三权分置背景下土地经营权法律属性思考

王 珺,汪 莉

(安徽大学 法学院,安徽 合肥 230601)

一、明确土地经营权法律属性的必要性

(一)土地经营权独立的价值

自新中国成立以来,我国农村土地的所有权与使用权经历了从统一到分离、从强调物的所有价值到强调物的利用价值的过程。但在农业现代化不断推进、农村产权市场机制不断完善的迫切需求下,“两权分离”产权结构体系很难再满足要求。自2013年起历年的中央农村工作会议、中央“一号文件”等逐步明确了 “三权分置”的政策地位,“三权分置”逐步成为农村土地产权制度改革的重要一环。[1]58

我国农村土地的所有权制度是社会主义公有制的重要基础,其地位不可动摇。因此,激发农村产权价值主要依靠扩大农村土地使用权的权能,“三权分置”制度改革下,土地经营权的身份性得以剥离,财产价值属性进一步彰显,“三权分置”改革是实现农业适度规模经营与农村土地产权交易市场化发展的重要助力。按照我国目前的制度设计,土地承包经营权的主体原则上是集体经济组织内部的成员,而土地经营权由于不再受到身份的限制,主体范围得以扩大,呈现出多元化的特点。新型农业经营主体将会因此获得更多的发展机会,土地流转实现农业生产规模的扩大,农地产权的融资功能破解了农地发展资金短缺问题。土地经营权独立的财产价值为农村产权交易市场的构建及农村商业性金融的发展指明了方向。2014 年中央“一号文件”指出,在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权,放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。2015年,全国232个地区开始进行农村承包土地的经营权抵押贷款试点,探索土地经营权财产价值发挥的有效机制。

(二)土地经营权法律属性不明的现实困境

土地经营权通过市场流转与抵押融资,可以有效解决现代农业发展的资金短缺问题,但是由于土地经营权的法律属性没有得到明确的界定,其经济效用功能难以发挥。首先,可能会导致土地经营权市场流转不畅。新型农业经营主体在获得及流转土地经营权时受到诸多限制,由于法律属性未进行有效界定,其权利的边界模糊不清。在土地经营权流转纠纷案件中,法院由于缺乏法律依据对具体案件的判决上易出现较大的差异性,有损法律的权威性。其次,土地经营权作为一项新型权利,是否可以作为抵押物融资贷款存在争议。土地经营权抵押“名不正言不顺”,农户与新型农业经营主体的权利不能得到法律的有效保护,流转、抵押土地经营权的积极性受到影响,作为抵押权人的金融机构贷款的积极性也普遍不高。再次,土地经营权需要法律的保护,但在依法维护土地经营权的同时,集体经济组织的土地所有权、农户的土地承包经营权也需要得到合理保护。农村集体经济组织作为权利主体存在虚化现象,但土地经营权一般都落实到具体主体,如果土地经营权的权利属性没有得到有效界定,很有可能会造成对集体土地所有权的侵犯,而这种发展趋势与我国的社会主义基本属性是相背离的。最后,随着农村土地产权改革的不断深化,农村产权交易市场的构建与完善使商业资本不断融入到农村土地产权之中。当有外部利益介入时,新型农业经营主体与承包农户之间可能会产生冲突,任何一方在产生利益受损感受后都可能会导致土地经营权流转、融资积极性的降低。[2]

因此,明确土地经营权法律属性是实现土地经营权流转、抵押的前提条件,也是构建新型农业经营体系、发展现代农业的基础。[3]

二、学界关于土地经营权属性的争论

自“三权分置”的农村土地产权制度改革提出以来,如何将土地经营权这一政策性概念上升为法律概念,学者提出不同的观点,主要的观点可以分为四类:第一类“物权说”认为土地经营权是用益物权,是经营权人对集体所有土地享有占有、使用、收益的权利;第二类“债权说”则基于经营权产生于土地流转合同而将土地经营权认定为债权;第三类“总括权利说”将农地经营权定义为包含多种权利的权利束;第四类“两权说”根据土地流转形式对农地经营权作出了类别的划分。

(一)学界观点综述

1.物权说

“物权说”认为农地经营权是用益物权,是经营权人对集体所有土地享有占有、使用、收益的权利,土地承包经营权人行使其权利而设定的次级用益物权,是一种权利用益物权。[4]持物权论的学者们认为应当积极回应“三权分置”的政策导向,在现行法律中增加一项用益物权——农地经营权,以实现对承包土地的独立占有、使用、收益权能。[5]肖卫东等认为土地经营权是从土地承包经营权中分离出来的能够进行市场交易、具有使用价值和交换价值的权利用益物权;“三权分置”是对集体土地所有制下的土地产权结构的重构,建立了双层“母权与子权”“基础权利与派生权利”的产权关系。[1]60蔡立东等认为土地经营权派生于农户承包权,是土地承包经营权人基于处分行为设定的独立用益物权;土地经营权与农户承包权虽均为用益物权,但存在一定的层次结构,承包权与经营权可以被构建为“用益物权——次级用益物权”结构体系。[6]

2.债权说

基于土地经营权难以纳入当前物权法体系之中,有学者提出了“债权说”的观点。持这一观点的学者们认为,经营权人与承包权人是一种债权法律关系,更多地受《合同法》约束,经营权产生于土地流转合同,是意定的债权而非法定的物权。李伟伟等认为土地经营权是产生于土地经营权流转合同的债权,从对抗性、转让期限、转让性及权利内容等多个方面来看,其性质均表现为债权而非物权,且基于“一物一权”原则,在土地承包经营权已经是用益物权的情况下不能再设立土地经营权为物权,土地经营权的物权化趋势并不能改变其债权的本质。[7]赵鲲等认为土地经营权是基于承包方与经营者签订土地承包经营权流转合同产生的,其权利义务的具体内容由双方根据合同约定,将其设定为债权,通过强化租赁权的方式来保障经营权主体的合法权益，但他对于土地经营权的抵押融资则持保留态度。[8]

3.总括权利说与两权说

除物权说与债权说外,还有一些学者对农地经营权作出了其他独到的解读。高飞认为“三权分置”背景之下分置出来的经营权并非具体化的单一权利,而是包括土地承包经营权在内的各种农地使用权的总称,构建体系化的农地使用权才是提高农地利用效率的关键。[9]这种观点认为目前对于农地“三权分置”的内涵解读存在偏差,“三权”实际上应当是所有权、成员权和农地使用权,而农地使用权不仅包含目前的土地承包经营权,还需要将集体土地使用权、宅基地使用权等都囊括在内,即所谓的“总括权利说”。还有学者持有“两权说”的观点,认为基于现行《农村土地承包法》第37条的规定,经营权的性质因土地流转形式不同而不同,“确权确地”形成的土地承包经营权分离出的经营权具有债权性质,而“确权确股不确地”的土地承包方式创新视阈下分离出的经营权则具有物权性质。[10]

(二)分析与评价

权利用益物权论其优势在于可以一定程度上保持物权法体系的延续性，物权说的各种解读将农地经营权在一定程度上融入了我国现行的法律体系中。将土地经营权界定为债权很好地从土地经营权产生的角度揭示了土地经营权的本质,土地经营权基于土地流转合同的意定产生,意定本权的属性决定了其债权本质。无论是将土地经营权划分为物权还是债权均存在着一定的争议,而“总括权利说”与“两权说”对土地经营权的基本属性划分作出了一定的突破,对“三权分置”的内涵重新作出了诠释。

上述四种观点均具有一定的可取性,但是在法学逻辑上存在一定的瑕疵,且被传统二元财产理论“一叶障目”,不能很好地揭示农地经营权的本质属性。“总括权利说”否定了“三权分置”的历史缘由。我国农地之所以出现“两权”到“三权”的转换,从某种意义上来说就是为了厘清农村土地产权中各项权能的具体内容,经营权与承包权分置并行使农地不仅可以发挥使用价值而且还能更好地发挥交换价值。“两权说”则将经营权复杂化,按照不同的土地流转方式来确定经营权的属性,无端地将问题复杂化,造成同样的农地经营权出现不同的法律属性,“同名异权”使农村土地产权问题更加复杂。“物权说”与“债权说”的观点看似旗帜鲜明,均是以承认农地经营权是一项可以流转的财产权利为前提的,且认为从“三权”中分离出来的经营权不涉及主体身份的限制,但是这两种观点均不能很好地概括土地经营权的法律属性。债权论的观念下经营权抵押不能有效融入现行法律,而物权论则不符合《物权法》规定的一物上不能设立同一属性的两个用益物权的规定。当前的物权法框架和体系难以兼容土地经营权。从实然的角度来说,它的产生过程与债权的生成过程相近,但其实际的属性却已经具备了物权的各项特征,其物权化成为政策和实务的需求,但从立法论的角度来看,又不宜将其纳入物权体系。

三、土地经营权属性界定的法律障碍

(一)民法二元思维困境

我国《物权法》秉承大陆法系传统,维持着物权债权二元化的财产权利结构。通说认为:财产权是以财产利益为客体的民事权利,它可以分为物权与债权。[11]《物权法》所称“物权”,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权;而“债权”,学界通常将其界定为“得请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利。”[12]

严谨的德国式思维使我国的民事财产权利体系结构更富有美观性。不过对体系的过度强调难免会出现矫枉过正的弊端,特别是“非物即债”的“二元思维”在解决土地经营权定性问题上显得捉襟见肘。在民法“二元思维”下,任何财产权要进入民法体系,必须先“定性”,只能选择物权或者债权二者其一,物权、债权在此时处在一个非此即彼的绝对对立状态。如果某种权利在物权和债权之间选择不能“站队”,则无法被纳入到现有民法体系之中。土地经营权便是因此不能“落户”而沦为“黑户”。

土地经营权在“落户”的过程中陷入了两难的境地,如果将其定性为物权,则与“一物一权”理论冲突。在农地上已经有了一个以占有为权能的承包权,再设定一项仍以占有为前提的物权性权利,逻辑上会出现矛盾。而如果将其纳入债权,则“三权分置”改革不再有任何意义,因为承包权上原本就可以设立债权性的租赁权来实现流转,没有必要通过设立经营权来实现。“三权分置”政策目标在于提高农村土地的财产价值、盘活农村土地、激活农村土地市场。债权属性的土地经营权由于不具有对世性,流转融资的价值难以有效发挥,而且债权的担保方式只有质押而没有抵押选项,将其纳入不动产统一登记显得牵强附会。因此,传统二元财产权利结构体系面对土地经营权这一重大理论与制度创新陷入了左右为难的窘境。学术界目前的观点仍然主要停留在对土地经营权物权债权属性的争论之上,无法形成共识。但是,如果在思维方式上能够作出根本转变,跳出物权债权绝对对立的窠臼,将会为土地经营权的基础理论提供更好的发展方向。

(二)土地经营权法学概念的缺位

王伯琦先生曾说:“我们现阶段的执法者,不论其为司法官或者行政官,不患其不自由,唯恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,唯恐其没有概念。”[13]法学概念对于法律体系的完整性及演绎推理的严谨性是不可或缺的。三权分置的推进与完善离不开对土地经营权概念的界定。

农村土地“三权分置”改革自实施以来,其解读更多地来源于经济学。从政策设计的过程来看,官方试图对土地经营权的概念进行界定。国务院发展研究中心农村经济研究部部长叶兴庆在表述中指出了经营权的独立性,认为经营权是一定期限内对土地的实际控制权;[14]农业部产业政策与法规司司长张红宇在其表述中将土地经营权定义为一种具有多重权益的权利,是包括经营、收益、入股、抵押等权能的一项权利,这些表述揭示的是土地经营权的经济学属性。[15]土地经营权目前还没能上升为法学概念,在此问题上经济学界概念体系与法学概念体系没有形成良好的衔接,导致“三权分置”改革中的承包权、经营权在法学学科的现有概念体系中缺乏现成的对应概念。概念的模糊对于权利边界的划分、主体权利的行使均产生了极为不利的影响。

四、土地经营权法律属性的探析

(一)二元思维模式的根本转变

1.理念的转变

思维是探索与发现事物的内部联系和规律性的手段,是认识过程的高级阶段。思维模式的转变是人类认识水平不断提升的重要体现。因此,对不能适应经济发展水平的传统二元财产权利体系的突破具有历史必然性。随着对事物本质认知的不断深入,非此即彼、非是即非的二元思维模式将逐步被三元思维甚至是多元思维模式所替代。思维模式转变的价值使其在法学乃至所有社会科学的发展中处于不可或缺的地位。

从股权的法律属性界定中,我们看到了学界对权利属性二元思维的突破。在股权形成与发展的初期,学界对于股权究竟属于所有权还是债权产生了激烈的冲突,而新型财产权利的界定模式则成为解决这一问题的最终突破。[16]股权代表了物权的静态占有向价值的动态收益的转化,这也是其区别于传统民法的所有权或债权自身特征的根本所在。而这一突破过程对于土地经营权法律属性的突破具有重要的启发意义。

财产权利二元思维模式并非完全不能撼动,当出现新的财产权利类型时,就需要进行思维模式的转变。土地经营权具有物权与债权的双重属性,如果能在思维模式上有所突破,将能够更好地保留土地经营权权利内容的完整性。

2.技术的改进

从立法技术上来说,需要突破二元思维的桎梏,以开放的思维看待土地经营权。既承认土地经营权的物权属性,实现土地经营权的有序流转、抵押,充分发挥其财产价值;又承认土地经营权的债权属性,避免双层权利体系构建可能造成的混乱,实现土地经营权追本溯源的合理性。

法律本身并非完美无缺,而制度的改革也仅仅是一个趋于完善的过程。王泽鉴先生在论述法律漏洞的过程中,将法律的建构比喻为砌墙工程,墙壁随着风雨的侵蚀可能会出现缺损,法律亦然,法律随着时代的发展与进步会出现不同程度的缺陷与不足,但是由于法律内在的安定性价值追求要求不能朝令夕改,法律修改需要成熟的立法技术与合适的立法时机,因此,通过法律漏洞填补来解决法律规定不完善的问题不失为一种有效的处理方式。[17]

具体到土地经营权的问题上来说,《物权法》《土地管理法》等相关法律的修改并非一朝一夕可以完成,土地经营权的发展处在不断趋于完善的过程中,对这些法律的修改也应当是在不断推进的。目前,土地经营权尚未纳入民法权利体系,可以采取法律漏洞填补的方式对土地经营权类推适用用益物权的相关规定,实现土地经营权的有序流转与抵押融资。待具备立法的条件与时机时,再通过修改《物权法》《土地管理法》等相关法律,将土地经营权纳入现行的法律体系。但土地经营权的属性终究有别于用益物权,在现行权利体系下构建新型权利成为必然的趋势。

土地经营权需要一定的过渡时间,在这个阶段中土地经营权流转、抵押的频率不断提升,立法条件也在趋于成熟,但法律的修改不能一蹴而就,需要长时间的积累。因此,对于《担保法》《农村土地承包法》《物权法》等法律中相关规定的修改需要提上日程,逐步实现从“两权分离”到“三权分置”的转变,进一步确定“三权分置”的格局,以立法的形式明晰三种权利的区别与联系,明确承包土地经营权的主体、经营的范围与期限,并将土地经营权纳入现行的法律框架内,从而推动实践工作的进一步展开。

(二)土地经营权的概念与运行

1.概念界定

笔者认为,土地经营权可以被界定为产生于土地承包经营权的具有独立地位的高度物权化的新型财产权利。

首先,土地经营权产生于土地承包经营权。“三权分置”与“两权分离”一脉相承,换言之,“两权分离”制度是“三权分置”产生的基础与前提,两种制度的关系是循序渐进的。因此,土地经营权并非直接来源于土地所有权,而是由土地承包经营人设定的。土地经营权的分离平衡了土地承包人与新型经营主体之间的利益。土地经营权派生于土地承包经营权,土地承包经营人固有的土地权益不会因为土地经营权的产生而减损,仍然保留了原有的土地承包权,流转出去的土地经营权还可以为农户带来收益,充分发挥了农地的价值。新型农业经营主体的权利来源于土地承包经营权,原权利人必须保障其权利的行使,权利的安定性使新型经营主体获得土地经营权的积极性更高。

其次,土地经营权是一项财产权利。“三权分置”背景之下,土地承包权仍然承载着政治与社会保障功能,而土地经营权则摒弃了这些功能,作为一种财产权利实现流转、融资功能。[18]“三权分置”制度真正实现农地政策对效率与公平的兼顾。一方面,土地经营权致力于扩大农业生产规模,将土地经营权集中于新型经营主体手中实现规模化农业,有利于农业生产效率的提升,符合我国农业大国粮食产量的基本要求;另一方面,农民与集体经济组织所享有的土地权益得到了进一步的加强,农村土地权益更多的落到实处,一定程度上减轻了城乡二元化的弊病。

最后,土地经营权具有高度物权化的特征。土地承包经营权分离出土地经营权的主要目的在于实现农村土地权利的市场流转从而实现对土地使用价值与交换价值的兼顾。因此,派生于土地承包经营权的土地经营权具有占有、使用、收益的权能,可以自由流转、抵押。但是从生成逻辑上看,土地经营权并非是用益物权,所有权上已经设定有一个用益物权,在其上再设定一个用益物权,权利的客体实际上是相同的,不符合“一物一权”原则。因此,土地经营权具有物权的属性,但与物权有着根本的区别。

2.权利运行

土地经营权的有效流转与融资抵押建立在完善的确权工作基础之上。目前土地承包经营权确权颁证工作已基本完成,但在确权工作中存在土地四至边界不清、农户由此引发矛盾冲突多、纠纷难以解决、确权工作步履维艰、登记土地四至边界数据没有精确的参照物为标准等问题。土地经营权是在土地承包经营权基础上形成的,土地承包经营权产权界定的清晰与否直接关系到土地经营权的产权界定。著名的经济学理论“科斯第一定理”中指明了产权清晰界定是公平交易市场有效流转所依赖的制度条件,[20]而《物权法》中也明确规定了所有权、使用权不明或者有争议的财产是不得设立抵押的。因此,土地经营权确权的技术问题将会是农地经营权抵押制度构建的重要关隘。

根据《农村土地承包经营权登记试点工作规程(试行)》(农办经[2012]19号)文件的规定,土地承包经营权登记簿以户为单位,多个承包地块一并登记,采取人的编成主义编制。由于承包土地具有细碎化的特点,采取这一模式能够降低编制成本,且编制体例更为简明,避免一户持有多个证书。但由于“农地三权分置”政策的施行,需要在土地承包经营权之上设立土地经营权,并对土地经营权确权颁证。以户为单位的土地承包经营权编制体系显得不合时宜,土地经营权如采取人的编成主义将会使确权登记失去公示的价值。特别是在部分山区,地块细碎化现象明显,抵押权人在查询某一地块上的经营权是否存在抵押时存在较大的障碍。考虑到由于土地承包经营权的确权工作已基本完成,在短时间内对其进行重新调整的可能性也不大。因此在土地经营权登记过程中要注意吸取相关经验教训,实现土地经营权登记编制体系与不动产登记编制体系的有效衔接。

土地经营权的有序流转和抵押融资离不开高效的流转方式。从中部地区的发展情况来看,仅有湖北与安徽两省建立了相对完善的农村土地产权交易三级平台。山西、河南与江西三省的农村土地产权交易平台处于起步阶段,层级结构尚未完善。而湖南则处于最为滞后的状态,仅建成岳阳农村综合产权联合交易所。[21]建立完善的农村产权交易平台显得尤为急迫,农村产权交易平台的建立首先需要明确交易平台的属性,确定主管部门与责任部门,并逐步扩大产权交易的市场化程度,建立全国联动的农村产权交易机制。

五、结论

“三权分置”制度实现了农村土地产权权能的分工与细化，土地经营权不再承载政治功能与社会保障功能，而是作为一项纯粹的财产权利发挥其应有的财产价值属性。这一政策对于实现农业的适度规模化经营，充分发掘农业生产潜能具有重要的意义，但是作为新型权利的土地经营权面临着法律属性界定不明的问题，严重影响了其正常的流转与融资。从法学角度界定土地经营权的概念，探析其法律属性迫在眉睫。本文在分析学界研究的基础之上，尝试突破传统民法“非物即债”二元思维的桎梏，将土地经营权界定为一种高度物权化的新型财产权利。并在此基础之上对其运行作出明确设计，从实践出发，提出完善土地经营权登记制度以明确产权，建立交易平台凸显土地经营权财产价值等具体建议。土地经营权以高度物权化的新型财产权利形态既可以通过修改相关法律将其纳入权利规范体系之中，亦通过新型权利规则制定的灵活性提升了土地经营权实际运行的丰富度，具有重要的理论和实践价值。但由于本文的设想较为初步，土地经营权作为新型财产权利的具体规范需要学界的进一步探讨，仅以本文抛砖引玉。