浅析网络文学著作权侵权认定

牛晓艳

网络上“恶搞”他人作品的现象已司空见惯，甚至于“无所不能搞”，且形式多样，大有全民娱乐之势。“恶搞”涉及影视剧、文字作品、热门节目、古典名著、标志性图像、英雄人物等領域。有针对文字类、图片类的“恶搞”，如给“京”字穿裙子成女厕所标识，把明星头安在动物身体上;用改头换面的手法将福娃变成圣斗士五福娃、黑暗使者五福娃等，网络的图片被 “恶搞”式修改，将葛优变成长发“乖女人”，赵本山靠在郭德纲身上，范伟变成中年妇女……，长沙的大饭锅饭店以油画《开国大典》作宣传，画中加上了一句广告语，《开国大典》变成“同志们，大饭锅成立了”。

如短片《铁道游击队之青歌赛总动员》中，铁道游击队员变成脏话满口的参赛选手;一个名叫“胡倒戈”的网民制作的flash《闪闪的红星之潘冬子参赛记》的“恶搞”版的配音，小英雄潘冬子摇身一变，成了一个整日做明星梦希望挣大钱的“富家子弟”，其父亲变成了“地产大鳄”潘石屹，其母亲却一心想参加“非常6+1”，因为她的梦中情人是主持人李咏。而且，潘冬子与恶霸地主胡汉三之间的阶级斗争还被恶搞成“参赛歌手”与“评委”之间的脑筋急转弯游戏;“恶搞”借网络颠覆几代人心中英雄形象，玷污历史，扭曲核心价值观，事关民族脊梁、文化脊梁的题材岂容“戏说”。红色经典作品弘扬的是爱国主义、革命英雄主义的精神，是关于正义、理想、信念和勇敢品质的深刻表达，代表了一个国家的主流文化意识，其创作的态度非常严肃认真，而“恶搞”红色经典作品，实质上就是对革命传统教育和优秀文化的颠覆，不仅损害了影视作品著作权，也伤害了观众的感情，还可能会混淆青少年的是非观，误导青少年。

前述“恶搞”现象，在网络和影视中发展为一种“潮流”。有人把此类“恶搞”说成是无伤大雅的“戏仿”他人作品，进行文艺评论的正当行为。有人认为“恶搞”就是无厘头、讽刺、创意、幽默的戏谑式批评与评论，属于言论自由。

作者改编知名艺术作品，重新建构具备喜剧风格的新作品，以戏谑手法讽喻作品或社会，是一种自由表达个人观点思想的活动，但凡事都有个限度。的确“戏仿”或者说戏谑批评评论与“恶搞”他人作品只不过是一线之差。“戏仿”他人作品也存在底线，超过这个底线，侵犯人们敬仰的崇高精神，侵犯到他人人格尊严，侵犯优秀传统文化，歪曲篡改原作品作者的表达，侵犯他人著作权，就会构成为人不齿的“恶搞”行为。“恶搞”行为缺乏道德上的严肃性，已经突破了人们的道德底线，侮辱贬低他人人格，歪曲篡改原作品作者的表达，已经违法并涉嫌侵犯他人著作权，名誉权，肖像权等。

对于“恶搞”行为是否侵权有两种争议：一种认为属于“转换性使用”性质的合理使用行为，不构成著作侵权;另一种认为构成对他人作品的著作侵权。本文不讨论“恶搞”对影视作品中的人物的名誉、肖像等侵权，着重讨论“恶搞”他人作品与“戏仿”他人作品进行批评评论之间的区别，以及“恶搞”他人作品的侵权界定。

合理使用是著作权法中的一项重要的制度，是指根据著作权法的规定，在特定条件下他人可以不经著作权人允许，无偿使用其享有著作权的作品，而不构成著作侵权。这种行为在理论上被称为著作权“合理使用”。在一般情况下，未经著作权人许可而使用其作品的，就构成侵权。但为了保护公共利益，对一些有著作权的作品，允许公众在法定条件下自由使用他人作品，著作权法不视为侵权行为。

“转换性使用”是源于美国《版权法》的合理使用制度。美国《版权法》第107条认定合理使用的四个要素之一是“使用的性质和目的”。美国在司法实践中体现了转换性使用的含义。美国法院认为，对作品的使用是否具有转换性，是判断侵权与否的关键。所谓“转换性使用”，它是指使用者对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是将新的观点、视角赋予给原作品的部分，使新作品具有了不同的价值和目的，从而改变原作品的功能和目的。例如，为评论他人文章所做的适当“引用”，主要价值和功能不在于它所引用的作品本身，而在于对作品的评论部分。改编原作品或增添新内容，为了文艺评论对他人作品“戏仿”构成转换性使用。如《一个馒头引发的血案》的作者“引用”影视作品《无极》的一些片段，作者以戏谑手法，颠覆解构讽喻原作，新作品创作属于文艺评论目的，构成“转换性使用”，属于合理使用范围，不构成著作侵权。又如，有人对反映秦扫六合为背景的电影《英雄》中所表达的思想不以为然，改编了一段《英雄》的台词，创作了具有“讽刺性模仿”（即戏仿）性质的新作品——《布什总统看了<英雄>之后》。电影《英雄》中刺客说：“中原地区连年战乱，百姓受苦，唯有秦国才能停止战乱，赵王一个人的痛苦，与天下人相比，便不再是痛苦。秦国与赵国的仇恨，放到天下，也不再是仇恨。”秦王说：“……无人能懂我心，……能与我心意相通……没想到最了解我的，竟然是个刺客！” 这种对原作的改编，就属于“转换性使用”性质的合理使用行为，不构成对原作品的著作侵权。当然，并非只有为评论目的的改编使用，才构成“转换性使用”。在“谷歌缩略图案”中，谷歌将其他网站中的图片制作成缩略图进行存储并向用户展示，不是为了代替原作的功能，也属于“转换性使用”性质的合理使用行为。

“恶搞”构成著作侵权，不属于“转换性使用”性质的合理使用行为。“恶搞”使用他人作品具有一定的转换性，但使用原作品，或者说对于原作的改编，没有道德底线，缺乏良知，以一切都可以怀疑、戏说、亵渎、娱乐之上、自由发泄的社会心态颠覆他人作品，在网络上博取眼球，寻开心，歪曲、篡改他人作品，损害原作的表达，伤害作者的情感，也不断挑战主流价值观和观众的社会共同情感。“恶搞”的目的不符合合理使用的四个要素之一“使用的性质和目的”，背离合理使用制度的宗旨。合理使用必须在不损害著作权人合法利益和公共利益前提下的得到著作权法的认可。“恶搞”是歪曲、篡改他人作品表达的行为，伤害民族情感和社会主义核心价值观，危害公序良俗，侵犯他人著作权、肖像权、名誉权等的行为，其性质是侵权行为，不应被法律豁免。

未经著作权人许可而从事了著作权法授权著作权人所控制、限制或禁止的那些活动就构成著作侵权。“恶搞”不属于“转换性使用”性质的合理使用行为，就应该构成著作侵权。

作为网络作者著作权的一方，网络的作品和传统的作品都需要收到著作权发的法律保护，在开放和自由的网络平台里面，我们使用网络能更便捷的获取各种我们所需的资源，也为网络创作提供了很多良好的创作环境。随着网络著作权的不断完善以及一些司法实践经验的增加，必将推动这一个群体的不断自我提升的意识

“恶搞”侵犯的著作权是何种权利？第一，“恶搞”侵犯保护作品完整权。认定歪曲、纂改他人作品应达到“有损于作者声誉”的程度。如果对作品完整性的“侵犯”危及作者在其作品上的精神利益，从而认定为侵犯保护作品完整权。第二，“恶搞”侵犯改编权。改编权属于著作财产权中的一种，作品著作权人享有改编权。改编属于对作品的再创作，是在原有作品的基础上，在不改变作品的基本思想内容的前提下，通过改变作品的表现形式而创作出具有独创性的新作品的行为。改编已有作品而产生的新作品，其著作权由改编人享有，但行使著作权时不得侵犯原有作品的著作权。“恶搞”不属于合理使用情形，事先并没有经过原作者的授权，因此，行使新作品的著作权侵犯原作品的著作权。