话说新版《机动车维修管理规定》之黑名单制度（二）

南京市汽车维修行业管理处 黄学宁

3 对黑名单制度的法律控制

黑名单制度本身具有侵益属性，例如作为过程性的公布行为和惩戒行为存在着侵犯行政相对人与（或）行政相关人（社会公众）的现实可能性。因此黑名单制度不能游离于法治之外被任意地创设与实施，应当在行政过程论的指引下构筑一个系统性的法律控制机制，具体包括创设准据、适用范围、程序规范和救济机制建立等4个方面。

3.1 依据控制：黑名单制度的创设准据

创设失范之矫正，是黑名单制度面临的首要难题。实践中，黑名单制度的创设较为混乱，有的具有国家法律的明确依据，如依据我国《环境资源保护法》第54条第3款的环保黑名单、依据我国《安全生产法》第75条的安全生产黑名单等；有的具有行政法规的依据，如依据我国《营业性演出管理规定》第49条第1款的表演者黑名单；有的具有规章的明确规定，如严重违法失信企业黑名单、拖欠农民工工资黑名单等。正是这种创设失范导致黑名单制度陷入了泛化与滥用危机。

黑名单制度应当以“法律、行政法规”为创设准据。首先，从整体视角看，作为复合型行政活动方式的黑名单制度具有侵益属性，其创设应当受到我国《立法法》第8条（由法律制定）和第9条（由行政法规制定）的约束。其次，从过程视角看，黑名单制度的惩戒行为性质上是行政处罚，属于我国《行政处罚法》第8条第7项的“其他行政处罚”，因此黑名单制度的创设应当与行政处罚种类的创设依据协调、衔接，即由法律、行政法规制定。当然，在遵循“法律、行政法律”创设准据的基础上，为保证施行效果，可以通过规章、行政规范性文件的形式对其作进一步细化。

3.2 内容控制：黑名单制度的适用范围

若创设准据的控制旨在破解形式合法性欠缺的难题，那么适用范围的控制则应当置于更高标准的实质合法性框架中进行，即在遵循合法性的基础上，着重对合理性的追求。黑名单制度在实践中应用的广度和深度，一定程度上取决于其适用范围的宽窄程度。反之，如果对适用范围不加控制，则可能致使黑名单制度陷入泛化与滥用危机。对黑名单适用范围的控制，可以从适用条件和适用对象2个层面具体展开。

（1）依照运行过程的不同，黑名单制度的适用条件包括纳入黑名单的条件、公布的条件和惩戒的条件。实践中，因缺乏过程性思维，适用条件的设置过于宽泛，且三者之间缺乏必要的层次区分。笔者建议，适用条件的控制应综合考量当事人行为违法程度和黑名单制度不利后果的严重程度2个因素。就前者而言，应当将尚未达到违法标准情形（如受道德谴责的行为、市场能自我调控的行为）排除在适用条件之外；就后者而言，与列入行为相比，公布行为和惩戒行为对行政相对人产生的不利影响更为严重，故对公布的条件和惩戒的条件应当采取更为严格的控制。

（2）依照对象的不同，黑名单制度实际包含着作用于自然人和作用于组织2种情形。目前的实践中，黑名单制度适用范围并未因对象的不同而作相应的区分。从立法保护上看，与组织信息相比，自然人信息的保护条件更为严格，如搜集自然人信息应以自然人同意为前提，且不得搜集自然人的收入、存款、有价证券、商业保险、不动产的信息和纳税数额信息，禁止搜集自然人的宗教信仰、基因、指纹、血型、疾病和病史等信息。从权利的类型及重要性上看，专属于自然人的人格尊严权处于权利体系的核心圈，原则上不得限制，除非存在更为重要的利益，且必须有严格的克减条件。有鉴于此，黑名单制度适用范围的控制应体现自然人与组织的区分，且对自然人应采取更严格的标准。

3.3 过程控制：黑名单制度的程序规范

法治的实现离不开规范的程序。程序是连结法律决定从幕后走向前台的纽带，“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”可见，黑名单制度的程序性控制意义非凡。由于黑名单制度是以一定程序安排将4种阶段行为（拟列入行为、列入行为、公布行为和惩戒行为）连结一体的复合型行政活动方式，因此其程序性控制，既要从宏观层面把握各阶段行为之间的程序规范，又要从微观层面考量单个阶段行为的程序规范。就行政活动合法性及相对人权利保护的重要程度而言，其应当着重体现在以下4个方面。

（1）事先告知相对人，并听取其陈述和申辩意见。实践中，并非所有的规范性文件都规定了在纳入黑名单前必须事先告知相对人的程序性规定。此外，对外公布前应当告知相对人的程序性规定在既有的规范性文件中鲜有提及。因此，基于正当程序的要求，以及充分保障行政相对人知情权的双重考量，在列入黑名单前、对外公布前及联合惩戒前都应当告知相对人，并认真听取其陈诉与申辩的意见。

（2）行政决定送达相对人，并告知其救济权利与途径。黑名单制度包含着3种终局意义的阶段行为，即以“列入决定”呈现的列入行为、公布行为和惩戒行为，因此，基于行政行为合法性的要求，以及行政相对人权利保障的需要，应当将正式的决定送达相对人，并告知其救济权利、相应的救济途径及截止期限。

（3）听证程序。黑名单制度中的惩戒行为在性质上是行政处罚。从我国《行政处罚法》第42条（听证制度的适用范围）的字面上看，作为“资格罚”“人身罚”的惩戒行为不符合听证的要求。不过，听证程序的适用范围的扩大在学界已达成共识，且得到了最高人民法院的确认。因此，应当赋予被告知要列入黑名单的行政相对人申请听证的权利，即在作出惩戒行为前告知相对人有申请听证的权利，若当事人申请听证，应当组织听证。

（4）中止性程序。鉴于黑名单制度公布范围的广泛性，以及惩戒程度的严重性，倘若行政机关错误地将行政相对人列入黑名单，势必对行政相对人造成不可逆转的精神伤害和经济损失（如失去招投标资格、禁止贷款等），因此，经由行政相对人提出申请，且行政机关基本认可的情形下，可决定暂时性的撤回黑名单的公布，中止惩戒措施，待行政机关核实所有事实后再行作出最终决定。

3.4 结果控制：黑名单制度的救济机制

“有权利必有救济”的权利救济理论是对行政行为设定救济制度的理论依据。经由权利保障的路径，建立全面覆盖且行之有效的黑名单制度救济机制，是对其结果上的控制。黑名单制度的救济既包括异议、行政复议等行政机关内部救济机制，又包括外部的司法救济机制。这里重点分析司法救济机制，并依照行政过程论的指引，分别对拟列入行为、列入行为、公布行为和惩戒行为4种阶段性行为进行分析。

（1）虽然拟列入行为中存在着旨在事先告知相对人，并听取其陈述与申辩意见的外部行政程序，但其本质上是列入行为的准备行为，尚未对当事人的权利与义务产生实际影响，依照行政成熟理论，拟列入行为应当排除在司法审查范围之外。

（2）列入行为包括有“列入决定”和无“列入决定”两种情形。就有“列入决定”的列入行为而言，其性质上是具体行政行为，按照我国行政诉讼法受案范围的规定，应当纳入司法审查的范围；就无“列入决定”的列入行为而言，其性质上是内部行政行为，应当排除在司法审查范围之外。

（3）公布行为可分为面向当事人的公布行为和面向社会公众的公布行为。就面向当事人的公布行为而言，学理上其性质属于行政事实行为，应排除在司法审查之外，但存在例外的情形，如根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第1条的规定，若当事人以公布行为侵犯其个人隐私为由提起行政诉讼，法院应当受理。再如，根据我国《行政诉讼法》第12条（受案范围）第8款的规定，若当事人以公布行为侵犯其名誉权等人身权利为由提起行政诉讼，法院则不得拒绝审判。就面向社会公众的公布行为而言，学理上其性质属于行政事实行为，因不存在上述两种例外情形，应当排除在司法审查范围之外。

（4）惩戒行为性质上是行政处罚，学理上属于“资格罚”“人身罚”，根据行政诉讼受案范围的规定，其应纳入司法审查范围。同时，法院经审查认定惩戒行为“显失公正”的，可根据我国《行政诉讼法》第77条直接作出变更判决。

4 黑名单制度的性质定位

立足于黑名单制度信用约束与惩戒这一核心功能定位，其性质可主要从以下3个方面来进行考察定位。

4.1 黑名单制度是信用信息共享制度

（1）作为信用信息集成机制，简化了信用信息流通模式。黑名单制度能够将日常化、碎片化、零散性的监管信用信息进行系统性的集成化处理，达到信用信息整合的“模块化”与传递的“精细化”“规模化”效应。一方面，在传递成本方面，基于信息的有效整合，节约了信息受众个体信息收集与判断的成本，使得信用信息获取更具“可得性”与“便利化”。另一方面，在传递速度方面，模块化、集成化的传输方式大大提高了信用信息流通效率，使得信用信息获取更具“快捷性”。同时，信息被贴上了政府信用的标签，更加具有权威性与公信力，能够省却社会公众与其他监管主体判断、验证信息的环节，加速信用信息的传播流动，大大减少信用信息传递扭曲问题的发生，增强信息传递的“共识性”。

（2）作为信用信息公开机制，放大了信用信息效用功能。一方面，在行政监管层面，黑名单制度的运行，有利于打破监管信息壁垒，促进监管信息资源交流共享。相关行政监管主体可以基于黑名单制度所传递的信用信息，进一步补强信息地位，提升行政监管能力。另一方面，在社会公众参与层面，透明公开的信用信息平台，有利于社会公众穿透因行业、专业技术壁垒而形成的信息屏障，克服自身认识障碍，改变自身信息劣势地位，更加深入无障碍、低成本地了解被监管对象守法状况，正确评价被监管对象信用等级，从而更加理性、主动地采取与被监管对象的交往行为策略，同时更富有效率地积极参与行政监管，充分激发社会监督功能。

4.2 黑名单制度是信用体系培育制度

（1）作为信用约束机制，反向倒逼被监管对象行为自律。社会信用体系的培育是一个持续、漫长的演进过程，单单依靠市场自发生成的力量不足以建立起完善的社会信用体系，社会信用体系建设还必须借助于政府主动介入的力量。黑名单制度，就是一种典型的政府主导构建模式下的社会信用培育制度。作为违法典型公示机制，黑名单制度具有威慑预防性功能，其威慑预防性功能主要是通过反面典型事例的公开警示来实现。信息的及时披露，能够引发社会公众对于被监管对象信用的否定性评价，而这种信用否定性评价又极易对被监管对象与社会公众进行再次交易造成障碍，从而使得被监管对象容易失去合作伙伴，丧失交易机会。因此从理性角度考虑，被监管对象只有遵纪守法。从综合功效来分析，黑名单制度的有效运行，有利于推动生成一种反向倒逼被监管对象自律的监管机制，让被监管对象因守法过程而提升自身信用度的同时，也一并享受到黑名单制度的正向守法激励。

（2）作为信用公示机制，动态揭示被监管对象守法状态。黑名单制度在彰显信用评价与信用模型塑造功能的同时，其修正、退出等信息更新机制所蕴含的信息动态更新功能，促进了常态化、制度化信息动态披露机制的构建。社会公众和行政监管主体可以通过具有公信力的官方信息公开平台，非常方便、快捷地从权威渠道获取被监管对象动态违法行为信息，有利于穿透被监管对象的“面纱”，精准全面地认知被监管对象，最终形成“世人皆知”的透明监管环境。基于黑名单这样一种简明的信用工具，可以向行业协会、社会组织、金融机构、第三方征信机构及公众揭示被监管对象的信用状况，并为扮演重要角色的治理主体推荐相应的行动框架。

4.3 黑名单制度是信用法律责任差异化制度

（1）作为法律责任机制，体现了责任附加效应。黑名单制度运行所产生的责任效应具有“附加型”特点，主要体现在2个方面：一方面，违法信息集中公开披露，给被监管对象信用直接带来了贬损，间接地增加了被监管对象的违法成本；另一方面，被监管对象被纳入黑名单后，其通常还要受到未来权利受限、资本市场权利受限等额外的附随惩戒与处理，因而，体现了一种额外的惩罚性法律责任。

（2）作为责任附加机制，体现了责任连锁效应。黑名单制度的运行所产生的惩戒功效具有“面线结合式”特点，主要体现在2个方面：一方面，将惩戒的领域拓展到了其他相关管理领域，实现了与其他监管领域的关联综合治理；另一方面，黑名单制度着力于面向未来风险预防，被监管对象先前受惩戒的效果也具有了辐射效应，惩戒效应也将从现在延伸到未来，延长规制惩戒线，形成惩戒的后续“紧箍咒”效应，将来一旦条件成熟，后续附加的惩戒效果就会显现，从而从线的角度体现出了连锁性责任要求。

4.4 黑名单制度的法律性质

关于黑名单制度的法律性质，有的观点认为，惩罚性黑名单在法律性质上可归为处罚类具体行政行为；警示性黑名单在法律性质上最接近行政指导行为；备案类黑名单，属于一种特殊性质的内部行政行为；普法类黑名单，不应认定为具有法律效力的行政行为。有的观点认为，行政机关公布黑名单的行为具有行政处罚、行政强制执行、行政指导、行政许可监督及行政信息公开等性质，具有多重法律属性。有的观点认为，黑名单制度是政府的一种新的监管形式（手段）。有的观点认为，黑名单制度属于未被类型化的具体行政行为，但不属于行政处罚，而属于新型行政管理方式，同时它具有信息公开的特质。政府把违法经营者列入黑名单并向社会曝光，会降低经营者的商业信誉，并对被列入黑名单的经营者依法予以限制或禁入，实则限制或剥夺了经营者作为市场主体的经营自由（权利），进而会影响消费者的选择权、隐私权、名誉权等权利。有的观点认为，黑名单制度涉及信用减等，是一种广义的责任形式。因此，黑名单制度的法律性质不能一概而论，应区分黑名单的类型。公开的黑名单、限权的黑名单，对黑名单者的权利产生不利后果，其法律性质属于法律责任；不公开的黑名单、不限权的黑名单，对黑名单者的权利不产生不利后果，其法律性质属于监管手段或防范措施。

4.5 黑名单制度的价值

黑名单制度的主要威慑力在于，对违法失信者记录在案，公开曝光，限制甚至剥夺其权利（资格），让违法失信者付出沉重的代价。有的违法者不怕罚款但怕曝光，有的违法者不怕曝光但怕权利受限，足见黑名单制度的比较优势。同时也昭示：当违法成本大于收益时，人们就有守法的激励。具体而言，经济法语境中，黑名单制度的价值在于：可以加大经营者违法、失信的成本，有效遏制机会主义行为，增强法律的威慑力，激励经营者守法、守信；对政府而言，可以提高监管市场的效率，降低监管的成本，提高监管的收益，增强执法的效果；对经营者而言，对“问题客户”（消费者）实施黑名单制度，可以节约交易成本，降低交易风险，提高经营收益。概言之，黑名单制度是集记录、公示、惩处于一身的综合性惩戒规则，具有独特的制度价值。

5 黑名单制度的现实困境分析

近年来国家在政策层面上加速推进了社会信用体系建设，国务院《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020年）》（国发[2014]21号）提出“在现有行政处罚措施的基础上，健全失信惩戒制度，建立各行业黑名单制度和市场退出机制”的总要求。特别是国务院分别于2017年9月22日、2018年7月28日作出了《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发[2017]46号）和《关于取消一批行政许可等事项的决定》（国发[2018]28号），在通过这两个决定取消63项行政许可事项的同时，一并提出了建立完善相关事中事后监管措施的要求，其中，要求针对13个行政监管事项建立黑名单制度。这是国务院在行政监管领域作出的全面推进黑名单制度建设的决定，旨在通过充分运用行政许可准入监管与后续监管两者之间所存在的“联通器式”辩证关系原理，发挥黑名单制度促进与协同监管价值，这是政府管理方式的重大变革。从国家政策层面进行分析，显然社会信用体系建设的深化背景在倒逼行政黑名单制度法治化的提速。但从我国现阶段黑名单制度现状看，总体而言处于极为混乱、缺乏统一规范和立法支撑的状态。

（1）专门的黑名单立法缺失。依法监管是政府干预市场的基本原则，是法治政府的基本遵循。政府抑制“市场失灵”，创设黑名单制度，对黑名单经营者进行惩戒，应有明确的法律依据。但是，有的黑名单制度的创设缺少法律依据。我国现有的有关黑名单制度的规定主要散见于部分行业和地方立法之中，法律、法规、规章和其他规范性文件对黑名单制度都有不同程度的涉及，其中规范性文件占大多数，因此黑名单制度的法律依据层级、位阶总体偏低，基本上都是由规章以下的规范性文件规定的，而这些规范性文件所规定的行政措施并非都包含在其所依据的法律法规之中。而且，法律未行，制度先行的情况在黑名单制度中也并不少见，对于那些于法无据的黑名单之相关规定而言，其合法性和正当性无疑是行政机关的一块心病。因为一旦有一天被纳入黑名单的市场主体将行政机关告到法院，那么行政机关极有可能面临败诉风险。因此，当务之急是需要出台一部专门法律或法规，对黑名单制度做出具体的规定，以保障各领域黑名单制度的合法有效开展。

（2）黑名单具有明显的条块分割特点，且列入标准杂乱、不统一。就现行的黑名单制度而言，各个地方都先后出台了不少黑名单的管理办法，然而由于制定黑名单管理办法主体的多样化，同一类别的黑名单可能存在不同的规定。通过对比分析黑名单的列入标准发现，各地区列入标准不统一。以食品安全生产领域的食品安全黑名单为例，各地的食品安全黑名单管理办法都规定了适用黑名单的情形，少则7种，多则13种。例如，无锡市的食品安全黑名单管理办法规定了7种情形，除了最后一项兜底条款外实际上只有6种情形；西安市的食品安全黑名单管理办法规定了9种情形，承德市的食品安全黑名单管理办法规定了11种情形，云南省的食品安全黑名单管理办法规定的情形最多，高达13种。黑名单管理办法规定的不同必然导致执行上的差异，“同案不同判”的情况也就极有可能发生。

（3）黑名单制度的行政程序失范，在程序设定层面呈现零散性问题，信用规制程序失之于粗。政府对经营者、经营者对消费者实施的黑名单制度惩戒，缺少基本的告知、说明理由、听取陈述、异议与申辩等正当程序。商誉，是企业的一种无形资产，一般是指企业在生产经营、销售和服务等过程中，经过企业付出相应的劳动和逐步积累所形成的企业品质，它包涵了社会各方面对企业名誉、声誉和信誉等方面的综合评价。它的形成是一个漫长的积累过程，其本质特征在于能给企业带来未来经济利益。商誉作为企业安身立命之根本，一旦受到损害，其所带来的不利影响是不可估量的，轻则利润减少，重则停产歇业。而黑名单制度正是利用这一点来约束市场主体的行为。因为企业一旦被列入黑名单，并被公之于众，对其商誉的损害无疑是巨大的，而这对于这个企业日后的生存与发展所带来的打击也无疑是毁灭性的。故在黑名单的制定和发布的过程中，行政机关必须尽到审慎义务，并遵循一定的程序以保证黑名单的确准性与公正性。然而，就当前的黑名单实施层面而言，程序的不够规范和细化是黑名单制度面临的突出问题。一是行政程序缺乏统一性。尽管黑名单制度在不同行政监管领域具有差异性，但其在核心程序方面应当具有统一性，而就目前实践而言，体现共性原则的核心程序并不统一。例如，《重庆市危险化学品和烟花爆竹生产经营安全生产黑名单制度》规定了包括信息采集、信息告知、讨论审定、黑名单的公布、黑名单的撤销在内的5道程序。《上海市食品药品严重违法企业与相关责任人员重点监管及其名单管理办法（试行）》则规定了包括名单提出与审核、听证、确认决定、公布在内的4道程序。黑名单制度核心程序不统一问题也在一定程度上降低了黑名单制度实践的规范性与权威性。二是行政程序的民主性不够。作为一种对被监管对象有着不利影响的行政监管措施，黑名单规制的过程应当体现为一种行政机关与被监管对象理性对话的沟通过程，而不是行政机关自我决定的封闭运行过程。一个不具有开放性、缺少有效沟通机制作支撑的黑名单制度，其合法性与正当性自然是值得商榷的。纵观我国现今黑名单的有关规定，虽然大多数的规范性文本基本上都规定了告知、听取陈述、申辩的程序，但各行各业的黑名单几乎都没有规定听证程序，更为遗憾的是对于黑名单的制定实施并无相应的程序规定，可以说在黑名单的制定方面行政机关掌握着绝对的主导权，且没有统一规范程序的约束，企业只能处于一个被动的状态，而这往往容易造成企业与政府的双损结果。例如，《天津市安全评价机构“黑名单”管理制度》（津安监管规[2012]58号）第6条规定了列入安全生产“黑名单”的基本程序，包括信息采集、讨论审定和信息公布3道程序，缺少被监管对象的参与程序。

（4）在黑名单设定主体层面上呈现泛化趋势，导致信用规制范围失之于宽。一是黑名单设定主体多元，政出多门，表现为一种“人人可设”的设定主体泛化问题，其信用约束与惩戒功能被不当放大。综合分析现有制度规定，我国黑名单制度设定主体除了行政机关外，还有行业协会、企业等非行政主体。例如，在行政机关层面，国家住房城乡建设部于2017年12月下发了《关于印发建筑市场信用管理暂行办法的通知》（建市[2017]241号）。在自治组织层面，中国注册税务师协会曾于2014年9月制定了《注册税务师职业道德规范（试行）》（中税协发[2014]44号），通过第19条建立了黑名单制度。在“政府信息公开专栏”（国务院门户网站）中，以“黑名单”词条全文检索发现，网络动漫产品黑名单、“地条钢”生产企业和窝点黑名单、公共资源配置黑名单、物业服务企业黑名单、工程建设黑名单、医疗机构黑名单等各种名目、类型的黑名单层出不穷，似乎谁都可以设立黑名单制度，由此黑名单制度已经泛化，什么都是黑名单，那也就是什么都不是黑名单，从而也就失去了黑名单的惩戒作用、警示作用和约束作用。黑名单设定主体多元化状态的存在，一方面说明了黑名单制度目前适用领域的广泛性，但同时也从另一个侧面表明，黑名单制度运用正呈现一种泛化趋势，体现了一种黑名单制度“一黑就灵”“无所不包”“无所不能”的实践泛化的行政管理惯性思维，一定程度上夸大了黑名单制度的监管功能，甚至在个别领域形成了监管路径依赖现象，助长了监管依赖。二是黑名单设定层次多元，政出多层。例如，安全生产监管中，从县级行政机关到国家部委办、局各层都有黑名单制度的设定实践。在国家层面上，国务院办公厅下发《关于加强安全生产监管执法的通知》（国办发〔2015〕20号），提出建立黑名单制度的要求。在地方政府层面上，很多地方政府在安全生产监管领域也都推行了黑名单制度。制度设定主体泛化问题的存在在一定程度上直接影响到了黑名单制度实践的统一性，并为黑名单制度的滥用留下了风险端口。

（5）在法律责任设定层面呈现失衡性，信用规制责任失之于乱。一是法律责任设定缺失。目前一些法律条文中虽然有关于黑名单制度的规定，但却缺少相应的法律责任的规定，导致黑名单制度这一特别监管制度与一般违法事实的公布相混同。没有制裁措施作为有效保障，单纯通过违法事实登记与公布来约束违法被监管对象，黑名单制度必将沦为一只没有牙齿的老虎，成为浮华的摆设，不能发挥其预期的制度功效。二是法律责任设定越位。目前，黑名单制裁措施主要表现为行政许可权利、金融信贷权利、行政奖励、任职资格受限等类型，实践中一些黑名单制度关于制裁的设定是值得商榷的。例如，《重庆市危险化学品和烟花爆竹生产经营企业安全生产黑名单制度》（渝安监发[2010]60号）第3条规定，凡被列入黑名单的企业自公布之日起停产整顿3个月。停产整顿在性质上属于行政处罚，根据我国行政处罚法的规定，只有法规以上的法律规范才能对停产整顿加以设定。因此，重庆市安全生产监督管理局作为一个没有行政处罚设定权的行政主体，通过本部门规范性文件，对列入黑名单的被监管对象作出停业整顿的行政处罚责任设定，显然并不符合行政处罚设定法定原则的要求。

（6）黑名单惩戒措施和移出标准紊乱、不统一。例如，国家食品药品监督管理局《关于印发药品安全“黑名单”管理规定（试行）的通知》只规定了黑名单的公布期限，并没有规定黑名单的移出标准。国务院安委会办公室印发的《生产经营单位安全生产不良记录“黑名单”管理暂行规定》，对列入黑名单的企业在管理期限内未发生新的符合列入黑名单标准之行为的，在期限届满后可移出黑名单。文化部《文化市场黑名单管理办法（试行）》和国家工商总局《严重违法失信企业名单管理暂行办法》均规定被列入黑名单满5年且未再发生规定情形的，可移出黑名单。以上分析表明，在黑名单移出标准方面，有些部委尚未有所规定，有些部委则对移出标准给予了弹性规定，而有些部委虽然明确规定了移出标准，即在管理期限届满且未发生规定情形时移出黑名单，但对管理期限的规定不一致。

（7）黑名单是否公开不一致。目前黑名单是否对外公开的标准也不一致。大概分为3种做法：一种做法是原则公开，例外不公开；一种做法是原则不公开，例外公开；一种做法是将是否公开作为信用约束的惩戒方式。不仅如此，现有的黑名单制度对于公开的程度也存在差异。

（8）黑名单信息不共享。行政管理的条块分割带来信用体系建设的条块分割，信用信息多掌握在各个部门，相互封闭；地方则立足于本地信用数据进行系统建设，容易形成信用信息壁垒，同时还会造成多重技术标准，不利于信息共享，造成资源浪费。

（9）黑名单公示平台不统一。由于目前黑名单制度制定主体杂乱，政府机关、行业协会甚至企业都可以规定黑名单或者其他性质类似于黑名单的管理办法，导致社会公众无法识别黑名单的权威性。由于黑名单制度制定主体多样，导致黑名单的公布渠道多样化，即使在行政机关内部也可能通过不同渠道向社会公布黑名单，这使得公众产生认知上的困惑，削弱了黑名单制度本应具有的指导性和警示性功能。而且，当前平台太多，缺乏权威有效的统一与整合。

（10）黑名单制度疲软无力。黑名单制度作为推进社会信用体系建设的重要举措之一，运行前提是“惩戒”设计。根据惩戒理论，惩戒之所以能够影响观察者的行为，是因为能够提高观察者感知到的风险，否则“拉黑”就没有意义，还有可能形成“负向激励”。如对惩戒的表述未涉及对失信或不良行为的“法律性后果”，最为严重的惩戒只是“点名批评”，那么这种黑名单制度充其量是“登记制度”，必然会被有意无意地轻视。黑名单制度为何疲软无力？对失信人的“惩戒”说到底是法律后果，但制度的设计者却多为各地行政机关、各行业协会等，导致有的惩戒有法律依据，有的惩戒法律依据不足。譬如，旅游主管部门规定的6种“不文明情形”，既有的治安处罚和刑事处罚已涵括，如果再追加失信惩戒，可能就涉及“法无授权”“于法无据”。因此，对于黑名单制度的制定主体来说，设立惩戒标准和尺度时一定要特别注意遵法守法、有理有据。反观被视为黑名单制度滥觞的美国，很重视失信惩戒，如食品和药品管理局禁止失信人参与制药行业中与上市药品有关的任何活动。我国不少行业和领域在引入此制度时，也注意到了这一点，2013年最高人民法院发布的《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》明确，失信人要被联合惩戒，不仅影响到工作、职务等，连乘飞机、坐高铁都要受限制。此外，司法、海关、航空、卫生等多个领域也日益重视黑名单制度。事实证明，对失信主体“有失必惩”很有杀伤力，越来越多的行业甚至私人机构也向之看齐。

（11）黑名单制度约束对象不明确。对一些违背市场竞争原则和侵害消费者权益的经营者，对一些特定的违法犯罪人或者对社会有特别危害的人，可以通过有关部门将其“拉黑”，甚至通过各部门共享失信信息，对其进行联合惩戒。但是，如果因为坐公交车不文明、旅游不文明、闯红灯过马路等原因就对行为人权利作限制，或者因为机动车维修经营者服务态度不佳、服务提供不及时等原因就对机动车维修经营者进行惩戒，就有失当之处。如何确保黑名单制度有依据、有效用？不妨从程序规范入手。原则上，实施黑名单制度，必须要有法律依据，坚持法律保留原则。在具体的程序正当性上，要求对黑名单审慎发布，对失信人或单位提前告知、听取申辩，设立“拉黑”期限和纠错程序，既保证对失信人或单位“有失必惩”，也要保护好失信人或单位的相关权益。加强全社会信用体系建设，强调失信主体黑名单的惩戒机制承担着重要作用。但黑名单制度并不是谁都有权设立，它不仅要遵守法律底线，更要讲究程序正当，这是那些将黑名单视为灵丹妙药的人们所要注意的。

（12）黑名单制度实施中的经营者阻力较大。由于各类经营者都有自己的行业协会或自律组织，曝光部分经营者失信“黑名单”，会对整个行业产生负面影响，从而会遭到来自行业自律组织的反对。这些行业协会或自律组织会直接向有关部门施加压力，采取全行业报复行动来千方百计阻挠黑名单制度的实施；或通过对政府行业主管部门施加影响，让政府为其说话，实现行政“软阻力”，阻碍黑名单制度的实施。

（13）缺乏经营者信誉第三方评级机构。由于缺乏经营者信誉第三方评级机构，无法完善奖惩并处机制，无法对进入黑名单的经营者进行信贷制裁、吊销营业执照、加重经济处罚等全方位“围追堵截”，使其孤立并失去生存机会，也无法对经评级信誉优良的经营者在信贷政策、税收政策、市场准入等方面提供优惠或方便，以促进经营者坚守诚信经营底线，最终推动优良社会诚信环境的形成。

（14）黑名单被滥用现象突出。市场需求催生了黑名单的制度供给，黑名单制度的比较优势，推动了它的广泛应用。但不可忽视的是，黑名单制度正在被滥用。黑名单制度违法与滥用问题，侵害了市场主体的合法权益，也影响了黑名单制度的比较优势，其制度优势正在被侵蚀。政府为加强市场监管，创设各种黑名单制度，不仅把经营者的违法行为列入黑名单，而且把经营者违反诚信等不道德的行为也列入黑名单，黑名单制度越来越偏离法制，越来越泛化。垄断经营者为实现利润最大化，也在滥用黑名单制度。在经济法语境中，垄断行业的经营者滥用黑名单制度，违法限制或剥夺消费者的合法权益，反映了“市场失灵”；政府滥用黑名单制度，违法曝光经营者，违法限制或剥夺经营者的合法权益，反映了“政府失灵”。

（15）权利保障救济措施不完善。根据法治的基本原则，黑名单制度的建立完善更应权衡其承接力度与其所要对抗的行为性质之间的关系。然而在大多限制市场主体权利的黑名单制度之中，现有救济渠道却并不规范。以《北京市旅游不文明行为记录管理暂行办法》为例，虽然当事人被给予一个申诉的机会，但是这种申诉作为旅游部门内部的申诉，其公正性和可信度是存疑的。在实际调研中也发现，类似当事者被列入黑名单制度但当事者并不得知的现象并不少见，也更无处申诉，甚至还有部分不法分子借由制度的漏洞进行对市场主体的报复。黑名单制度在实施的同时是否真正履行了相应的告知义务并创设了合理的权利救济渠道，也将是日后制度完善的重点。