论反兴奋剂治理机制的改革：扩张违规主体抑或独立化？

杨春然，张晓菲

围绕着俄罗斯兴奋剂丑闻，国际体育仲裁院（简称CAS）总共处理了18个案件（包括平昌冬奥会前提起的仲裁）。由于俄罗斯体育组织及运动员没有提供证据，推翻指控的事实，所以，麦克拉伦独立报告的内容基本上得到了CAS的认可[1]。然而，国际奥委会却以特别《决议》的方式，对俄罗斯及其运动员参加里约奥运会和平昌冬奥会的资格进行了处理，即处理的根据并不是众所周知的《世界反兴奋剂条例》（简称《条例》）。这就产生了以下几个问题。从制度的层面上看，到底是何原因造成了如此规模较大的丑闻？国际社会为什么不根据《条例》处罚俄罗斯？这次丑闻将对今后的反兴奋剂制度产生怎样的影响？探讨这些问题，不仅有利于揭示当前世界反兴奋剂制度的缺陷和发展趋势，而且，还有利于我国积极参与国际反兴奋剂治理，使重构的制度尽可能地反映我国的诉求。

1 俄罗斯兴奋剂丑闻产生的制度原因：二元化治理机制

对俄罗斯兴奋剂丑闻发生的制度原因，国际体育组织内部曾发生过激烈的争论。如国际奥委会主席托马斯·巴赫开始直接将其归咎于世界反兴奋剂机构（即WADA），主要理由有：（1）俄罗斯之所以发生系统使用兴奋剂的行为，与WADA事前未进行有效的监管有关；（2）事发后，即使获得了相关的线索，也不进行积极调查；（3）莫斯科实验室与索契实验室由WADA负责认证和监管，国际奥委会或者其他体育组织对此无权过问。因此，这种系统使用兴奋剂的行为，是WADA怠于履行其职责造成的。WADA前总干事大卫·豪曼站出来反驳说：（1）WADA应当捍卫自己的声誉，抵制巴赫及其助手不公平的侮辱，因为在这之前，WADA对这种系统使用兴奋剂的行为，并没有调查权；（2）此事应当交由独立的调查机构进行调查，看看是谁反对WADA要求全面禁止俄罗斯的建议；（3）俄罗斯以前受到反兴奋剂处罚的运动员，都应当无权参加比赛[2]。这种争议曾一度导致WADA和国际奥委会的关系极为紧张，甚至社会上曾传言国际社会将要建立一个新机构，即诚信联盟，统一处理假球、体坛腐败和兴奋剂违规等问题，使之取代WADA。后来，巴赫出来解释说，他并不是在批评世界反兴奋剂机构，而是想使得当前的反兴奋剂制度更透明、更独立、更有效以及全世界更协调统一[3]。其实，除了俄罗斯之外，近几年还出现了牙买加、巴西、肯尼亚等兴奋剂丑闻，这表明俄罗斯兴奋剂丑闻并非是一个独立的现象，而与当前的反兴奋剂制度有关。

1.1 二元化治理机制的缺陷：利益冲突

为了获得竞争优势而在体育领域内使用兴奋剂，最早可以追溯到古希腊，但是，国际社会却一直不禁止体育用药。二战结束后，美国和前苏联举重运动员为了提高比赛成绩，开始使用德国纳粹为提高军队的战斗力而开发的类固醇。这种做法随之在体育领域内扩散开来，甚至很多运动员将其视为是成功的“秘籍”。后来，丹麦自行车运动员科纳特·艾弗里，因为服用药品而在罗马奥运会上猝死，这才导致国际奥委会成立医疗委员会，并制定《奥利匹克运动反兴奋剂条例》，禁止运动员使用药品。该条例当时仅适用于奥林匹克运动。不过，为了响应国际奥委会的这种精神，很多体育组织和国家也参照该“立法”，制定了自己的反兴奋剂规则，由此形成了多元化的反兴奋剂治理机制。然而，在此治理模式下，成员国、国际奥委会以及其他体育组织之间，在禁用物质、处罚程序和违规后果等方面，规定并不相同，特别是有的国家根本不禁止体育用药。故为了维护比赛的公平，国际奥委会于1999年在瑞士洛桑召开会议，决定成立独立的反兴奋剂机构，即WADA，由此形成了当前二元化的反兴奋剂治理机制，即反兴奋剂政策由WADA统一制定，实际的反兴奋剂工作由成员国（通过国家反兴奋剂组织）或者国际单项联合会负责实施，即实行“立法”与“执法”的分离。二元化治理机制虽然确保了反兴奋剂政策制定上的独立性和统一性，但是，其却没有彻底解决多元化治理模式固有的缺陷，即利益冲突问题，主要原因如下。

（1）在二元化治理模式下，各国政府虽有反兴奋剂的义务，但其还有放任运动员使用药品的潜在动力，因为目前在国际体育领域内，国家本位主义仍极为流行，政府都希望本国运动员在国际比赛上获得更好的成绩，从而向本国国民证明自己的执政能力，即反兴奋剂工作有可能与其利益发生冲突。这种利益冲突很容易造成政府干预国家反兴奋剂组织的执法，包庇甚至积极帮助自己的运动员使用药品。如麦克拉伦的《独立报告》表明，当WADA派出的检查员对实验室进行突击检查时，俄罗斯体育部通常会事前通知实验室，使其有充足的时间应付检查，防止其包庇兴奋剂违规的行为被发现，这样做的目的，就是希望自己的运动员在比赛时获得更好的成绩[4]。再比如，牙买加国家反兴奋剂组织在伦敦奥运会前，很长时间不进行兴奋剂检查，理由是政府未提供足够的资金；巴西在里约奥运会前，停止对顶级运动员进行飞行药检，理由是，他们担心这会干扰运动员的训练计划，影响比赛成绩[5]。

（2）国际奥委会或者国际单项体育联合会也有反兴奋剂的义务（如国际奥委会章程第25条和第43条，国际田联章程第3.8条等都有这方面的规定），即他们也是反兴奋剂组织。但是，作为比赛的组织方，有时他们更关心比赛的观赏性或者比赛成绩，因为这会影响比赛的转播、广告以及门票等收入，故他们也很难始终贯彻零容忍的反兴奋剂政策。如在阿姆斯特朗兴奋剂丑闻中，国际自行车联盟的官员发现其药检呈阳性时，为了维护其抗癌英雄的形象，也是为了不影响公众对该项目的关注度，就主动为其掩盖[6]。再比如，国际田联曾对150多名药检有问题的俄罗斯运动员，置之不问，甚至直接对药检呈阳性的运动员，进行包庇[7]。这样，由其进行执法，有时也很难严格地贯彻实施《条例》的规定。

（3）如前所述，国际体育联合会或者成员国通常希望自己的项目或者运动员能取得好成绩，另一方面，他们又有反兴奋剂职责，这就为他们包庇运动员的兴奋剂违规行为创造了机会，故目前的反兴奋剂机制很难切实贯彻零容忍的反兴奋剂政策，这是当前反兴奋剂工作实际效果很不理想的主要原因之一[8]。这样，目前世界反兴奋剂制度仅仅解决了多元化治理机制存在的“立法”不统一的问题，由于其在“执法”上仍未将反兴奋剂工作与比赛成绩的联系彻底切断，故多元化治理机制的缺陷仍然存在。特别是，由于《条例》对兴奋剂违规行为的处罚更为严厉，这造成二元化治理机制的缺陷，甚至在某些方面比多元化治理机制更严重。因为利益冲突会造成不同的成员国对兴奋剂采用不同的政策，放任甚至鼓励使用药品的成员国的运动员，相对于对兴奋剂进行严格监管的国家运动员，前者会因此获得更大的收益，这无疑加重了反兴奋剂领域内的不公平。

由以上可以看出，俄罗斯兴奋剂丑闻之所以发生，与当前二元化治理机制所蕴含的利益冲突问题有密切的关系。

1.2 IOC对俄罗斯兴奋剂丑闻的处理：从民事处罚到纪律惩戒

俄罗斯兴奋剂丑闻被麦克拉伦的《独立报告》证实后，由于《条例》并没有具体的规定社会组织主导的违规行为，国际奥委会首先在2016年通过特别《决议》的方式，对俄罗斯及其运动员参加里约奥运会的资格，进行了处理。该决议规定，国际体育联合会根据（麦克拉伦）独立报告以及自己的有关规则，自行决定俄罗斯协会是否有资格参加里约奥运会；受“牵连”的运动员，无权参加里约奥运会[9]。基于此，国际田联根据自己的竞赛规则第22.1条，将俄罗斯国家协会排斥在里约奥运会之外。后来，一些受到此处罚“牵连”的俄罗斯田径运动员，提起仲裁申请。CAS认为，这种处罚属于民事处罚，理由是该处罚的根据是成员国的协议，成员国不履行反兴奋剂义务而无权参加相应的国际比赛，与不缴纳会费而失去参赛资格完全相同[10]。然而，2018年国际奥委会又通过特别《决议》，全面禁止俄罗斯奥委会参加平昌冬奥会，却很难解释为民事处罚，理由如下。

（1）从形式上看，俄罗斯的确存在着“违约”行为，即不履行国际奥委会章程（合同）规定的反兴奋剂义务，但是，章程并没有规定剥夺协会参赛资格的处罚，即这种处罚超出了合同的规定，故其无法解释为违约责任。（2）从处罚的内容角度看，这种处罚措施并非是在救济第三人的权利，因为是否剥夺俄罗斯奥委会参加平昌冬奥会的资格，不会影响他国的参赛权。再者，剥夺俄罗斯奥委会的参赛权后，符合比赛条件的俄罗斯运动员，仍然可以以中立的身份参加比赛，故他国的运动员并不会因俄罗斯奥委会受处罚而获益，即这种处罚不是在救济其他运动员参加无药比赛的权利。（3）从处罚的目的看，这种处罚其并非是为了保护某种权利，而是出于对这种系统性违规行为的谴责或者为了维护特定的秩序，威慑或者防止类似的违规行为的发生，故其只能解释为惩罚，所以，其属于国际奥委会对成员国的“行政处罚或者纪律惩戒”。一般认为，威慑性的惩罚及其条件构成刑法的内容[11]，所以，这种处理至少具有准“刑罚”性。然而，这种处罚既没有合同法上的根据，也没有制定法（即《条例》）上的根据，故其正当性存在着问题。

1.3 扩张违规主体：特别《决议》规范化

俄罗斯丑闻被曝光后，国际奥委会主席托马斯.巴赫就通过信函的方式，向97个组织征询改革方案，以防止今后再出现这种有组织的兴奋剂违规行为[12]。在回复的意见中，美国反兴奋剂组织主席泰戈特的观点具有一定的代表性，他指出，为了预防这种有组织的兴奋剂违规行为发生，扩张违规主体的范围，使WADA（而非国际奥委会等体育组织）获得处罚成员国和运动员的权力，应当是兴奋剂改革的大方向。或者说，这应当成为解决当前二元化治理机制缺陷的具体措施[3]。主张扩张违规主体范围的主要理由如下。

（1）二元化反兴奋剂治理机制的建立有一前提，即兴奋剂违规行为仅仅是运动员及其辅随人员（自然人）所为，成员国是不会容忍违规行为存在的。所以，《条例》不仅没有赋予WADA对社会组织以处罚权，而且，还将执法权委托给其行使。既然俄罗斯兴奋剂丑闻表明这种假设是有问题的，且国际奥委会对俄罗斯进行了处理，即根据国际奥委会的上述2个《决议》，社会组织已经构成违规主体，故这种处理当然构成当前反兴奋剂机制改革的内容。

（2）这种变革是对既有体育规则的继承，并非是制度创新，所以，这有助于保持目前反兴奋剂制度的稳定性，减少改革引起的动荡，节省改革成本[5]。

（3）这是威慑违规行为的需要。一则，目前《条例》已经赋予WADA以调查权，调查的对象不仅仅是自然人，还有可能涉及到社会组织。如果社会组织不构成违规的主体，这种调查权极易受到限制，因为如果没有处罚权的威慑，社会组织很可能不配合，甚至干扰调查权的行使。事实上，目前WADA对各国反兴奋剂组织已经享有一定的处罚权，现在只是需要扩张违规主体的范围，使其对成员国也享有同样的权力，以确保调查权的顺利实施[13]。WADA一旦获得了对社会组织的处罚权，成员国当然也就可以构成违规主体了，否则，这种处罚权失去了行使的前提[2]。二则，在现实中，体育赛事举办权往往涉及到国民的自豪感问题，这种权利一旦被剥夺，将会给当政者带来极大的震慑，故其可以有效防止政府实施违规行为。三则，这还有利于统一对社会组织的处理，避免目前出现的混乱。如俄罗斯兴奋剂丑闻，造成俄罗斯2016年世界竞走团体锦标赛和世界青年锦标赛的举办权被剥夺，但国际足联却不剥夺俄罗斯2018年世界杯的举办权。只有让WADA统一获得对社会组织的处罚权，才能避免这种混乱[4]。

尽管从内容上看，这种改革方案与特别《决议》有所不同，如前者将对社会组织享有处罚权授予WADA，而不是国际奥委会，但是从形式上看，这却是对国际奥委会对俄罗斯兴奋剂丑闻处理的“背书”，或者说，其是对国际奥委会特别《决议》的规范化。

2 扩张违规主体的障碍：“体育远离政治”与法律原则

然而，如果将社会组织作为违规的主体，则意味着国际组织在反兴奋剂方面，享有处罚成员国的权力。不过，当WADA行使这种权力时，现实存在着很多的障碍难以突破。

2.1 法律障碍

首先，平等原则。就目前而言，如前所述，反兴奋剂工作的执法机构除了成员国之外，还有各个国际体育联合会。由于追求体育比赛成绩或者比赛的可观赏性，构成联合会的主要目的，所以，他们也会与反兴奋剂工作产生利益冲突。这样，如果成员国构成兴奋剂违规的主体，在理论上，各个国际体育联合会也不应例外。然而，如果将这些联合会规定为违规主体，由于他们无法适用禁赛、剥夺比赛举办权，甚至罚款之类的处罚，只能惩戒这些社会组织的具体工作人员，这必然造成2种执法组织违规后果的不统一，显然有悖于平等原则。

其次，责任主义原则。萨维尼指出，社会组织不能成为责任主体，因为责任是自由意志的结果，而自由意志是理性且有情感的自然人的专利。社会组织本身并没有意志，某些代表人的意志通过既定的程序而被虚拟为法人意志，仅仅在民法领域内有意义，以“惩罚”为表征的公法是不能接受的，所以，德国和瑞士法都排斥法人的公法责任[14]。《条例》具有惩罚性，属于公法的范畴，所以，《条例》最初将兴奋剂违规仅仅局限于自然人[15]。如果承认成员国可以成为违规主体，这样，当国家因为兴奋剂违规而失去参赛权时，必然会使在其注册的运动员受到“牵连”，因为这会导致该国进行的赛前兴奋剂检查结果无效，而有效的检查结果又是运动员获得比赛权的前提条件。因此，除非运动员在其他有效的反兴奋剂系统中进行了检查，否则，一旦所属国的参赛权被剥夺，其很难获得参赛资格[9]。如在平昌冬奥会上，国际奥委会虽然基于“自然正义原则”，将运动员的比赛权与国家（或者协会）的参赛权解构，以此避免运动员的比赛权受到国家或者协会失去参赛资格的影响，但事实上，大部分俄罗斯运动员因此而无缘于平昌冬奥会。特别在里约奥运会上，国际田联剥夺了俄田协的参赛权后，只有2名俄罗斯运动员有权以个人的身份参加比赛，一名运动员是因为参与了举报，一名运动员因为其在近3年内一直在美国受训，其监管者为美国反兴奋剂组织[4]。因此，这对一些运动员而言，很明显是不公平的，毕竟他们既没有实施违规行为，也没有权利制止他人的违规行为，特别是其往往对国家违规是不知情的，让其为他人的违规行为买单，显然有悖于责任主义原则。

最后，公平原则。对社会组织的另外一种处罚为剥夺赛事举办权，如国际田联因俄罗斯兴奋剂丑闻而剥夺了俄罗斯2个赛事举办权。然而，有很多人认为，这种处罚是有问题的，理由如下。（1）这会侵犯运动员的自然正义权。比赛场所确定后，他国的运动员通常为适应比赛场所做一些准备工作，如到当地或者与之相似的场所进行训练。现在，由其他的城市或者地区代替其举行比赛，这会导致运动员先前适应场所的训练，失去了意义。（2）也会侵犯媒体和观众的合法权益。赛事举办权确定后，决定前去观看比赛的观众、负责转播或者报道的媒体，甚至是当地居民，通常会在举办地事前承租房屋，或者进行其他的活动。如果变更比赛场所，也会给其造成经济损失。这些人未参与任何违规行为，却为他人的违规行为埋单，这显然是不公平的。（3）剥夺赛事举办权的行使，以找到新的比赛场所为前提条件，也就是说，这种处罚权的行使不仅要根据兴奋剂违规行为，而且，还要考虑是否能找到合适的替代城市。然而，至于被处罚者是否有可替代城市，与违规行为没有任何关系，但其却在一定程度上决定这种处罚是否存在，这也是有问题的。

支持者认为，剥夺赛事举办权的确存在着上述问题，但是，其可以通过以下技术进行解决：（1）将其规定为一项自由裁量权，即由WADA根据实际情况（包括是否能找到适当的替代城市），自主决定是否实施；（2）根据比赛项目的特点，用时间限制该权力的行使，即发现违规行为距比赛之日1年或者2年的，才能进行这样的处罚，出现在该日期之后的，大型赛事的举办权不移动，这不仅有助于寻找到合适的替代城市，而且，还能避免或者降低因这种处罚而造成的浪费或者产生的不公平[5]。

然而，这种解决方案又存在以下问题：（1）该处罚权的行使受制于是否能找到“合适的替代城市”，这种标准显然具有主观性，以此作为该处罚权行使的前提，很难控制这种权力的滥用，极易产生“选择性执法”；（2）比赛场所的承建和维护往往离不开赞助商。如果改变比赛场所，这些赞助商的投资目的必然落空，毕竟适合比赛的场所需要前期一定的资金投入和维护。而这些投资商并没有任何的违规行为，让他们为别人的过错而承担不利后果，也是有问题的。

2.2 政治障碍

社会组织构成违规主体，则意味着WADA对成员国有调查和处罚的权力，而这种权力的行使，很容易造成反兴奋剂工作政治化，主要理由如下。

首先，要处罚成员国，则需要调查和认定其是否实施了违规行为。从政治学的角度看，政府才是国家的天然代表，再加上，由于低级官员不能代表政府，因此，这种调查和认定只能围绕着政府的高级官员甚至国家元首展开，主权国家是很难容忍的。

其次，从体育学的角度看，国家奥委会是国家的代表，即国家奥委会的行为才能被认定为国家违规。（1）对兴奋剂违规而言，国家奥委会既没有技术上的优势，也没有时间优势，所以，其通常不参与违规行为；（2）即使国家奥委会的高级官员实施了违规行为，由于这种行为通常为事实行为，而非是以表意为特征的法律行为，因此，这也很难认定为国家奥委会违规或者成员国违规。

最后，根据二元化治理机制，对反兴奋剂组织的处罚不服，只能到CAS申请仲裁，对仲裁裁决不服的，到瑞士联邦法院起诉，即追求司法管辖的统一性。如果将成员国视为是违规主体，则意味着，当成员国对CAS裁决不服的，只能到瑞士法院起诉，这很容易侵犯成员国的司法主权，主要理由有：（1）成员国作为违规主体，要想维护自己的权益，通常需要购买法律服务，不过，其却不能委托自己信赖或者保持合作关系的本国律师，不仅因为这些律师不了解瑞士法，而是各国法律都对律师实行许可证制度，他国的律师通常不能在本国从事诉讼业务，因此，成员国只能寻求法院所在地的法律机构提供服务，这显然是对本国法效力的否定；（2）在仲裁或者诉讼过程中，瑞士法院会适用当地的法律解释《条例》，这实际上是说，《条例》要求其他成员国有遵守瑞士法的义务，即瑞士法优于本国法，这显然违反主权国家平等原则。

麦克拉伦在起草《独立报告》时，最早用“国家支持”定性该违规行为，后来考虑到：（1）没有证据证明俄罗斯奥委会曾参与这种违规行为；（2）这些违规行为是政府的低级官员实施的，没有证据证明这源自于俄罗斯高层的指使；（3）“国家支持”的表述，很容易导致反兴奋剂工作的政治化，这很明显有悖于国际奥委会提倡的“让体育远离政治”的精神。基于此，麦克拉伦最后将其修改为“机构共谋”，而未认定为国家违规[5]。

2.3 司法障碍

反兴奋剂治理机制由多元化演变为二元化的主要目的，是为了实现反兴奋剂制度的统一性。然而，仅仅统一反兴奋剂立法是不够的，还必须统一执法。面对执法机关的多元性，当前二元化治理机制通过统一司法的方式，追求执法的统一性，即由同一机构，根据相同的标准，对反兴奋剂政策的实施进行审查。不过，这种司法的统一性是借助仲裁条款实现的，即运动员与反兴奋剂组织（或者体育组织）在协议中规定，一旦出现兴奋剂处罚纠纷，统一由CAS处理。也就是说，反兴奋剂执法的统一性，是通过仲裁条款实现的，即CAS的仲裁权源自于运动员与体育组织的自我选择。根据意思自治原则，当地法院当然无法干预兴奋剂处罚，故仲裁协议构成当地法院管辖兴奋剂处罚的主要法律障碍[17]。然而，这种“协议”的效力极易被法院突破，主要根据如下。

（1）格式条款解释规则。这种仲裁条款完全是由反兴奋剂组织或者体育组织单方制定的，属于格式合同的范畴。根据格式条款解释规则，一旦产生争议，当然应当做有利于非制定格式合同一方（即运动员）的解释，因此，当运动员一方对这种仲裁协议产生异议时，法院有可能基于该规则而否定仲裁条款的效力[17]。

（2）胁迫的规定。在体育领域内，运动员与体育组织之间实际上并非是平等关系，运动员签订的合同通常是体育组织事前制定的，运动员并没有讨价还价的机会，否则，其将被体育组织排斥在比赛之外，这意味着，这种条款有可能被评价为胁迫的民事行为[18]。其最典型的适例是德国的贝克斯坦案。运动员贝克斯坦因生物护照异常而被国际滑联禁赛，其向CAS申请仲裁。仲裁庭驳回其仲裁申请后，其又向当地法院起诉[19]。由于初审法院也不支持其主张，他向慕尼黑法院上诉，理由是CAS对该案无管辖权，因为仲裁条款的签订具有胁迫性，故仲裁是无效的。上诉法院认为，面对国际滑联提供的仲裁条款，贝克斯坦没有选择权，想要参加比赛，只能同意，由于该仲裁条款并非是其真实的意思表示，所以无效。

（3）在二元化反兴奋剂治理机制下，反兴奋剂执法工作实际上是由当地的反兴奋剂组织负责实施的。由于双方都是内国法的主体，故法院有可能基于对两者的管辖权而突破仲裁条款的限制，干预兴奋剂处罚，其最典型的例证是美国运动员雷诺兹案。在该案中，运动员对CAS仲裁裁决不服，向当地法院起诉。尽管国际田联提出了异议，但法院却指出，国际田联通过其会员组织（即美国田径协会），对美国运动员行使处罚权，而美国田径协会为美国的法人组织，故其有管辖权。经过审判，法院允许雷诺兹参加比赛[20]。国际田联又将该案上诉到第6巡回法庭，该法庭支持国际田联的主张。雷诺兹不服，又将该案上诉到最高法院，最高法院认为应当允许雷诺兹参加比赛。对此，国际田联做出声明，即使雷诺兹赢得了奥运选拔赛，也不会允许其参加巴塞罗那奥运会，与他共同参加比赛的运动员，同样没有参赛资格。后来，在对奥林匹克享有较大话语权的美国全国广播公司和国际奥委会的“调停”下，国际田联被迫放弃原来的声明。随后，国际田联将其总部迁移到蒙特卡洛，声称就是为了避免其之处罚受到当地法院的干扰[5]。

这样，在二元化治理机制下，成员国的法院有可能对兴奋剂处罚行使管辖权，扩张违规主体范围的主张，不仅不能改变这种现状，而且，当成员国构成违规主体时，还会产生以下的问题。（1）如前所述，二元化治理模式是借助法律位阶较低的仲裁条款而统一司法审查的，而这种仲裁条款是运动员与反兴奋剂组织或者体育组织签订的，成员国并不是当事人，因此，其对成员国通常没有约束力。这样，一旦反兴奋剂组织对成员国进行处罚，成员国的法院很可能主张管辖权，而且，审查这种处罚权是否正当的根据是法院地法，由于各国的法律很可能是不同的，这必然造成反兴奋剂政策的实施不统一，这明显有悖于当前二元化治理机制的目的。（2）在二元化治理机制下，国家反兴奋剂组织是具体的反兴奋剂执法机关，但其同时受制于所在国的政府和WADA。当其对成员国进行违规处罚时，这是其代表一个领导机关（即WADA）处罚另外一个领导机关（即成员国的政府），显然是荒唐的！再者，人们通常将法院视为国家的一个部门，因此，法院审理政府是否违规，实质上是本国一个部门审查另外一个部门对本国政府违反“国际公约”的指控，这也是有问题的。（3）本国的法官一般在感情上很容易倾向于自己的运动员以及本国政府，而且，面对本国球迷和爱国情绪，法院做出不利于自己运动员或者政府的判决，通常会有很大的心理压力，因此，其很难公正审判。即使法院公正审理了案件，当其做出对政府有利的判决时，社会公众以及竞争对手的球迷也会认为，这是在包庇本国政府及其运动员。（4）即使同样通过仲裁条款将这种纠纷统一由CAS进行仲裁，如前所述，成员国的法院也可以基于前面提到的理由，突破这种仲裁条款的限制，对兴奋剂处罚行使管辖权，所以，其同样无法解决二元化治理机制存在的利益冲突问题。道理很简单，即当反兴奋剂组织（包括WADA）对其进行处罚或者CAS做出对其不利的仲裁裁决时，成员国可以借助本国的司法管辖权，否定其效力。

总之，扩张违规主体的做法，由于存在着上述的障碍难以突破，因此，为了让体育远离政治，我们认为，扩张兴奋剂违规主体的做法是不可取的。

3 治理机制的改革：反兴奋剂执法独立化的障碍及突破

解决二元化治理机制缺陷的另外一个方案则是一元化治理机制，即通过提高“执法”的独立性，改变目前反兴奋剂组织在人员和经费方面受制于当地政府或体育组织的现状，切实地解决利益冲突问题。然而，这种改革措施同样受到很多人的质疑。

3.1 反兴奋剂工作独立化的物质障碍及突破：资金的筹集

既然俄罗斯兴奋剂丑闻产生的制度原因源自于利益冲突，因此，反兴奋剂治理机制的独立化就成了改革的当然选择，其具体内容有：（1）废除各国对国家反兴奋剂组织及其被认证的实验室的管理权和体育组织的执法权，使成员国和体育组织没有机会干涉兴奋剂检查；（2）对兴奋剂检查引入回避制度，即反兴奋剂组织以及实验室的工作人员，应来自于不同的国家；（3）集中管理运动员的样本，统一分配到各实验室，使实验室自己也不清楚其检查的样本属于哪个国家或者哪个运动员，避免其工作受到外在的干扰；（4）反兴奋剂组织不独立接受社会捐赠，防止有人借此影响反兴奋剂工作的独立性[21]。然而，反对者认为，这些改革措施虽然在理论上没有什么问题，但是，其却会造成反兴奋剂工作的成本大增。由于目前很难解决其所需的资金问题，所以，这种改革措施是不可取的。

首先，目前反兴奋剂工作的资金，一部分来自于国际奥委会体育赛事收入提成，一部分来自于成员国，还有一部分为社会捐赠。如果进行以上的改革，无疑会增加反兴奋剂工作的成本，因为不仅WADA行使监管权和处罚权，需要大量的物质投入，而且，WADA认证的实验室的成员实行回避制度，也会增加反兴奋剂工作的成本。

其次，这种改革意味着（国家）反兴奋剂组织会摆脱所在国的影响。既然反兴奋剂组织完全独立于成员国，成员国就不会再像以前那样，成为其主要的经济来源了。如果国际社会向成员国分摊这种费用，由于这种资金的数额巨大，其会构成成员国很大的经济负担。对于大多数发展中国家而言，还有很多人尚未摆脱贫困，政府能否不顾民生而将这些资金用于体育领域，则存在着疑问。尤其是，根据国际奥委会对俄罗斯兴奋剂丑闻做出的2个特别《决议》，国家的参赛权与运动员的比赛权是分离的，即使国家不履行会员义务，如不缴纳会费或者其他费用，也无法剥夺运动员的比赛权[22]。在这种制度框架下，当反兴奋剂方面的费用太高时，很多国家很可能不按时或者如数缴纳。

最后，这种改革不利于社会捐赠。社会捐赠是反兴奋剂工作的经济来源之一，但是，如果出于确保反兴奋剂工作的独立性，不允许反兴奋剂组织直接接受捐赠，则会严重打击捐赠人的积极性。

总之，反对者认为，反兴奋剂治理机制独立化的改革，一方面会导致反兴奋剂工作的成本增加；另一方面，又会造成其每年收入减少。由于无法筹措到维持正常工作所需要的资金，所以，这种改革措施是不可取的。

然而我们认为，反兴奋剂治理机制的独立化，的确不利于社会捐赠。如2015年，处于兴奋剂丑闻旋涡之中的俄罗斯，除了缴纳正常的会费外，还向WADA提供了100万美元的捐助，就曾引起社会广泛的关注。为此，WADA专门召开一个新闻发布会指出，即使有的国家提供了更多捐款，也不会受到特殊对待。正是由于这个事件，学界普遍认为，反兴奋剂工作的资金应来自于一个独立的、类似于信托公司的机构，切断资金的提供者与WADA的联系，至少不应使从事反兴奋剂工作的管理人员知道资金的真正捐赠者是谁，防止有人试图通过捐赠影响反兴奋剂政策的制定及其实施。反兴奋剂工作的管理人员不知道资金的来源，固然有利于确保其工作的独立性，但是，这很可能会在一定程度上打击一些人捐赠的积极性。不过，这并不能否定反兴奋剂治理机制独立化的可行性，因为上述障碍是可以突破的。

（1）将反兴奋剂执法机构直接置于WADA的领导之下，否定成员国和体育组织对其的管理权。这既可以保持现有的反兴奋剂工作的成本基本不变，而且，这还有利于WADA利用自己的影响，为反兴奋剂工作筹集更多的资金。其实，有些体育组织目前已经进行了类似的改革。据报道，2017年4月，国际田联成立独立的运动员诚信联盟（即AIU），其由WADA的前任总干事大卫·豪曼担任主席，该组织就独立于国际田联，专门负责运动员的兴奋剂检查（还有其他的诚信监管）[23]。

（2）近几年曝光的体育腐败表明，体育领域并不缺钱，只是由于缺乏透明性和有效监管，大量的资金被贪污或者浪费[24]。据国际奥委会执委会2017年的报告估算，每年对兴奋剂检查的样本大致有30万份，包括反兴奋剂宣传和研究在内，全部的费用接近3亿美元[25]。然而，2015年国际体育的各种净收入为145亿美元，仅2014年巴西世界杯，就获得45亿美元的净收益[26]。如果加强监管，资金问题是能够解决的。其实，WADA每年拥有14亿美元的收入，其他收益为5亿美元，如其将这些资金秘密信托，还会有一定的收益。此外，如果体育比赛不干净，不仅会流失大量的观众、赞助商，而且，也会导致媒体对其失去兴趣，最终会导致整个体育领域的收入减少，故国际奥委会本身就有动力也有能力解决这个问题，所以，泰戈特指出，这种成本在国际奥委会看来，本来就不是问题[3]。

（3）WADA负责反兴奋剂执法工作后，其可以向各成员国和国际体育组织收取一定数额的资金，然后，再拨付给各个反兴奋剂组织，因为这些成员国或者国际体育组织的反兴奋剂义务并不因此而消失。

（4）反兴奋剂执法的成本，虽然在改革后会有所增加，但是，由于其成分主要是运输成本，故其增加幅度并不会太大。因此，以资金难以筹措为由，否定反兴奋剂工作独立化的改革，可能是有问题的。

3.2 组织构成的障碍及突破：WADA的改革

当前以《条例》为中心的反兴奋剂治理机制，根据分权制衡原则，将反兴奋剂“立法权”与“执法权”解构，分别交于不同的机构行使：WADA行使立法权，主要任务是负责审定和调整违禁药物的名单，确定药检实验室，以及从事反兴奋剂的研究、教育和预防工作；各国反兴奋剂组织、WADA认证的实验室以及各国际体育联合会负责反兴奋剂政策实施。坚持兴奋剂检查工作独立化的人认为，为了保持制度的连续性，目前的改革不宜于在现有的反兴奋剂体系之外，再建立独立的反兴奋剂执法机构，而应由WADA统一行使反兴奋剂的立法权与执法权，这显然有悖于传统的分权原则。所以，这遭到了WADA领导层的反对。如大卫·豪曼指出：“我们不是警察，也不想成为警察。”克雷格·里迪也指出，WADA为反兴奋剂工作提供建议，而不是指控或者处罚兴奋剂违规行为，否则，有可能造成权利的滥用[5]。

其实，在体育领域内，由WADA独立、统一领导反兴奋剂工作并没有什么不妥，主要理由如下。（1）参加国际比赛的运动员，并非是一个单独的个体，事实上，其背后总是站着成员国以及诸如国际奥委会等体育组织。由于这种组织的存在，导致WADA很难滥用其权力。（2）这种权力的行使会受到CAS的审查。也就是说，WADA一旦滥用其处罚权，运动员则可以通过申请仲裁的方式，使CAS控制其立法和执法的随意性。（3）2015年1月，新《条例》在引言中已明确赋予WADA有成立独立调查委员会的权力，这也是俄罗斯兴奋剂丑闻被媒体曝光后，WADA委托麦克拉伦等人对俄罗斯展开调查的根据。据说，为了配合这种调查权，下一个版本的《条例》肯定会赋予WADA对兴奋剂违规行为以直接的处罚权，因此，分权制衡原则很难再构成WADA获得执法权的障碍了。WADA的领导层之所以反对这种改革措施，主要原因是其目前的组织结构不适应反兴奋剂工作。或者说，由其统一领导反兴奋剂执法工作，目前还存在着一定的组织障碍。

首先，WADA的主席制有悖于执法独立化的要求。在现实中，主席的地位非常特殊，其对WADA的决策有很大的影响。而作为自然人，其通常对本国或者所在的项目，有更多的感情，即很容易在具体的反兴奋剂工作中，同情自己的国家（以及本国运动员）或者所从事的项目，从而产生利益冲突。其实，政治学领域内的主席团制或者双主席制，可以解决这个问题，即一个主席应来自于奥林匹克，一个主席应来自于成员国。当涉及到特定的奥林匹克项目时，前者回避；当WADA处理的事务涉及到主席所属国的奥林匹克队或者政府时，后者回避。只有这样，才能避免反兴奋剂工作产生利益冲突问题[5]。

其次，WADA基金委员会的构成不符合执法独立化的要求。目前，WADA基金理事会的成员分别来自于成员国和奥林匹克运动。在反兴奋剂决策过程中，成员国的代表通常会偏向自己的国家，奥林匹克运动的代表一般对自己所在的项目或者大众喜欢的项目（如足球等），更为宽容，所以这种情况也不符合反兴奋剂执法独立化的要求。针对这种情况，完全可以借鉴公司法中的独立董事制度，对WADA基金理事会改革，即设置一定数量的独立理事[5]。这种理事就像独立董事一样，在反兴奋剂工作方面，其既不从属于任何体育组织，也不效忠于其所在国。这种理事有助于确保反兴奋剂政策目的的实现，毕竟他们背后没有与反兴奋剂工作有可能发生利益冲突的组织或者个人。

最后，WADA的领导层在其他体育组织兼职的现象，也妨碍其独立执法。在WADA成立之初，就存在着其领导层在其他体育组织兼职的现象，如WADA的主席克雷格·里迪就曾兼任国际奥委会执委会理事，其这样做的主要理由有：（1）对于体育组织而言，尤其是国际奥委会，他们都有反兴奋剂的义务，再加上，WADA与国际奥委会都是奥林匹克大家庭的成员，所以，兼职不会产生利益冲突；（2）国际奥委会作为松散的奥林匹克运动的代表，其执委会里有各个体育项目的负责人，WADA的主席加入国际奥委会执委会，其就有机会接触这些人，通过宣传和解释反兴奋剂政策，鼓励他们开展反兴奋剂斗争；（3）WADA的领导层在体育组织兼职，有利于在这些体育组织的正常工作中，贯彻反兴奋剂政策。如在决定一些赛事的举办权时，很容易忽视举办国的反兴奋剂状况。此时，WADA的主席就可以提醒决策者，重视对申请者反兴奋剂政策实施情况的评估。

然而，如果WADA取得反兴奋剂执法权后，再存在这样的兼职现象，则有可能会削弱反兴奋剂工作的独立性，具体理由如下。

（1）WADA和国际奥委会等体育组织有不同的任务和利益诉求，这种兼职现象很有可能影响反兴奋剂工作的独立性。作为国际奥委会执委会的成员，其本职工作应当是追求国际奥委会利益的最大化（如提高奥运会的观赏性，从而获得更高的收入），而不是提高反兴奋剂工作的效率，即希望其借助该位置推动反兴奋剂工作，本身就有角色混乱之嫌。

（2）这种观点忽视了其他人对WADA主席可能产生的消极影响，特别是该执委会内部的成员国代表，有可能利用这个机会对其进行游说，破坏反兴奋剂工作。至于在决定赛事举办权时，如何考虑申办国的反兴奋剂情况，则可以通过其他制度化的路径进行解决。如事前将申办国的兴奋剂违规记录，作为申办权的既定消极条件处理，这种做法显然更符合法治的精神。

（3）既然基于利益冲突上的考虑，强调反兴奋剂工作应当独立于成员国，这种逻辑应当同样适用于体育组织，国际奥委会也不应例外。美国国家反兴奋剂组织的主席泰戈特指出，这不是人身攻击，而是一种立场，毕竟干净运动员的最大利益有时会与体育项目的短期利益发生冲突。他举例说，如果国际自行车联盟的主席在反兴奋剂组织任职，当指控阿姆斯特朗及其所在的邮政服务自行车队的作弊并进行处罚时，情况很可能不一样[3]。

正是由于受到学界的批评，克雷格·里迪目前已经退出国际奥委会执委会，不过，其目前仍然是国际奥委会的成员。如果对反兴奋剂治理机制进行独立化的改革，其必须完全退出国际奥委会。

3.3 目的障碍：对告密行为的保护

反兴奋剂治理机制改革的目的，是为了提高发现和惩罚兴奋剂违规行为的概率，增加违规的风险，防止违规的发生。然而，一则，反兴奋剂组织的独立化，很容易使工作人员远离现实社会；二则，由于兴奋剂违规行为通常是运动员、教练、医生以及所属的体育机构“共谋”的结果，这造成外部人很难发现这种违规行为；三则，在现实中，告密行为很容易遭到当局的报复，告密者往往承受着极大的压力，其生活往往不尽人意。所以，很多人不愿意揭发。如在俄罗斯兴奋剂丑闻中，除了斯坦博诺夫，还有很多人也向WADA发送邮件，揭露这种行为。然而，受到当局的打压后，他们基本上都保持沉默了[4]。这样，保护告密人非常重要。

《条例》第10.6.1条规定，如果告密者为违规运动员，可以减轻甚至免于处罚，即《条例》鼓励告密行为。在现实中，WADA也是这么做的。如在俄罗斯兴奋剂丑闻中，利娅·斯坦波娃曾经揭发这种系统使用兴奋剂的行为，国际奥委会却以其动机不纯为由，不允许其参加里约奥运会。理由是，其过去因血液护照异常而曾被停赛过2年（当时停赛期已满），根据国际奥委会执委会的特别《决议》，该运动员无权参加里约奥运会，这也是她告密的主要原因。但是，WADA指出，国际奥委会的上述处罚显然有悖于《条例》的规定。经过WADA的据理力争，该运动员最终才站在里约奥运会上[27]。这就是说，反兴奋剂立法与实践，都鼓励运动员或者辅随人员进行告密。

不过，如果进行以上的改革，瑞士法则构成兴奋剂处罚的唯一准据法。然而，根据瑞士刑法典第273条，告密行为构成商业间谍罪，典型的案例是瑞士诉亚当斯案[28]。在该案中，被告人是公司的一个部门经理，他在工作中发现，公司利用其在维生素市场上的优势地位，限制零售商向其他生产商进货（以产品价格折扣为条件），目的是加强公司的市场垄断，违反了罗马公约第86条。欧共体的执法机构当时没有发现这种情况，于是，被告人向欧共体举报，结果亚当斯受到了商业间谍罪的刑事处罚。理由是，被告人的行为违反了其与公司签订的保密合同。这种判例和立法也构成瑞士银行为客户保密的主要法律根据。这就是说，告密行为虽然得到了《条例》的肯定，但是，瑞士法却是禁止的。

在二元化治理机制下，这种法律冲突是很容易调和的，理由是告密者所在的组织通常有具体的（而非抽象的）反兴奋剂义务，故告密行为可以视为是履行职责。不过，当反兴奋剂组织独立于当地政府时，则意味着只有WADA及其所属的组织才有具体的反兴奋剂义务，一般的体育组织没有这项职责。在这种情况下，如果出现体育组织内部人的告密行为，根据瑞士法，有可能构成犯罪，这显然不利于发现违规行为，即其与改革的目的（提高发现违规行为的概率）发生矛盾，故这也构成上述改革的司法障碍[5]。

从法的渊源角度看，《条例》是WADA制定的，而其又是根据瑞士法成立的民间组织，故WADA有遵守瑞士法的义务，瑞士法的效力因此应高于《条例》。然而我们认为，《条例》的规定并非不能突破瑞士（刑）法的禁止，主要理由如下。

（1）联合国教科文组织的《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》规定，每个签约的成员国都有反兴奋剂的义务。作为签约国，瑞士也不应例外。再者，WADA实际上已经成为一个具有广泛性的国际组织，其制定的《条例》反映的是国际社会的共同要求，因此，除非《条例》未做明确的规定，不应当使瑞士法获得优于《条例》的特殊地位。易言之，一旦《条例》与瑞士法存在明显的冲突，《条例》的规定应当效力优先。

（2）瑞士规定的商业间谍罪（即内部人告密禁止）属于刑法的范畴，而WADA制定的《条例》是民间组织通过协议而制定的自治条例，其属于非刑法的范畴。这就是说，瑞士刑法禁止内部人的告密行为，而《条例》又授予内部人有告密的权利（对违规运动员的减免处罚的规定是其立法体现），这样，刑法与《条例》发生冲突。根据（刑法是）最后的手段原则，《条例》规定的告密权，就像正当防卫、紧急避险那样，可以以正当化事由（或者阻却违法事由）的方式，突破刑法禁止的约束[29]。

（3）这种现象在反兴奋剂领域内并不新鲜，如前面提到的《条例》中的行踪规则，欧盟的专家委员会认为，其有悖于欧洲法[30]。瑞士是欧盟的成员国，即其有遵守欧洲法的义务，或者说，瑞士法包含着欧洲法。行踪规则与欧洲法有冲突，也就是与瑞士法发生冲突，但是，WADA在新版的《条例》中，并没有让步，这表明《条例》并非从属于瑞士法。

《条例》虽然应被视为是瑞士法适用的结果，但是，在一般情况下，瑞士法对《条例》仅具有解释或者补充作用，其并不具有优于《条例》的效力。这样，对于告密者，非但不能追究其刑事责任，还应当在新版的《条例》中，给其提供额外的保护。如除了给予奖励外，还应当给告密者保密，使之信息不得与奥林匹克运动中的其他人分享，防止利益相关方知悉。这样，瑞士法对反兴奋剂制度的限制是有条件的，当其与《条例》的规定存在冲突时，后者优先适用。

此外，这种改革措施还会使反兴奋剂案件变成纯粹的国际纠纷，此有助于确保CAS对兴奋剂纠纷处理的“垄断权”，提高《条例》实施的统一性。当然，这种措施并不影响WADA对社会组织的调查权，毕竟其对其调查的对象（被其认证的实验室和反兴奋剂组织）享有管理权。

4 基于我国现状：对世界反兴奋剂治理机制改革的建议

俄罗斯兴奋剂丑闻发生后，2015年版《条例》的修改进入倒计时。认为，结合我国的具体情况，我国对当前反兴奋剂治理机制的改革应当采用以下的立场。

首先，支持反兴奋剂工作的独立化，反对扩张兴奋剂违规主体，主要理由有：（1）基于我国目前的体育体制，如果将社会组织视为是违规的主体，很容易将一些违规行为视为是国家违规，对我国显然不利；（2）我国是发展中国家，即使反兴奋剂工作的经费有所增加，也可以通过主张按国民平均收入为标准进行分摊，防止给我国增加太大的负担；（3）结合我国目前的司法制度，我国应当坚决反对各国法院（瑞士除外）对兴奋剂案件行使管辖权，支持CAS对兴奋剂纠纷处理的垄断权。如果采用扩张违规主体的方式，很难避免一些国家的法院对这种案件行使管辖权，这对我国的运动员明显不利。

其次，在国际层面上，主张提高用药豁免制度实施的透明性，即对于任何申请以及获得用药豁免许可证的运动员，应当公开其获得该许可的详细情况。目前，WADA以保护运动员的隐私为由，只同意进行有限的公开。我们认为，趁这次修改《条例》之际，我国应当主张提高用药豁免制度实施的透明度，即对获得豁免权的运动员情况，应向社会进行全面披露，具体理由如下。（1）基于用药豁免制度而使用药品的运动员，有可能会威胁到其他未使用药品的运动员的合法利益，因此，作为其竞争对手的运动员当然对其用药有知情权，甚至有提出异议的权利。（2）有助于打破对相关医学技术的垄断，增加违法成本。用药豁免制度的存在，有可能使有关组织开展相关的研究，获得不正当使用该制度的方法，但是，如果将该制度的实施进行彻底公开，那么，这会导致这种研究成果很快被社会知晓，从而会大大降低这种投资的收益，这也就变相地提高了违法的成本，有助于减少不公平比赛现象的发生。（3）有利于对用药豁免制度的实施，进行全社会的监督，避免该制度的滥用。（4）在反兴奋剂领域内，社会普遍认为行踪规则的实施，构成对运动员隐私权的严重侵犯，不过，考虑到精英运动员或者高水平运动员参加国际比赛的收益，根据比例原则，这被认为是正当的[31]。这就是说，既然运动员的隐私权不能否定行踪规则的效力，也不能以此否定用药豁免制度的透明性。总之，由于各国医学水平发展不均衡，如果进行全部信息公开，对于发展中国家而言，其可以参照医学水平较高的国家的做法，应用这种制度，因为一旦公布获得用药许可的具体信息，其他国家有类似情形的运动员就可以效仿，即也可以申请用药豁免，这显然有助于降低由于本国医学水平过低而产生的不公平竞争。

再次，伴随着国际反兴奋剂组织体系的独立化，被WADA认证的各国实验室会逐渐脱离与政府的联系，独立进行反兴奋剂检查，这就要求我国有关部门重视反兴奋剂工作的技术人才和熟悉反兴奋剂制度的法律工作者的培养，以便于向国际体育组织推荐，这有助于提高我国在世界反兴奋剂领域内的影响，使当前的反兴奋剂制度尽可能反映我国的诉求，最大限度地保护我国运动员的权益。

最后，将兴奋剂违规行为入罪。目前，已经有很多国家将兴奋剂违规行为犯罪化，但是，由于以此惩罚运动员，存在很多的法律障碍（如根据禁止双重危险原则，受到过反兴奋剂组织处罚的违规行为，不得再另行追究其刑事责任）难以突破，故这种立法有形式大于内容的特征。但是，进行这样的立法，不仅有助于向国际社会展现对兴奋剂零容忍的态度，证明我国已经形成了反兴奋剂文化，这有助于我国获得国际赛事举办权[32]。而且有时，这还有利于保护我国运动员的合法权益，防止其受到他国刑法的威胁，维护我国司法主权。