废止毒品犯罪死刑的反思——以《刑法》第347条为中心展开

王成星

(云南大学，云南·昆明 650000)

2018年6月26日，习近平总书记就禁毒工作作出重要指示，强调：“禁毒工作事关国家安危、民族兴衰、人民福祉，毒品一日不除，禁毒斗争就一日不能松懈。”体现出以习近平同志为核心的党中央对禁毒工作的高度重视。也直接反映出我国现阶段严峻的毒品犯罪形势。从严惩处毒品犯罪的指导思想需要与死刑的预防作用相结合，为禁毒工作提供司法保障。学界多年来极力主张废除毒品犯罪的死刑适用，以适应刑罚轻缓化的全球发展趋势。但是废止毒品犯罪死刑绝不是一个简单的立法理论问题，需要重视我国当下的毒品犯罪形势和毒品政策。

一、走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪形势

(一)犯罪案件数量持续上升

近年来，“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”的案件数量整体呈现上升趋势(见图1)。2008年至2013年走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的案件数量均未超过一万件，从2013年开始犯罪率急剧飙升。其中，2014年处于最高值(77152件)，2015年出现回落情况，但仍然接近5万件，之后又持续回升至7万件左右。

图1 2008～2017年走私、贩卖、运输、制造毒品罪案件审结数量统计表(1)数据来源于中国裁判文书网 http://wenshu.court.gov.cn/，最后访问日期：2019年6月27日。检索条件为：案件类型——刑事案件；四级案由——走私、贩卖、运输、制造毒品；文书类型——判决书；法院层级——全部。

(二)“互联网+物流”已成为贩毒活动主要方式

2015年全国共破获互联网涉毒案件1.5万起，抓获违法犯罪嫌疑人3.6万名，缴获各类毒品4.3吨、易制毒化学品10.1吨。(2)数据来源于《2015年中国毒品形势报告》。2017年破获寄递物流渠道毒品犯罪案件1499起，抓获犯罪嫌疑人1789名，缴获毒品12.1吨，与2016年同比上升1.8倍，其中物流渠道缴毒10吨，同比上升近5倍。(3)数据来源于《2017年中国毒品形势报告》。以起诉件数为参量统计2014～2015年网络犯罪案发数量，案发数量最高的十个罪名中，贩卖毒品罪案件数量的增幅位列第二(141.68%)。(4)刘仁文.网络时代的刑法面孔[M].北京：社会科学文献出版社，2017年。传统毒品犯罪方式在全球化、信息化、网络化的冲击下，出现了交易双方两头不见人、交易手段不断翻新、交易信息扩散速度加快的显著特征，禁毒工作的难度也随之加大。

(三)走私 、贩卖、运输 、制造毒品行为的社会危害性最大

从客观层面上看，走私 、贩卖、运输 、制造的行为方式是某些毒品犯罪的源头性犯罪。(5)参见最高人民法院2018年6月26日发布的8起毒品犯罪及涉毒次生犯罪典型案例：阿信泽制造毒品案——制造毒品数量巨大，罪行极其严重。人民法院指出，根据阿信泽犯罪的事实、性质和具体情节，依法对其判处死刑，体现了对制造毒品这类源头性毒品犯罪的严厉惩处，充分发挥了刑罚的威慑作用。例如《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)，第348条至350条、第353条、第354条构罪的前提条件必须是拥有毒品，毒品可以在行为人的控制之下且能够为其使用、吸食或者另作他用。倘若没有走私 、贩卖、运输 、制造的行为，毒品则不会流通到行为人手中(针对吸食者而言)。因为供求关系体现为商品供给和市场需求之间的相互制约、相约联系。在毒品市场中，毒品供给方是最主要的市场要素，而毒品需求方是最活跃的市场要素。没有毒品生产就没有毒品市场，在这个特殊市场里，供给方是施害者、受益者，需求方则是主动受害者。(6)李文君.禁毒防控理论研究与实践探索[M].上海：上海社会科学院出版社，2017年。贩卖、制造、走私、运输作为毒品犯罪的首要、关键环节，从形式上揭示了其对社会管理秩序或者说国家的毒品管制秩序的破坏。

我国近年来毒品犯罪案件处于高发期，从公民个人到社会乃至整个国家，都深受其害。国家对走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为始终保持着严打高压的态势。从严惩处要求充分发挥死刑对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的预防作用，对依法应当判处死刑的犯罪人要坚决判处死刑。废止此罪死刑的观点则严重背离了我国对走私、贩卖、运输、制造毒品罪从严惩处的指导思想。

二、主张废除毒品犯罪死刑的理由及反思

(一)死刑的威慑力有限

关于死刑有限的威慑力及遏制作用，早在1764年贝卡里亚在其不朽的著作《论犯罪与刑罚》中就用了最大篇幅来鞭挞死刑制度。诸如“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意”“用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的”“滥用极刑从未使人改恶从善”(7)[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译，北京：北京大学出版社，2014年。等闪烁着人类智慧之光的言语。但是我国不能照搬西方国家的一切理论，一切制度的适用性都必须以符合我国的国情和政策为前提。

有学者在对比了2013～2015年毒品犯罪形势后指出：毒品犯罪死刑的严格限制和减少毒品犯罪死刑的适用，几乎没有对毒品犯罪的发生产生影响。(8)赵秉志、阴建峰.论中国毒品犯罪死刑的逐步废止[J].法学杂志，2013，(05).死刑的威慑力并没有阻止毒品犯罪分子实施犯罪，相反在高额利润的刺激下，明知实施毒品犯罪行为可能会被处以极刑，却仍然实施该行为。所以，死刑的威慑力是有限的。(9)梅传强、徐艳.毒品犯罪的刑罚适用问题思考——兼论毒品犯罪限制适用死刑[J].甘肃政法学院学报，2006，(03).毒品犯罪分子在暴利的诱惑之下并不惧怕死刑，甚至无视死刑的存在。在如此形势下判处毒品犯罪分子死刑只能作为一种特殊预防的手段，几乎不能发挥一般预防的作用。

那么，为何仍然保留死刑呢？保留死刑，毒品犯罪都如此猖獗、毒品犯罪形势如此严峻，那么取消毒品犯罪死刑的后果则可想而知。况且，死刑并非是毫无作用，威慑力有限并不当然证明没有威慑力。不能用部分否定整体，要承认死刑的威慑力，即便是有限的威慑力也有存在的必要。当被众多学者摒弃的残忍、不人道、侵犯人权的极刑都不能足以遏制毒品犯罪时，还有何种能够代替，并且刑罚效果与死刑相当的刑罚能够采用？ 在此需要提出废止死刑是否需要相应替代刑的问题。由于我国刑法理论极力主张废除死刑，替代刑也成为学界讨论的话题。有学者认为对判处刑罚之人可以通过社区矫正、保安处分等措施对犯罪人进行改造，在必要前提下我国应该实行替代刑，以期遏制毒品犯罪的重刑趋势。(10)李世清.毒品犯罪刑罚问题研究[M].北京：中国检察出版社，2011年。笔者不赞同此观点。

首先，我国并没有严格意义上的保安处分制度，主流观点认为根据《刑法》的规定，我国存在以下5种保安处分类型：1.收容教养(《刑法》第17条第4款)；2.强制医疗(《刑法》第18条第1款)；3.禁止令(《刑法》第38条)；4.从业禁止(《刑法》第37条之一)；5.没收(《刑法》第64条)。(11)张明楷.刑法学》(第五版)[M].北京：法律出版社，2016年。但是如何区分保安处分制度和保安处分措施，我国有没有保安处分制度的问题在学界也存在诸多争议，目前为止并未无定论。即便认为我国存在保安处分措施，那也只限于主流观点所承认的5种措施。但不论针对毒品犯罪分子采取何种保安处分措施，都达不到刑法罪责刑相适应的基本原则要求。其次我国没有出台《社区矫正法》。我国自2003年开展社区矫正工作试点以来，在参照“两高两部”联合制定的《社区矫正实施办法》基础上，各个省市也发布了相应的社区矫正工作规定、工作意见和试行办法，以此来指导社区矫正工作的开展。并且社区矫正是非监禁的刑罚执行方式，适用对象仅为被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯。(12)参见《中华人民共和国社区矫正法》(征求意见稿)第二条：对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯(以下统称社区矫正人员)实行监督管理、教育帮扶的社区矫正活动，适用本法。按照上述观点，废除死刑的同时就意味着我国要投入大量成本在短时间内相继出台保安处分、社区矫正相关法律，还要期待能够达到遏制毒品犯罪的效果。这样的建议不具有实施可行性。

张明楷教授则认为如果单纯从替代刑的角度而言，可以找出无数比死刑更为残酷的刑罚方法。如果在废除最残酷刑罚的同时，增加一种残酷程度相当的刑罚，就意味着刑罚永远不能或者难以轻缓，不符合刑罚的发展趋势。我国死刑立即执行的废止，应当是纯粹的、彻底的。(13)张明楷.死刑的废止不需要终身刑替代[J].法学研究，2008，(02).不可否认，张明楷教授的理由非常具有说服力。试图通过与死刑相当的刑罚代替死刑本就不符合逻辑，好比用错误的方式去修正错误。站在这个立场，倘若我国废除了毒品犯罪的死刑，那么无期徒刑势必作为顶格刑来处罚毒品犯罪分子。但是我国的无期徒刑并不是严格意义上的“无期”，因为被判处无期徒刑的犯罪分子可以减刑、可以假释。最终可变无期徒刑为有期徒刑。当残酷、不人道的死刑也无法有效遏制毒品犯罪严峻趋势时，就不能寄希望于无期徒刑。在某种程度上，死刑也是一种不得已的“恶”。面对严峻复杂的毒品斗争形势，毒品问题肆意蔓延和毒品犯罪案件逐年增长的难题，没有找到合理有效的解决办法之前，保留死刑不失为良性选择。

(二)不属于“罪行极其严重”的犯罪

我国《刑法》第48条明文规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。而毒品犯罪是典型的非暴力犯罪，未达“罪刑极其严重”之死刑适用标准。(14)赵秉志、阴建峰.论中国毒品犯罪死刑的逐步废止[J].法学杂志，2013，(05).毒品犯罪不应属于“最严重的罪刑”。(15)何荣功.“毒品犯罪”不应属于刑法中最严重的罪刑[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版)， 2014，(01).毒品犯罪实质是非暴力的经济犯罪。(16)梅传强、胡江.毒品犯罪死刑废除论[J].河南财经政法大学学报，2016，(05).毒品犯罪并不具备成为刑事政策上的重罪资格。(17)李世清.毒品犯罪刑罚问题研究[M].北京：中国检察出版，2011年。

那么对“罪行极其严重”该作何种解释？对此，刑法学界并没有达成共识，每位学者对其的理解都不尽相同。有观点认为，“罪行极其严重”是犯罪性质、犯罪情节和犯罪分子的主观恶性极其严重。(18)高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善[M].北京：北京大学出版社，2012年。同时还应该考虑行为人的人身危险性。(19)张远煌.我国死刑适用标准的缺陷及其弥补方法[J].法商研究，2006，(06).也有观点认为“罪行极其严重”需要进行综合判断和全面解释。(20)陈兴良.死刑适用的司法控制——以首批刑事指导案例为视角[J].法学，2013，(02).其实，“罪行极其严重”在司法实践中不可能有具体化标准能够保证适用于所有死刑罪案。即使是一种罪的便于操作的死刑标准也很难制定。(21)储槐植.死刑司法控制：完整解读刑法第四十八条[J].中外法学，2015，(05).况且，“极其”是概念模糊、边沿宽泛的词语。该用语具有模糊性和不确定性，在适用时必定依赖于规范的构成要件要素，即依赖于司法工作人员的主观判断和价值判断。“罪行极其严重”也不应包含人身危险性，因为“罪行”指向的是作为犯罪载体的犯罪行为本身，而不是人身危险性。根据行为刑法与责任主义的要求，人身危险性因素不可能具有补足罪行严重程度之不足的功能。(22)劳东燕.死刑适用标准的体系化构造[J].法学研究，2015，(01).

立法与司法对“罪行极其严重”完全有可能做出不同的解释。从立法角度而言，罪行极其严重是一种事先的价值预测或判断，是一种抽象的、形而上学的抽象价值判断。其中可能包含了行为人的主观恶性、行为的客观危害程度、行为人所具备的人身危险性、行为的社会危害程度等等因素。从司法角度而言，“罪行极其严重”既是对立法所假定情形的具体实现，也是对立法中配置死刑标准的运用过程。司法工作人员通过对个案中具体情形的分析考量，综合全案客观事实，结合法律法规、刑事政策得出能否适用死刑的结论。

在没有统一明确的界定标准下，毒品犯罪是否属于“罪刑极其严重”的犯罪当然也不会有标准答案。不能仅以“罪行极其严重”作为取消毒品犯罪死刑适用的根据和理由。

(三)毒品犯罪属于无被害人的犯罪

赵秉志教授认为毒品犯罪属于无被害人的犯罪，对之配备死刑缺乏必要的报应根据。毒品犯罪的本质不是对特定被害人人身权利的侵害，符合无被害人犯罪的基本特征。(23)赵秉志、阴建峰.论中国毒品犯罪死刑的逐步废止[J].法学杂志，2013，(05).可以理解为毒品犯罪的行为人对自己的行为、行为所即将造成的后果有具体明确的认识，但是其自愿、自己决定陷入该风险中，而没有危及他人的人身安全。只是损害自己的身心健康。那么，这种自我决定权国家能否干涉？Weber认为贩卖毒品罪侵害的法益是不特定多数人的身体健康，由此被害人不能够行使自我决定权。(24)高巍.贩卖毒品罪的本质[J].云南大学学报(法学版)，2007，(01).但是这并不是否定了个人的自我决定权，也不是过度的家长主义，而是对风险分配原理的运用。认为贩卖者明知毒品存在的风险，但依旧将此种风险转移至购买者身上，从而损害了社会不特定人的身体健康。

国内外对无被害人犯罪的定义各抒己见，仁者见仁智者见智。对无被害人犯罪的概念和基本特征，赵秉志老师也并未在文中作出解释。概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚和理性地思考法律问题。(25)[美]E.博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2010年。有学者认为，无被害人犯罪的本质是没有造成法益的侵害。(26)彭勃.“无被害人犯罪”研究——以刑法谦抑性为视角[J].法商研究，2006，(01).我赞同此观点，正因为没有法益的损害，不符合构成要件的客观要求，所以无被害人犯罪被要求非罪化。

但是走私 、贩卖、运输 、制造毒品罪被明文规定在我国《刑法》分则条文中。纵然刑法学界对该罪名所侵犯的具体是何种法益有所争论，但其行为方式的确侵害了《刑法》所要保护的法益，其造成的行为后果值得《刑法》科处刑罚。也可以作如下理解：走私、贩卖、制造、运输的行为虽然没有特定明确的被害人，但其损害了《刑法》所要保护的社会管理秩序和国家毒品管制秩序。至于吸毒行为在我国本就不是犯罪行为，不具有刑事违法性，仅为行政违法行为。按照走私、贩卖、制造、运输毒品的社会危害性和侵害的社会管理秩序程度配置死刑，与我国的毒品犯罪形势相符。

结合文章第一部分“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪形势”和历年的毒品形势报告来看，我国目前并不具备废除毒品犯罪死刑的现实条件。但是死刑毕竟是剥夺犯罪人生命的极刑，应当慎用。在宽严相济刑事政策的指导下，发挥司法能动性来限制毒品犯罪的死刑适用是一种最优选择。我国已经通过确立刑事政策、发布指导案例、司法解释和会议纪要等方式，来着力限制毒品犯罪死刑适用。

三、毒品犯罪死刑适用的限制

(一)宽严相济刑事政策的指导

宽严相济刑事政策指出：“走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。”但同时强调要准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。法院对于罪行极其严重者(即可以适用死刑的人)和不可适用死刑的人在量刑时应坚持区别对待。具备依法从宽处罚情节的不能从严惩处，例如情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者具有法定、酌定从宽处罚的情节。为充分体现法院贯彻宽严相济刑事政策要求，依法适用刑罚严惩走私、贩卖、运输、制造毒品罪的立场，两高陆续公布了指导案例。

(二)指导案例的参照

两高发布的毒品犯罪及涉毒次生犯罪指导案例，对于各级法院在毒品犯罪案件中审慎判处死刑起到了类型化指导作用。指导案例对法官判案的指导作用，更为深入地讲，其实质是实现同案同判的关键举措。在刑事诉讼中，“同案同判”(treat like cases alike) 主要体现为量刑均衡或量刑规范化。(27)兰荣杰. 程序视野中的“同案同判”——以量刑为切入点[J].当代法学，2013，(04).而两高发布的指导案例对法官的量刑活动具有针对性和效率性。法官参照指导案例量刑一定程度上能够减少甚至避免量刑失衡的现象。例如朴某成、栾某涛贩卖、运输毒品案，到案后有重大立功表现，依法可以从轻处罚，对其判处死刑，可不立即执行；林某等人贩卖、运输毒品案，李某雪在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应依法减轻处罚。(28)法规应用研究中心编.最高人民法院、最高人民检察院司法解释与指导案例.刑事卷(第四版)[M].北京：中国法制出版社，2016年。司法实践中，各级法院参照两高发布的指导案例，在判处走私、贩卖、运输、制造毒品罪死刑时也格外谨慎。

图2 2008-2018年走私、贩卖、运输、制造毒品判处死刑案件数量统计表(29)数据来源于中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/，最后访问日期：2019年6月27日。检索条件为：案件类型——刑事案件；四级案由——走私、贩卖、运输、制造毒品；文书类型——判决书；判决结果——死刑；法院层级——全部。

(三)司法实践严格限制死刑的体现

对走私、贩卖、运输、制造毒品罪适用死刑的案件数量整体呈现上升趋势，但基本维持较为稳定的局面。从表1可以看出历年判处死刑的毒品犯罪案件数量比率并没有突破1%，最高的是2016年(达到了0.88%)。这也体现出严格审慎地决定死刑适用的毒品政策在司法实践得到了贯彻。

表1 历年判处死刑案件数量的百分比(30)数据来源于中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/，最后访问日期：2019年6月27日。

(四)其他限制死刑适用的措施

最高人民法院2007年收回死刑核准权是限制死刑适用的最好证明。2007年12月18日两高与公安部发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条强调，对可能被判处死刑的案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。该规定旨在兼顾毒品纯度的同时，限制死刑适用。2008年《大连会议纪要》对毒品犯罪死刑适用问题作出较为系统的规定。《纪要》强调，毒品数量不是毒品犯罪案件的唯一情节，在考虑是否对被告人适用死刑时要综合考虑各种因素。《纪要》对可以判处被告人死刑、可以不判处被告人死刑立即执行的情形，作了非穷尽式列举。2015年《武汉会议纪要》中强调审判工作中应当继续坚持依法从严惩处毒品犯罪分子的指导思想，充分发挥死刑对于预防和惩治毒品犯罪的重要作用。但是同时指出要严格审慎地决定死刑适用，确保死刑只适用于极少数罪刑极其严重的犯罪分子。

讨论毒品犯罪死刑存废时，必须结合我国毒品犯罪的国情，这是不能忽视的一点。我们需要看到司法机关为限制死刑做出的努力、取得的成效。不能一味追求国际化趋势而漠视毒品犯罪带给社会和国家的危害。正如文章开篇所言，废除死刑是不可阻挡的趋势。我国保留毒品犯罪死刑制度，不仅仅是因为其有威慑力，还因为死刑的存在对我国乃至世界毒品的走势都会产生影响；同样也是民意在经验层面的反映。(31)莫洪宪.毒品犯罪死刑制度的发展与国情[J].法治研究.2012，(04).我国废除毒品死刑制度需要同时具备国际、国内条件。正处于毒品治理攻坚期的我国断不可贸然废止毒品犯罪的死刑适用。