一年一月成立至次年二月,受理各业案件约达70起,其中已顺利了结的占70%以上,迁延未结而移讼于官府的不到30%。[注]章开沅:《苏州商会档案丛编》(第一辑),武汉:华中师范大学出版社,1991年,第522页。行业性商人团体因其在调解商事纠纷方面的突出表现,获得了商人及政府的广泛认同和嘉奖。那么,明清行业调解在实践中又是如何运作的呢?这需要我们回到历史当中寻找答案。

(一)调解模式:独奏与合弦

经由史料分析可以发现,明清时期行业调解主要存在内部调解、官批民调和邀请调解三种模式。其中最为常见的是行业性商人团体独自进行的内部调解。明清时期,行业性商人团体为了有效化解行业内部纠纷,常在行规中设定相应的纠纷解决条款。如《天津商务公所暂行章程》第五条规定:“各家财产讼案,先请本行董事评议,如董事未能了结,再由公所秉公处理,以免讼累。其无行无董遇有商务轇轕(纠纷),亦准起赴本公所声明调处。倘有不遵,即将理曲者禀送,以凭讯断。”[注]天津市档案馆:《天津商会档案汇编(1903-1911)》,天津:天津人民出版社,1989年,第3页。另有《湖南商事习惯报告书》记载,“凡同业争议不决之事,由会馆先行评议,使秉官处理之案,日形其少。违反公议条规,各业罚则随地而异。”[注]《湖南商事习惯报告书·会馆》，载彭泽益：《中国工商行会史料集》，第342页。不难发现,明清时期行业内部“会员之间发生的商业纠纷,须先由会馆董事或会首进行调解;如果属于重大争议事件,则需由会首召集全体会员进行公议,评判是非曲直。若会员不先将纠纷交由会馆裁决,而是直接控至官府,则会受到会馆的处罚”。[注]全汉升:《中国行会制度史》,第118-119页。基于行业规章的强制性规定,许多同业商务纠纷必须由行业性商人团体先行调处,这也是当时行业性商人团体内部调解盛行的主要原因。

明清时期,通过行业商人团体进行调解的商事纠纷,除了商事纠纷两造或一造主动投鸣之外,还有来自官府批付调处的商事纠纷,学界多称其为“官批民调”[注]田平安、王阁:《论清代官批民调及其对现行委托调解的启示》,《现代法学》2012年第4期。,亦有学者将这种半官半民性质的纠纷解决界定为“第三领域”。[注]黄宗智:《介于民间调解与官方审判之间:清代纠纷处理的第三领域》,载氏著《清代以来民事法律的表达与实践:历史、理论与现实》,北京:法律出版社,2013年,第105页。明清之际,基于“重刑轻民”的司法传统,执掌司法的官府往往视商事纠纷为“钱债细故”而不愿花费心思精力去处理,故而批付给谙熟商情的行业性商人团体处理。因而,清代浙江黄岩县、四川道巴县、台湾淡新地区等地的诉讼档案中均可发现“官批民调”的记录。尤其是在《清代乾嘉道巴县档案选编》中经常可以发现“批仰八省客长公议”、“批仰八省客长协同行户等议复夺”的相关记载。[注]八省客长是由清代重庆城内来自湖广、江西、浙江、江南、广东、福建、陕西、山西八个省份的移民群体各自推选出“客长”作为代表，而形成的一个联合组织，也是当时这个城市最具影响力的商人团体。如嘉庆四年,盐鱼行与山货、广杂货行争夺鱼货生意,双方互控至官府,官府则“批仰八省客长公议”;道光二十年,巴县土布铺不肯继续帮办布行的差务费用,布行在自行协商无果后诉至官府,官府则委托八省客长邀集众人商议等。[注]四川省档案馆、四川大学历史系:《清代乾嘉道巴县档案选编》,成都:四川大学出版社,1996年,第342页。由此可知,官批民调在明清时期的行业调解是较为常见的调解模式。另外还需注意的是,官批民调并非由行业性商人团体全权调处,还需遵循“官批——民调——回禀”的基本流程,始能有效。

另外一种明清时期较为常见的行业调解模式就是邀请调解。官府在受理案件之后,为了查明案件事实和有效解决争议,经常邀请行业性商人团体的负责人,如行首、会首等，前往官府共同参与调解。行业性商人团体负责人在其中负责调查纠纷实情,提供纠纷处理意见或参与纠纷调解。邀请调解的运行亦可在诉讼档案中窥知一二,如光绪三十年,阜昌行将公记茶栈李雨亭拖欠借款及担保借款一事,控至福防厅。福防厅受理之后,要求纠纷两造齐到南台商会,经会董多人委婉调停,劝令阜昌行体念李雨亭亏累为难,将所欠茶银核计减让;[注]孙学雷、刘家平:《福厦两口外务未结交各案清册》,全国图书馆文献缩微复制中心,2003年。又如,宣统二年,周庄万兴馆主袁张氏与费卢氏债务纠纷一案,县府受理后即饬差查复,并着原中调处,又请所属商会代表出面调停,形成官会共同调解的局面。[注]范金民:《明清商事纠纷与商业诉讼》,南京:南京大学出版社,2007年,第270页。因此可以断定,明清时期官府常常邀请行业性商业团体的代表参与商事纠纷的调处,以此更为实质高效地解决相关商事纠纷。

综上可知,明清时期的行业调解模式,既有商人团体独奏的“独立调解”,亦有官府与商人团体合弦的“官批民调”和“邀请调解”。商人团体内部的独立调解往往是因为行业规范的强制性规定而启动,与现代意义上的“强制调解”略有相似之处。而官批民调与邀请调解则体现了国家权力和国家意志与民间权力和民间意志的对话与互动,并可分别与现代意义上的“委托调解”和“特邀调解”相对照。

(二)调解依据:国法与行规

“朝廷治国有律,以定权衡;商贾经营议例,始立程规。”[注]四川省档案馆、四川大学历史系:《清代乾嘉道巴县档案选编》,第246页。相对于国家制定的国家法而言,社会生活中还存在相当多的民间规范。行规便是民间规范的重要类型之一。行规不仅弥补了国家法的空隙和不足,甚至还可能构成国家法的基础。行规主要是由行业习惯和地方俗例沿习而成,由行业性商人团体成员共同议定并执行,通常以规约、章程、条规为表现形式,一经制定便对团体成员具有约束力。若行业成员违反行规,必会遭受来自行业团体的惩罚。明清时期的商品经济蓬勃发展,却没有制定与之相配套的商事法律,这显然无法满足民商事纠纷解决的需要,也正是因为国家法层面“供给不足”,行规才获得巨大生存和作用空间。

明清时期的行业调解,缘因国家商事立法的粗疏,难以应对纷繁复杂的商事纠纷,导致行业调解不得不更多地依据行业惯例、行业章程、商事习惯等行规。然而,行规在明清行业调解中的适用并不是无所拘束的,还需以“不违背国家法原则”为基本前提。行规是基于行业性商人团体的权威而形成的,但这一权威并不是绝对的,还需依赖于官府的支持。如若没有官府的支持,行业调解将难以有效运行。同时,官府也在有意识地将民间行规上升为国家法,以此作为国家律典的延伸和补充,并提升商业社会的秩序化水平。[注]张渝:《清代中期重庆的商业规则与秩序》,第16页。如此便形成了明清行业调解中国家法与行规互动的局面。行业商人团体在调处行业纠纷时优先适用章程、条规、条例等行规,同时又必须以不违背国家法为底线,偶尔还需以国家法为主要调解依据。当然,明清行业调解并不只以国法和行规为依据,有时还必须以“情理”这一“常识性的正义衡平感”[注]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载梁治平、王亚新等编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,北京:法律出版社,1998年,第13页。为依据,以此实现纠纷调处的社会效果。

(三)调解方式:调解兼仲裁

明清行业调解的方式,可从全汉升的《中国行会制度史》中得知:“会员之间发生的商业纠纷,须先由会馆董事或会首进行调解;如果属于重大争议事件,则需由会首召集全体会员进行公议,评判是非曲直。若会员不先将纠纷交由会馆裁决,而是直接控至官府,则会受到会馆的处罚。”[注]全汉升:《中国行会制度史》,第118-119页。由此可知,行会成员之间发生商事纠纷时,先由行业性商人团体的负责人进行“长老调解”,依托的是行业领袖的“卡里斯玛权威”[注]明清时期，行业性商人团体的领袖，如行首、会首、会董在选举时，都必须符合“年高公正”、“殷实有信”的标准。因此在调解行业纠纷时，往往依托的是行业领袖的行业权威，也即韦伯所言的“卡里斯玛权威”。参见马克斯·韦伯：《经济与社会(第一卷)》，阎克文译，上海：上海人民出版社，2010年，第318-333页。。

而当行业领袖无法有效调处商事纠纷时,则需寄希望于少数服从多数的“行业公议”。行业公议的流程主要包括纠纷两造各诉意见、申辩权益、相互反驳,所涉内容皆须签字附卷。最后,再由评议人员根据纠纷两造的申辩意见,以协商的姿态提出调处意见,并交与全体成员进行公议表决。尽管这种“评议式调解”在形式上与传统意义上的调解大为不同,而更为接近于现代意义上的仲裁,[注]范金民:《明清商事纠纷与商业诉讼》,第252页。然究其实质仍属于调解行为,只是带有“仲裁”的形式而已。因为评议调解效力不具有终局性,纠纷两造若对评议调解结果不满,还可诉诸官府。因此,明清行业调解的方式既有传统意义上的“长老调解”,亦有“调解兼仲裁”式的“评议调解”。

(四)结果执行:行会与官府

明清行业调解结果的执行主要通过两种途径:一是行业性商人团体的内部执行;二是若行业性商人团体及行规权威不足时,寻求官府协助执行。

行业调解结果作出后,若纠纷一方不予执行,行业性商人团体就会通过行规进行内部执行,执行措施主要有处以罚金、罚办酒席、罚设戏场、逐出行会以及同行抵制等。通常而言,行业性商人团体的内部执行已经具有较强的威慑力和约束力,若纠纷一方还不执行,将会在同行之中难以立足。

然而,行业性商人团体及行规的权威性和约束力毕竟是有限的,特别是在很多商业性行规中并没有规定具体的惩罚性条款,此时调解结果的执行便须以国家强制力作为后盾。[注]张渝:《清代中期重庆的商业规则与秩序》,第82页。因此,在行业调解结果难以执行的情况下,行业性商人团体往往会“禀官究治”,通过官府的强制力予以执行。官府出于化解商事纠纷、维持商业秩序的需要,也愿意提供支持,如出示官府布告、委派官府差役参与强制执行等。[注]马敏:《商事裁判与商会——论晚清苏州商事纠纷的调处》,《历史研究》1996年第1期。由此可知,行业性商人团体在执行调解结果时,亦会面临权威困境,时常需要依赖官府的权威。因此,无论是在行业调解的过程中,还是在调解结束后的执行阶段,行业性商人团体与官府的合作与互动都是十分必要的。

通过史料钩沉得以较为清晰地描画出明清时期行业调解的运作图景,无论是行业调解的模式,还是调解的依据、方式、执行,均可从中发现国家话语权的存在和影响。由此可知,尽管明清行业调解是典型的民间纠纷解决机制,然其之所以能够顺畅运行且成效显著,还是因为行业性商人团体与官府能够形成恰如其分的合作与互动。倘若没有国家权力的背书,作为民间机制的行业调解势必步履维艰,难以为继。

二、社会成因:转型社会中的秩序因应

明清行业调解盛行的社会成因与其所处的社会环境与时空背景密切相关。明清之际是中国历史上社会变迁较为剧烈的时期,既有国家与社会关系的演变,亦有传统与现代的碰撞,还有东方与西方的交错,明清行业调解的发展无不内含着以上因素的互动与变迁。具体而言,可以从国家商事解纷制度、古代社会治理传统以及行业性商人团体谋求自治等角度进行逐一分析。

(一)国家商事解纷制度的不足

自古以来,历朝政府在商事立法和商事司法方面似乎都不太愿意倾注过多的精力,由此形成“重农抑商”、“重刑轻民”的历史现象。以明清两代的律例为例,均设有《户律》编,编下有《市廛》一章,共计五个条文。[注]邱澎生:《由市廛律例演变看明清政府对市场的法律规范》,载台湾大学历史系编:《史学:传承与变迁学术研讨会论文集》,1998年,第293页。而仅仅依据短短的五个条文势必难以调整纷繁复杂的商业交易行为,更遑论化解日益滋生的商事纠纷。明清政府对商事法律的轻视和偏废所形成的“法律空白”局面,间接导致在国家法不足或不及的领域,产生了大量的民间商事习惯法,并催生出行业性商人团体主导的行业调解。

除国家商事立法不健全之外,国家商事制度及官员审判能力不足亦是导致明清行业调解产生的重要原因。自秦汉以来,国家治理的目标主要在于稳定社会秩序和封建政权,故其治理重点在于惩治和预防犯罪,即以刑盗命案为审判重点,而化解民商事纠纷则被置于次要地位。[注]张松:《从公议到公断:清至民国民间商事解纷形式的嬗变》,《政法论坛》2014年第5期。加之“抑商”“轻商”的传统,因此官府在司法中长期抱持“贱讼”“息讼”和“状不轻准”的理念,以消极态度推诿拖拉,这也就不难理解为何商人群体不愿将纠纷诉至官府。

另一方面,商事纠纷纷繁复杂、专业性强,其解决并非常人所能胜任。而诉诸署衙的商事纠纷往往由官吏凭其主观意志妄加判断,司法官吏“熟商务而通商情者甚鲜,且其升迁黜陟商不能议”,绝大多数又只知“以抑商为主,或且以肥己为心,故商务之中一涉官场,必多窒碍”。[注]《书税务司理财要略后》，转引自朱英:《清末苏州商会调解商事纠纷述论》,《华中师范大学学报(哲学社会科学版)》1993年第1期。明清时期商事诉讼的成本也较为高昂,足以使商人们“望讼兴叹”,这从四川省调查局撰写的《调查川省诉讼习惯报告书》即可得知,其时诉讼需要缴纳的费用包含代书费、传呈费、给差费、房费、堂礼、具结费、登记费等,其中给差费名目十项、房费名目八项、堂礼名目十项、具结费名目二项、登记费名目二项。[注]吴佩林:《清代县域民事纠纷与法律秩序考察》,北京:中华书局,2013年,第407页。因此,商事立法不健全、商事司法理念落后、商事司法人员素质不高、官吏腐败、诉讼成本高昂等问题的存在,均表明明清时期商事解纷制度的落后与不足。这就导致商事解纷的解决,不得不求助于民间层面的解纷制度,明清行业调解也就因此应运而生。

(二)社会治理对于调解的偏好

传统中国社会治理对于调解极其偏好,已经成为国内学术界的共识。勒内·达维德认为：“远东各国的人民与西方人不同,并不把维护社会秩序和公正的希望寄托于法律。法律规定的判决和强制执行的解决问题的办法是很不得人心的。维护社会秩序主要依靠的是说服教育和调解的办法,是呼吁争执双方各自进行自我批评,发扬谦让与和解的精神。”[注]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社,1984年,第48页。以至于有日本学者将传统中国的民事审判称之为“教谕式调停”[注]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载梁治平、王亚新等编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,第37页。。历朝政府之所以如此偏好调解这一社会治理方式,与当时思想传统、经济环境和社会结构都密切相关。以农立国的传统中国将儒家思想置于正统地位,“无讼”“礼治”“和谐”等思想得以广泛传播,进而形成“伦理本位”的社会结构。[注]梁漱溟:《中国文化要义》,上海:上海人民出版社,2005年,第70页。

伦理本位的社会结构之下,正式的司法判决常常不利于商人之间友好合作关系的维护,商事纠纷的解决不得不更多地依靠商业伦理或行业习惯等非正式法源和自治性的商人团体。而“以维持同业者之共同利益与解除纠纷为实质”[注]郭子勋:《中国手艺工人的行会和工会》,《民族杂志》1934年第11期。的行业性商人团体,通过主持行业调解,恰好能够较好地将商业伦理及行业习惯等融会贯通于纠纷解决过程,既有利于商事纠纷的实质解决,又有助于维护商人之间的友好关系。久而久之,官府逐渐认可行业性商人团体的解纷功能,便开始将商事纠纷托付给它。因此可以说,明清行业调解的产生和兴起是商品经济日益繁荣与传统社会治理的调解偏好共同作用的结果。

(三)行业性商人团体积极参与

明清行业调解的兴起固然与国家层面的解纷制度和治理传统密不可分,但其更加离不开行业性商人团体的集体行动与团结自治。明清时期,中国的经济与社会发生了前所未有的变化,商品经济快速发展的同时,也带来了社会秩序的变迁。而在急剧的社会变迁之下,国家在秩序重建过程中时常陷于心有余而力不足的窘境,商人群体出于维护利益和秩序的需要,开始走向结社自治,试图在秩序重建中一展身手。由此导致城市社会中的行业性商人团体不断涌现,并逐渐成为国家治理中的辅助者,政府也愿意将部分权力让渡给他们。其中,最为重要的是政府开始多多少少地肯定行业性商人团体调解纠纷的权威性。行业性商人团体则充分利用这一机遇,积极参与同行之间商事纠纷的调处,为明清时期商业秩序的维护作出了重要贡献。史料表明,行业性商人团体向来“素稔商人情伪,洞悉商务症结”,在调处纠纷过程中能够“以诚恳之意思,精确之考量,持之以公道,动之以利害,衡情酌理,务得其平”。[注]邱澎生:《商人团体与社会变迁:清代苏州的会馆公所与商会》,博士学位论文,台湾大学历史研究所，1995年。鉴于行业性商人团体在调解行业纠纷中的出色表现,行业调解日益获得商人群体的认可和支持,逐渐成为商事纠纷领域较为通行的机制。

三、历史局限:调解运行遭遇权威困境

马克斯·韦伯指出:“无论何种组织皆须以某种形式的权威作为基础,权威能够消除混乱和带来秩序,没有权威也就无法实现组织目标。”[注]马克斯·韦伯：《经济与社会》(第一卷)，阎克文译，第318页。明清时期,商品经济的快速发展和商人队伍的不断壮大,促使行业性商人团体得以形成,并逐渐成为维护商业秩序的权威组织。明清行业调解之所以能够有序运行并取得显著的成效,即是依托行业性商人团体在商业秩序中的行业权威。然而,明清行业调解的权威并不是绝对的,其在实践过程中亦面临着权威困境,诸如组织权威、个人权威和权威保障在行业调解实践中的失灵。这些权威困境的产生和存在,结果便是明清行业调解难以形成固定化和制度化的存在,也难以彻底有效消除商业秩序中的混乱现象。

首先,组织权威的困境体现在地方政府对行业性商人团体纠纷调处权力的干预,行业性商人团体不具备独立的纠纷调解权力。明清行业调解的产生,使行业性商人团体在相当程度上分享了原本属于官府的部分纠纷裁判权,分担了官府的断案压力。然而,正如日本学者清水盛光所言,“中国行会因国家官僚势力的存在而政治无力”[注]清水盛光:《中国行会的势力》,陈慈玉译,载朱英主编：《近代史学刊》第16辑,武汉:华中师范大学出版社,2016年,第51页。。明清行业性商人团体在分享纠纷裁判权进行行业调解时,并未获得官府的绝对信任和支持,官府为了保护自身利益往往会干预行业性商人团体的行业调解。即官府通常会以行政命令改变行业性商人团体依据行业习惯和纠纷实情作出的调解结果。由此可知,明清行业性商人团体尽管享有部分商事纠纷的调处权限,但这一权限常常受到官府的限制和干预。明清行业调解的权威困境,还可从行规的制定和执行中管窥一二。明清时期,地方政府对于行业性商人团体制定行规的行为始终保持着较为谨慎的态度。行规议定之后,必须送交官府审批备案,否则会被视为“私立行规”而遭受惩罚。与此同时,行业性商人团体也希望获得地方政府的备案,从而使行规合法化,进而促进行业自治和纠纷化解。向官府备案行规,亦是行业性商人团体试图增强行业调解权威的无奈之举。

其次,个人权威困境表现在行业调解过程对调解人个人权威的过度依赖,由此导致行业调解的成功与否与调解人的社会地位和行业威望息息相关。虽然主持行业调解的行业性商人团体领袖,如行首、会首、会董等皆是从“年高公正”“殷实有信”的行业成员中选举而来,但是在具体的调解过程中,不同调解人的权威迥然不同,纠纷主体对其信服程度亦有不同。行业调解能否实现双方的合意,往往就取决于纠纷主体对调解人的信任程度。而调解人的权威是参差不齐的,这将导致行业调解权威的不确定性,显然不利于行业调解的有序运行。即使是被公认为清代重庆地区最具有影响力的行业性商人团体——“八省客长”,客长的纠纷调处权威也并不是绝对的。只有当“八省客长”以半官方的身份参与商事纠纷调解时,其调解结果才能得以有效执行,而当其以私人或民间身份参与调解时,其调解效果往往会大打折扣。[注]参见周琳:《城市商人团体与商业秩序——以清代重庆八省客长调处商业纠纷活动为中心》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2011年第2期。

最后,权威保障困境体现在行业调解结果的执行难以获得应有的保障。如前文所述,明清行业调解结果的执行主要有行会执行和官府执行两种方式。而行业性商人团体的内部执行常常没有权威保障,导致调解结果难以执行,转而求助于官府执行。调解结果执行权威的不足是行业调解的致命之处,这意味着调解过程中付出的解纷成本将付之东流。而转向官府请求执行,又将导致官府对民间行业调解的干预。因此,结果执行权威保障不足是明清行业调解难以制度化、自治化的关键原因。

明清行业调解之所以陷入权威困境,根源在于明清时期国家治理依然沿袭的是“强国家——弱社会”的模式,民间组织难以彻底获得相应的自治权力。自秦汉以来,中国便是大一统的中央集权专制国家,政府长期处于吸纳社会的状态,使得村庄组织、宗族组织、商人组织等民间组织难以获得充分的自治空间。[注]秦晖:《从大共同体本位到公民社会——传统中国及其现代化再认识》,文池编：《在北大听讲座——思想的力量》,北京:新世界出版社,2000年,第245-246页。作为商人共同体的行业性商人团体自然也就难以获得国家的充分认可,遑论行业自治。因此,国家对于民间性质的行业调解的态度,往往是既信任又控制,使得行业性商人团体主导的行业调解沦为一种“依附性权威”。即行业性商人团体在化解商事纠纷时,既有摆脱官府掣肘,积极树立自身权威的一面,又有主动寻求官府支持,增强自身权威的一面。“依附性权威”模式之下,明清行业调解也就难以获得制度化的认可,并无法形成纠纷解决的自治系统。

四、现代启示:走向合作的现代调解

作为明清时期商事纠纷化解的重要方式,行业调解在维护商业秩序方面的贡献获得了商人和官方的一致认可,然而源于特定历史条件的限制,明清行业调解在实际运作中也面临着诸多困境,导致其始终无法成为固定化的制度存在。明清行业调解的成绩如何与局限何在,或许对于当下并无多大的意义,而从中挖掘行业调解获得成功的历史经验,以及如何避免当时的局限发生在当下,对于当前的多元化纠纷解决机制改革更具启示意义。正如前文所述,明清行业调解之所以能够成效显著,关键在于其获得了地方政府的青睐和商人团体的支持,两者在行业调解的运作中进行了充分的合作与互动。合作与互动始终是明清行业调解运作中的基线,倘若无此基线,行业调解的运行也就步履维艰。而合作无疑是对当下多元化纠纷解决机制改革最为宝贵的启示。

现代社会治理注重多元参与、理性协商和建设性地解决社会问题,是一个不断建构和积累友好、尊重、包容、信任等积极元素的过程。[注]杨丽、赵小平:《社会组织参与社会治理:理论、问题与政策选择》,《北京师范大学学报(社会科学版)》2015年第6期。基于包容与信任的多元主体合作共治是走向善治[注]俞可平:《治理和善治引论》,《马克思主义与现实》1996年第5期。、迈向良序社会的必由之路。[注]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，2009年，第89页。深化多元化纠纷解决机制改革是推动社会治理现代化的重要举措,亦应遵循“合作”这一历史趋势。调解作为多元化纠纷解决机制的一环,若要有效发挥其在矛盾纠纷化解中的优势作用,必须走向合作的现代调解。走向合作的现代调解有内外两个向度,就外部而言,需鼓励社会力量参与纠纷调解,扩大纠纷调解资源;就内部而言,需加强诉讼调解对诉讼外调解的信任与合作,优化纠纷调解资源配置。

(一)鼓励社会力量参与纠纷调解

鼓励社会力量参与纠纷调解既是现代社会治理的基本要求,亦是应对社会矛盾纠纷日益增多与缓解国家纠纷解决资源不足的现实需要。社会力量主要包括社会组织、民间团体,以及其他社会力量,如人大代表、律师、专业技术人员、心理咨询师等。社会力量参与纠纷调解,可分为“原子式参与”和“团体式参与”两种模式。前者如民众以个人的权威和能力参与纠纷调解,如明清行业调解中的邀请调解模式;后者表现为社会组织、商人组织以团体的形式参与纠纷调解,如明清行业调解中的委托调解。

就社会组织而言,其具有非营利性、非政府性、社会性等特殊属性,处于国家和公民之间的中间状态,且生成于多元的利益格局和复杂的社会矛盾之中,因而具有表达利益诉求、协调社会关系、达成社会共识和化解社会矛盾的优势功能。[注]王颖:《社会中间层:改革与中国的社团组织》,北京:中国发展出版社,1993年,第359页。更为形象地说,现代社会组织是利益冲突的“缓冲器”和矛盾纠纷的“减压阀”。改革开放以来,民间社会组织的蓬勃兴起,日渐成为国家简政放权、转变政府职能、推进社会自律管理、促进社会民主的重要力量。[注]马长山:《法治进程中的“民间治理”——民间社会组织与法治秩序关系的研究》,北京:法律出版社,2006年,第101页。尤其在当下的社会转型期间,社会组织参与纠纷解决的意愿和能力均在不断提高,鼓励社会组织参与纠纷调解势必成为多元化纠纷解决机制改革的未来趋势。

鼓励社会组织参与纠纷调解,就是要积极推动行业协会、商会、民办非企业单位等社会组织内部设立调解组织,发展行业调解、商会调解等新型调解机制,以此化解社会组织内部产生的矛盾纠纷。区别于其他纠纷调解机制,通过社会组织调解纠纷具有以下两个方面的优势:一是调解的专业性。以行业协会为例,其调解员通常具有深厚的行业背景、专业优势和实践经验,对当事人的成长经历了如指掌,对行业规则熟稔于心,面对复杂矛盾能够从根本上把握症结,从整体上平衡利益,进而迅速有效地化解争端。[注]熊跃敏、周扬:《我国行业调解的困境及其突破》,《政法论丛》2016年第6期。二是正式化内在规则。所谓正式化内在规则,是指规则不是外生给定的,而是通过多元的重复博弈和均衡而形成的,是由参与人的策略互动内生的,存在于参与人的意识中,并且可自我实施的,具有自我维系和调整修复功能的社会博弈规则。[注]青木昌彦:《比较制度分析》,周黎安译,上海:上海远东出版社,2002年,第11页。通过社会组织参与而形成的调解结果在社会组织内部具有规范性和指引性,即可以将纠纷调解中产生的共识通过反复适用凝练成为行为准则,进而形成和确立被共同体认可和遵行的、并对国家普适性法律规则具有支撑和补充作用的民间“正式化内在规则”,这也将有利于推进自生自发秩序的进一步形成。[注]唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,北京:法律出版社,2002年,第56页。

引入其他社会力量参与纠纷调解,主要是为了激发分散在各行各业、各领域的纠纷解决资源,对其进行有效整合、合理配置。如北京市第一中级人民法院要求在案件立案、审判、执行、申诉再审及信访等各项工作中,主动邀请代理律师、人大代表及政协委员、人民陪审员、特邀监督员以及行业协会等有关人员、组织参与案件调解、协调工作。以上人员在其所在地区往往具有较高的知名度、认可度、号召力和说服力,邀请他们参与纠纷调解更具权威性和成功的可能性。而对于其他专业技术人员,如心理咨询师、婚姻家庭指导师、学者等,则可以借助在相关领域的专业性和权威性,从而有效达成调解。这些社会力量各有所长、各有所专,能够有效地辅助司法机关进行调解,进而形成纠纷解决的强大合力。

(二)通过信任走向合作的调解

明清行业调解之所以遭遇权威困境而难以成为制度化的存在,除根源于高度集权的专制体制,也与国家及地方政府对行业性商人团体的信任不足密切相关。只有建立在信任关系的基础上,才能产生合作的内在动机。[注]米歇尔·鲍曼：《道德的市场》，肖君等译，北京：中国社会科学出版社，2003年，第434页。走向合作的现代调解,在需要国家对于社会力量参与纠纷调解的资格予以认可的同时,亦对其解纷能力和权威给予信任和支持。一方面,信任是合作关系形成的心理基础。要想在转型社会中走向合作的现代调解,必须凭借信任感才能使国家和社会力量共同应对风险社会的挑战。另一方面,信任是国家与社会力量在纠纷调解中完善合作规则和增强合作责任感的重要基础。通过信任能使双方在合作解纷中不断完善合作规则并增强互信感。

通过信任走向合作调解的具体要求体现在两个方面:

第一,国家对于社会力量的解纷能力应给予充分信任。这就要求国家在赋予社会力量纠纷调解资格的同时,应对社会力量的调解行为和调解成果给予尊重和包容。具体到制度层面,就是要在诉调对接机制建设方面体现对诉讼外调解成果的保障和支持。比如,在调解协议司法确认程序的适用方面,目前只有人民调解组织达成调解协议适用司法确认程序具有明确的法律依据,而对于行政调解、行业调解、商事调解等达成的调解协议能否适用司法确认程序尚无法律规定。[注]谭筱清、王莉娟:《调解协议司法确认程序若干问题的理解与适用》,《法律适用》2013年第5期。显然,这不利于社会力量开展纠纷调解工作。因此,应当在法律中扩大调解协议司法确认程序的适用范围,行业协会、社会团体中有关调解组织所达成的调解协议亦应纳入司法确认的范围,以此保障诉讼外调解协议的权威和效力。

第二,国家应对社会力量内部的解纷规则予以充分的信任。任何国家或任何时代的秩序体系,并非单独由正式制度、大传统或正式法律所调整而成的。同时也必须经由非正式制度、小传统或民间法所调整。[注]谢晖:《论民间法结构于正式秩序的方式》,《政法论坛》2016年第1期。社会力量,尤其是民间社会组织的内部解纷规则往往被学术界称为“民间法”,是社会力量内部得以维持自治的重要依据,与正式的国家法而言具有很大的不同。而国家对行会规则与行业自治的尊重,实际是法治社会对微观公共权力再分配格局的确认。[注]邵华:《论行会自组织规则的法律治理》,载谢晖主编:《民间法》第16卷,厦门:厦门大学出版社,2016年,第294页。国家法应当充分信任和尊重社会力量内部形成的“民间法”,充分肯定其在社会力量内部调解中的法律效力。