大数据时代运动员数据的法律保护

徐伟康，徐艳杰，郑 芳

大数据时代，数据已经从记录资料变成生产资料，成为与劳动和资本同等重要的生产要素，被誉为“21世纪的钻石矿”，我国体育产业中也随之出现一种新模式，即“数字体育”。2016年，《中国足球中长期发展规划（2016—2050）》提出“大数据”概念，《体育发展“十三五”规划》中也提出将大数据、云计算和智能硬件应用于体育产业的发展意见。与传统数据相比，大数据分析跨越对具体因果关系的探究这一进路，而是以历史数据为基础，进行相关性分析，用分析结果作为对未来方向与可能结果的预测[1]。在职业体育中，利用运动员的相关数据（如运动员生理生化指标、技术特征，甚至是比赛当日运动员的作息等一系列信息）来分析挖掘有价值的特征（包括潜在趋势与相关性等），借用图表、报告等形式将有价值的特征传达给终端决策者被广泛使用。运动员数据被收集、储存、转移和使用已成为不可逆转的趋势，并逐步形成一个庞大的体育大数据产业。体育数据采集服务商获得目标赛事或运动队的数据开发权利，然后通过植入赛场的网络搜索、摄像头、可穿戴设备以及人工记录完成数据采集，数据采集后，进行云端数据储存；数据分析方进行数据挖掘、建模分析和模型评估，产生相应的结果；最后进行产品化处理，销售给职业体育俱乐部、博彩公司、体育媒体、彩迷等数据需求方[2]。但随之带来的问题是，运动员作为数据的主体，不但未享受到数据所带来的经济利益，在数据被收集与利用过程中，侵害运动员既有的隐私权、名誉权等人格权风险被极大的增加了。从学术研究角度，我国运动员权利保护的研究集中在运动员公平竞争权、运动员劳动权、运动员商品化权等权利范畴上，关于运动员数据的保护还尚未引起国内学者的关注，这既跟数据保护这一新兴权利在我国理论基础薄弱有关，也跟现实中体育从业者对大数据后知后觉相联。因此，有必要从理论基础和现实基线出发，构建运动员数据的保护制度，在法律上保护运动员对个人数据的自主利益，防止其他民事主体非法收集、利用与转让运动员相关数据，探索运动员数据的资产化利用的法律保护进路。

1 运动员数据的法律属性：兼具人格和财产属性

运动员数据，是指运动员事实和活动的数字化记录，包括运动员身份信息、运动员生物识别信息、运动员技术动作信息和运动员健康生理信息等。需要指出的是，在我国学术讨论中，“个人信息”和“个人数据”的使用均非常普遍，从形式上看，信息是数据表达出来的内容，但主流观点倾向于承认两者概念无实质性区别，可以互换[3]。在比较法上，欧盟国家习惯使用个人数据（personal data）的概念，而美国法上则使用个人可识别信息（personally identifiable information）的术语，但是这两者在内涵上也并没有本质区别[4]。

1.1 运动员数据的人格权属性

目前，世界上绝大多数国家立法和指令总体上将个人数据作为人格权的一项内容加以保护。人格权是一种自然人被尊重的权利，即人格权承认人生而为人所固有的“尊严”以及人的身体和精神、人的实然和应然共存[5]。现代民法上人格权的立法宗旨是以人为本，保障人的尊严、人的价值和人的主体能动性，并根据人对自身的自主决定和支配需要以及社会一般的伦理观念设定法律底线，将人的内在伦理价值外化为法律规定，从而形成人格权的外部保护，赋予自然人对个人数据以民事权利，旨在保护的是隐私权等基本人权和自由，关涉到人性的尊严与人格的自由发展。倘若自然人不能基于自己意思自主地决定个人数据能否被他人收集、储存并利用，无权禁止他人在违背自己意志的情形下获得并利用个人数据，则个人之人格自由发展与人格尊严就无从谈起[6]。

从运动员数据所呈现的内容来看，运动员数据具有一般人格权的特征。随着图像识别、可穿戴设备、自然语言检索等技术的发展，运动员相关数据的采集具有丰富的维度和密集的颗粒度。数据采集服务商不仅需要运动员的基本信息（如出生日期、身体状况、健康状况等信息），还需要收集运动员的日常生活习惯和心理变化特征等隐私性信息。以体育游戏《Football manager》为例，数据采集商不仅需要对球员历史相关的数据（如足球协会注册号、出生地、转会历史、伤病情况、工资、转会费等信息）进行全方位收集，还需要对球员的习惯、身体条件、技术动作和精神等各项数据进行评价和打分，这些信息中很多包含姓名、肖像、健康、隐私等内容，体现了运动员的人格尊严和自由意志，具有人格权的属性，尤其是运动员的身体隐私、心理隐私和信息隐私的收集[7]。另外，在大数据时代，不容忽视的是个人“数据人格”的建立。所谓“数据人格”，指的是个人的所有特征和行为都被数据化，由数据来描述一个人。大数据时代“数据人格”的塑造不是简单停留在数据的记录和整合上，随着数据质和量的积累，通过对碎片化的数据进行挖掘和机器学习形成了社会生活中每个人的“数据人格”，在社会交往中，人们会习惯以数据人格指代真实的个人。马斯洛的需要层次理论指出，人格标识的完整性与真实性是主体受到他人尊重的基本条件[8]。相比普通人的数据，运动员“名人效应”产生的好奇心驱使人们更想千方百计地通过数据分析创造运动员的“数据人格”，从而使得运动员的数据被侵、运动员数据人格与自身一致性被扭曲的可能性增大。从这个意义上讲，运动员个人数据具有重要的人格利益。

1.2 运动员数据的财产权属性

在大数据时代，基于对大量个人数据的挖掘、加工的商业模式产生并发展，他们在此基础上向用户提供有价值的服务，获取可观的经济利益。此种模式下，个人数据发挥了重要的作用。在这种意义上，个人数据毫无疑问构成了信息经济中的重要资源，个人数据其所具有的财产权属性也因此得以显现。财产权是以财产作为客体的权利，其特点是权利直接反映经济价值和权利可以转让。在法学理论中，“财产”是具有经济价值的权利所集成的，这些权利在一定的法律关系中可以转化成物质利益[9]。运动员数据毫无疑问是体育产业，尤其是职业体育中重要的生产资料，其必然蕴含巨大市场经济价值，这主要体现在运动员数据的使用价值和交换价值上。

目前，国际上“STATS LLC”“Perform Group”“Sportradar”等体育数据服务商都已形成运动员数据“收集—分析—销售”完整的商业链条。2016年开始，国内的多家体育数据公司也先后获得融资，如“魔方元”获得了华人文化1亿元的B轮融资，“创冰科技”获得苏宁集团3200万元的A轮融资。他们的模式都是通过先采集运动员数据，然后通过分析挖掘售卖给职业体育运动队、博彩公司、体育企业等机构盈利，这其中体现了运动员数据的交换价值。

运动员数据的使用价值主要体现在竞技体育中技战术水平的提高、数字娱乐中体彩相关赛事结果的预测和基于真实数据的体育模拟经营类游戏的构建。竞技体育的票房收入和转播权、体育衍生品出售等与运动队竞技水平相关联，运动员数据的应用能最大限度提高竞技水平，主要体现如下。（1）战术的制定。运动员数据已经被广泛应用在各大比赛战术制定中，在个人运动方面，以网球为例，通过研究对手的发球特点、正手、反手、跑位等信息以及所对应的接球成功率，己方教练和运动员可以更有针对性的进行进攻和防守。团体运动方面，可以根据对手数据以及球队各套战术执行效率等数据来改变战术打法从而影响比赛结果[10]。（2）球员评估和选拔。将运动员的各项运动能力数字化，可以发现比赛价值被低估或高估的球员，也可以更有效率的匹配球队需求，在球队资金投入固定的情况下，尽最大可能提升球队的整体技战术水平[11]。如BILLY BEANE（《Moneyball》主人公原型）作为MLB联赛中的Oakland Athletics队的经理，在预算有限的前提下，利用数据分析和挖掘挑选潜力球员，最终打造出了一支出色的季后赛水准球队。当前，NBA与NFL等职业体育联盟均通过运动员数据研究各个运动员的比赛特点（位置、身体状况、性格、技术特点等），以及各个球员之间的匹配度来组建理想的球队阵容，寻找有潜力以及适合球队技战术的运动员（包括选秀），在合同谈判方面帮助球队合理评估合同价值。（3）运动员伤病的预防。运动员伤病带来的除了战绩的影响以外，也让俱乐部或保险公司蒙受经济上的巨大损失。以数据库信息为评估基础，对运动员历史伤病进行分析与计算，采用统计模型和机器学习，可以提前预知运动员伤病发生的可能性，及时进行相关调整[12]。目前，各大联赛（NFL、AFL、MLB、NBA等）中已有部分俱乐部使用此类服务来试图降低运动伤病对于球队战绩和票房的影响。

职业体育之外，在体育游戏和博彩层面也是运动员数据使用价值的重要体现。将真实世界中运动员的数据实时植入到游戏中，实现虚拟与真实的交互，如范特西体育类游戏，基于真实比赛中的球员数据，范特西球队经理所选择的球队阵容的竞赛表现在游戏内将通过一定的算法换算成相应的点数，决定玩家的竞赛结果。北美范特西体育玩家的数量已达到6000万，根据福布斯的估计，整个范特西体育市场的总收入在400亿~700亿之间。运动员数据另一个巨大的价值链条就是体育博彩，体彩的资讯服务商通过收集各类赛事相关的信息和数据并通过一定算法建模分析，形成结果预测售卖给彩民[13]。未来随着各类体育赛事IP价值的上涨以及观赛人群和观赛频次的增加，体彩的资讯服务将成为运动员数据商业化利用的重要市场[14]。

2 现有法律机制适用运动员数据保护的困境

2.1 “信息自决权”理论适用的窘迫

“信息自决权”是个人数据保护的重要原则，该原则最早起源于德国。1971年，受托于德国内政部，学者施泰姆勒提出了一份保护个人信息的联邦法律草案。在施泰姆勒所描绘的“个人信息自决权”概念中，他将此概念的意蕴表述为，作为自由之主体的个人可以自主决定周围环境对自己内心所想、所作所为的获悉程度，保护自然人的个人数据被其他人收集、存储、转让和使用过程中的自主决定的利益，具体表现为知悉个人数据被收集（转让）、被基于何种目的收集（转让），以及收集（转让）之后使用目的、方式和范围，并基于此加以同意或者拒绝[15]。随着1984年德国联邦宪法法院确认“信息自决权”在裁判中的效力，信息自决权的理论主张正式进入公众视野，成为世界各国个人数据保护立法的重要理论基础。这种变化也体现在我国近些年数据保护的立法中，如2014年新的《消费者权益保护法》中就有相关规定，其中包括了消费者个人信息权益依法受保护，企业获取与利用个人信息应遵守相关法律法规规定与原则（如获得消费者同意），同时设定了责任原则和涉及当事人救济的内容。《网络安全法》第41条则是关于网络运营者对个人信息利用所应遵循的基本原则。《民法总则》中将有关数据的规定安排在第五章，以民事权利的立法态度进行专门规定。

尽管“信息自决权”在新的环境下开始受到非议，其中不乏“无实际价值，也缺乏效率”的诟病，但是该原则在当下仍有适用的空间。其作为个人数据保护的传统方式之一，一方面立足人格权保护，也符合大数据时代数据流通和利用的宗旨[16]。如现在各大网络平台和移动应用程序在收集个人数据之前都要发布详细的隐私条款，告知用户个人数据收集和使用的目的、范围，只有在用户个人同意隐私声明，对数据收集和利用的行为合法授权的情况下，这些网络平台和移动程序才能收集个人数据。但“信息自决权”适用到运动员数据保护操作上存在很大困境，首先运动员的数据并非个体控制，往往都是目标赛事的体育组织或运动队打包控制，运动员无法通过个体的协商，同意或拒绝数据采集商对数据的收集和利用，这种模式事实上也不可能。正如竞技体育的名言“不是一个人在战斗”，体育比赛不可能是一个人的运动，即使是个人项目，也至少有对手。在一场足球赛中，如果部分队员同意数据采集，部分队员拒绝数据的采集，那么是否采集，如何采集将会陷入很大的困境。在现实操作中，运动员要参赛，一般情况事前必须与体育组织签订协议，而协议中一般包含了同意条款，即同意体育组织或相应的数据采集商全面收集个人数据。因此，实际上在运动员未知情同意的情况下，体育组织或数据服务商已经代替决定了运动员数据的收集和利用。同时，就数据的转让而言，理论上如果一个数据服务商希望得到其他主体控制的数据，也只能通过与对方协商一致的方式进行交易，否则无法获得其他主体所控制的数据[17]。然而，由于运动员的数据并非自己控制，体育组织或数据服务商如果向第三人转让运动员的数据，运动员也无法对此施加任何实际影响。

2.2 隐私权和人格权框架下保护的不足

在司法实践中，个人数据的保护主要纳入隐私权保护的范畴，或者通过人格权加以规则。从20世纪70年代起，西方国家就开始明确了以保护隐私权为核心的个人数据保护路径[18]。其理论基础是赋予自然人对个人数据以民事权利，旨在保护的是隐私权等基本人权和自由，关涉到人性的尊严和与人格自由的发展。1977年，美国最高法院首次通过Whanen v.Roe案肯定了信息性隐私权的宪法保护；1983年，德国通过“人口普查案”创设了个人资讯自决权的保护。不过，这种保护面向的是普通人的一般数据保护，应对运动员数据的保护捉襟见肘。首先，隐私的概念指的是个人的生活的安宁和生活秘密不被他人披露或干扰的状态。具体来说，隐私权的客体包括3个方面：（1）私人信息，包括个人不愿披露的生理信息、财产信息、会话隐私、个人经历等；（2）私人生活安宁，即权利人可以排除他人对自己生活安定的不当干扰，主要包括消除他人的非法追踪、发送大量垃圾邮件信息等；（3）私人空间，凡是私人可以支配的空间，包括由物品形成的空间，禁止他人非法入侵[19]。运动员数据除了一些私密的个人信息，属于隐私权的保护范畴，更多的是体育比赛中产生的“非隐私信息”，这些“非隐私信息”具有极高的使用价值。如运动员的动作习惯、技术特点通常都并非隐私，这都是在大型赛事中公之于众的，但这些数据可以广泛应用到竞技体育的战术设计中。如果对数据采集商收集和利用这些数据不提供保护显然是不公平的。

此外，隐私权定位于避免权利的侵犯，只是事后对数据权利人提供救济。根据2014年颁布的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第12条的规定，只有公开个人隐私和其他个人信息并造成他人损害，才构成侵权。也就是说，体育组织、数据服务商即使大范围收集了运动员数据，只要不公开，就不用承担侵权责任。事实上，在体育大数据时代，体育组织、数据服务商收集数据之后，根本不需要公开运动员数据来盈利，只要对运动员数据进行分析和挖掘从而售卖给下游端就能赚的盆满钵满。但在这种情况下，该行为并不构成对运动员主体的隐私权的侵犯，无需承担侵权责任，运动员也就无法要求体育组织、数据服务商利益的赔偿。最后，隐私权的保护模式没有考虑到运动员数据的财产利益，运动员数据所附带的经济价值或利用价值远大于普通大众的个人数据。

在一般民事法律框架下，隐私权无法保护的内容，往往交给人格权去保护。有观点认为，运动员数据可以与运动员的姓名权和肖像权进行类比。随着职业体育商业化的发展，运动员的肖像和姓名都出现了资产效用，其中最为典型的方式就是商家经过运动员授权使用其姓名和肖像为产品和服务做增值服务，但是姓名和肖像的商业化的规则，是否能适用到运动员数据保护依然是一个疑问。从规范的角度看，我国现行人格权保护体系仅能在运动员数据受到不当披露和利用造成损害情形下提供损害赔偿及恢复名誉等救济方式，也是一种事后救济，而对于运动员在数据收集、储存和利用过程中其所享有的财产利益，均未在人格权体系下得以明确。就此而言，人格权的保护路径也并不能够有效保护运动员数据。由此可见，现有的保护机制并不能够满足运动员数据保护的需求，应当通过构建新型的运动员数据保护机制确保运动员能够享有个人数据的人格利益和经济利益。

3 运动员数据保护的新路径：确立运动员数据财产权保护

3.1 数据财产权保护的理论基础

鉴于传统的个人数据保护路径，无法应对运动员数据所蕴含的强资产属性，可以考虑从财产权角度，赋予运动员数据收益权或者报酬请求权，以具体的实现个人数据所承载的经济利益。事实上近代以来，法学意义上的财产概念正从有体物向无形资产转变，数据具备稀缺性、有用性和可控制性，在一定意义上也是一种无形财产。20世纪70年代初，就有学者提出引入“数据生产者权”（Data Creator’s Right），赋予数据生产者一项专有的财产权，借此可以从下游市场数据利用中获得利益回报[20]。美国的劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）教授在1999年出版《代码和网络中的其他法律》（《Code and other Laws in Cyberspace》）—书中，系统提出数据财产化（data propertization）理论思路。莱斯格认为，人们应认识到数据的资产属性，通过赋予数据以财产化的方式，一方面打破传统法律框架下依据单纯隐私或信息绝对化保护的困境，一方面可以强化数据的利用和驱动功能[21]。我国学者刘德良[22]也提出，在信息时代，个人数据潜在的商业价值应该受到财产保护，数据财产权是自然人对其个人数据在商业化使用的情况下经济利益进行支配的一种新型权利。但该理论一直没有成为主流，主要原因在于对于普通个体而言，单个人的数据价值事实上微不足道，数据的财产利益主要体现在平台构建的集体数据池的占有和使用[23]，而运动员的数据恰恰相反，通过对单个运动员历史数据的分析，可以预测未来比赛走向。因此，数据的财产权保护理论完美契合了运动员数据保护的需求。

运动员数据的财产权保护，不但不会导致运动员数据人格权保护水平的降低，甚至还能一定程度上促进人格权的保护。具体而言，在运动员数据财产权保护之前，只要体育组织、数据服务商没有公开运动员的隐私或个人信息而侵犯人格权的情况下，就不构成对运动员人格权的侵犯。这一规则显然不利于切实保护运动员的人格权。事实上，只要数据服务商去系统收集运动员的数据并对其进行分析，运动员已经丧失人的主体身份，沦为被分析的客体。一旦确立运动员数据财产权的保护，那么就会迫使体育组织和数据服务商主动与运动员进行协商，使得运动员获得了自身数据的议价能力。相关机构也只有在支付一定的财产对价，获得运动员授权的情况，才可以在约定许可的范围采集和利用运动员数据。如果未经授权或者超出授权而收集、利用运动员数据，就构成了对运动员数据财产权的侵犯。

3.2 数据财产权保护的具体设计

考虑到运动员数据的特殊性以及我国体育特殊体制的需要，可以借鉴知识产权的保护模式，合理谋划数据保护的制度架构，以保障运动员数据利益的实现。在具体规范设计上，自由转让本是财产权的重要特征，某项财产一旦出售，原权利主体便丧失了对该财产的控制，也无法再对该财产作出其他的限制。但运动员的数据因其具有较强的人身关联性，不能完全转让所有权，因为若运动员数据可以完全转让，运动员主体无法有效监控下游的数据使用情况，这将衍生一系列的不利影响。同时，运动员数据的使用不具有竞争性，多人完全可以同时占有和使用同一运动员数据。事实上，多人占有和使用也更能增加运动员数据的经济价值。由此可见，将知识产权中“使用许可”制度适用于运动员数据保护有一定的借鉴意义。

“使用许可”规则对运动员数据的保护体现在，当许可方进行许可授权后，被许可方对运动员数据的使用以双方约定的目的范围为限，数据的使用在未经许可方的另行许可的情况下，不得用于其他目的。另外，许可方对授权使用享有撤销权，适用情形是当被许可方严重违反双方约定条款。

参照“使用许可”规则，运动员可以通过集体协商的方式与体育组织签订使用许可合同，授予体育组织或相应的数据服务商收集和利用数据，并由此获得经济利益。体育组织数据或数据服务商仅仅能在运动员初次授权的范围内对数据进行采集与使用，并不当然取得运动员数据的再转让权。若是体育组织数据或数据服务商欲将该数据转让给其他第三方使用，必须将数据再转让的对象、目的、方式等基础的交易情况告知运动员主体，在重新获得运动员许可授权后，方可转让。此外，体育组织或数据服务商本身任何超出初次授权范围的使用行为也应当取得运动员的许可。这样，一方面，将运动员数据资产化；另一方面，事实上也将运动员数据保护转嫁到了体育组织数据或数据服务商身上，因为他们是支付对价获得使用许可，对于其他未获许可主体的不当收集、无序使用将嗤之以鼻，形成打击合力。

4 结 语

大数据时代加强对个人数据的法律保护，已经成为理论界与实务界的共识。虽然我国《民法总则》《网络安全法》等法律对于个人数据的收集、存储、使用有一定的规则，但因职业体育领域的特殊性，这些规则适用到运动员数据保护中捉襟见肘。竞技体育的商业利益很多依赖于对大量运动员数据进行分析和挖掘。在这种意义上，运动员数据毫无疑问构成了竞技体育中的重要资源，运动员数据体现着权利主体的人格利益，同时蕴含具有不可限量的经济价值，需要将运动员的数据保护纳入权利保护的视野。正如马克思所言，人们奋斗争取的一切，都与他们的利益有关，运动员也希冀通过一种法律保障机制在保障数据人格利益的同时，满足其积极利用个人数据以实现经济利益的需求。因此，构建科学合理的运动员数据法律保护机制，厘清运动员数据保护的理论基础和现实困境，明确其民事客体的地位并细化数据的利用、交易、保护规则，使运动员的数据能像运动员的姓名、肖像一样获得人格利益的保护，也实现运动员数据所承载的财产利益。