网约专车营业权规制研究

彭晴菲

摘 要：研究网约专车营业权理论旨在为网约专车的营业权制度建构提供合法、合理的理论依据。当前网约专车营业面临了诸多困境，本文以营业权理论为基础，从贯彻营业自由价值、发挥市场自主配置资源作用以及理清网约专车的利益主体权责边界的角度出发，突破网约专车营业的实践困境。在此基础上提出了降低市场准入门槛、明确网约专车平台的安全责任、创新监管途径以及完善网约专车营业的配套法律法规等规制路径，在切实保护消费者权益的同时为网约专车创造一个良好的市场营业环境。

关键词：网约专车;营业权;理论基础

中图分类号：D923  文献标识码：A  文章编号：1673-2596（2019）09-0055-06

一、问题的提出

随着《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）的正式实施，网约专车这个新业态行业也开始步入正轨。据有关数据显示，2018年中国有网约车平台近80个，用户规模预计达到3.12亿人，市场交易规模将增至2678亿元，网约车已经成为人们出行的常用交通工具[1]。政府对网约车行业的政策理念也逐渐从“打击黑车，刚性监管”转向“创新发展，完善监管”。从已有的研究来看，有学者从经济学、公共政策学和行政管理学的角度出发，对当今网约专车市场的监管现状进行评析;还有一些学者以《暂行办法》为基础展开讨论，指出当今网约专车市场存在的缺陷并提出相应的改进建议[2]。虽然这些探索为我国网约专车市场的规范化改革奠定了了良好的理论基础，但是网约专车运营究竟是基于何种权利却少有研究，本文认为，网约专车运营的权利来源于营业权。

营业权是一个舶来品，其作为民事权利和商事权利相结合的一种复合权利，是指商事主体基于平等的营业机会和独立的主体资格，自主选择特定的营业领域、事项和方式，从事以营利为目的的营业活动而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利[3]。本文通过研究分析网约专车的营业权，旨在为网约专车营业监管路径的建构提供合法、合理的依据。

二、网约专车营业的实践困境

在《暂行办法》出台后，关于网约专车营业权权利属性和法律基础的争议从未中断。在这种争议下，网约专车市场出现了很多畸形化运营和竞争的现象，具体表现在以下四个方面：

（一）网约专车营业合法地位存疑

《暂行办法》虽然承认了网约专车营业的合法化，但仅是“部分合法化”，网约专车营业的合法地位仍存有争议。体现在：一是《暂行办法》规定地方政府享有自主决定“车辆和相关驾驶者的具体准入标准”“是否实施数量管控”“是否实施运价管制”的权利。此后，北京、上海、广州等多个主要城市因地制宜陆续出台了相关实施细则，例如上海要求网约专车必须符合新轴距要求并拥有本地户籍，在一定程度上提高了网约专车的准入门槛;而北京市交通委员会则规定：会在未来建立针对出租汽车市场的“总量动态调控机制”“必要时可实行政府指导价”[4]。二是《暂行办法》的法律依据是国务院令第412号《國务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中根据“临时行政许可”的要求对相关许可的条件所做的具体规定，以临时性行政许可的方式对网约专车经营服务进行监管，在依据上是欠缺的。综上，网约专车营业合法地位存在明显的“先天不足”。

可见，《暂行办法》只认可了网约专车“部分合法化”的法律地位。不仅如此，各地出台的《暂行办法》实施细则甚至于上位法与宪法相抵触。例如，我国《宪法》第33条和第42条规定我国公民在法律上享有平等的权利，包括自由平等地选择劳动的权利和义务。然而在某些地方的政府规章中却公然进行地域限制，例如《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》设置户籍限制，要求网约专车司机必须为本地户籍，人为树立行业准入壁垒[5]，使得很多外地人口无法进行网约专车营业或进入该地区工作，这明显有违宪法规定的公民就业自由。再比如，网约车管理细则违反了《行政许可法》中关于行政许可设置的规定。北京、上海等地出台的网约专车实施细则公然进行户籍限制的条款就明显与《行政许可法》第15条的内容相违背，不仅阻碍了市场经济下劳动力的自然流通，还有人口歧视的嫌疑;同时，在网约专车细则中明确对网约专车运营车辆的大小、长度、排量等做出了严格的限制也违反了《行政许可法》第13条的规定，阻碍了很大一部分车辆进入市场，提高了网约专车行业的准入门槛。事实上，在乘客需求差异化明显的今天，车辆的型号、品牌等已经不是乘客出行选择的考虑要素。因此，政府要尊重网约专车行业自律规则，与此同时更严格把控的应该是网约专车运营车辆的安全系数，严格规定车辆的安全标准和年检期限等才能够保障网约专车市场的发展。再次，北京市网约专车实施细则规定网约专车实行自主定价和政府指导价相结合的措施，但《价格法》规定的可以实行政府指导价5种特定商品，网约专车并不在此列。很明显，该实施细则与《价格法》和定价目录相冲突，缺乏法律依据。最后，网约专车《暂行办法》在制定程序上也有违法的嫌疑，从《暂行办法》征求意见到出台实施，只经历了短短两个月时间，很让人怀疑其是否符合了科学民主的立法程序。而且，从政府出台的政策现状来看，网约专车的合法地位、网约专车与传统出租车市场的平衡、网约专车监管的未来走向等问题仍悬而未决。

（二）数量管控和运价管控缺乏正当性

网约专车不同于传统出租车运营模式，其涉及四方利益主体，其利益关系多元复杂，难以规制，因此，加强网约专车的数量和运价管控是规制网约专车营业的必要手段。数量管控最早在美国“哈斯法案”（Haas Act）中确立，随后美国各州都出台了对出租车市场的严格的监管措施，包括数量管控、运价管制、责任界定、车辆检验与驾驶者准入。大多数学者认为美国出租车的监管的正当性就是基于经济危机的特殊背景下的出租车市场动乱，以一定的监管措施实现一定的监管目的。例如运价管制的目的是防止过度竞争引起的运费损失;数量管控则是为了弥补在市场需求上升时因运价管制可能损失的利润。但在当今社会，出租车数量和运价管控的本质已经变成了维护监管者的自身利益，缺乏正当的理论依据。

“法无授权不可为”，不论是《暂行办法》还是其他法律法规，都没有授予政府对网约专车数量管控和运价管控的权利。若简单的套用出租车的数量管控和运价管控手段，可能出现削足适履的现象。要实现最优的监管手段，应该符合下列条件：第一，符合市场规律。网约专车不同于出租车的职业运营方式，随着互联网科技的快速发展，网约专车作为一种“零工经济”中的重要经济形态，其用工模式在对传统的出租车行业劳务关系提出重大挑战的同时，也逐渐在出租车运营市场中占据一席之地。网约专车这种新型公共交通模式的诞生是符合市场发展规律的，我国政府对出租车有着严格的数量管控，出租车数量管控的目的就在于规避“交通潮汐”现象，即高峰时车辆供不应求，交通压力大，而平峰时车辆闲置较多占用道路公共资源。与之不同的是，网约专车平台下私家车主大多由有固定工作的职业人群构成，其以兼职业态的方式利用互联网和移动技术匹配供需双方并提供出行服务，司机具有较大的自由来控制自己的工作时间和工作地点，因此网约专车在需求高峰时段能够及时缓解交通压力，在平峰时段又因其属于网络预约而非巡游揽客模式，提高了单体车辆的使用效率，避免了大量揽客车辆造成的道路拥堵和公共交通资源浪费的情况。第二，各方利益平衡。面对网约专车强大的竞争力，政府不得不考虑出租车司机的被稀释合法利益，但这种利益在最优化的监管模式下还可以通过税收、运价透明化等方式实现。因此，无论是从网约专车数量管控和运价管控的法律依据来看，还是从监管手段最优化的正当性基础来看，网约专车数量管控和运价管控目前缺乏正当性。

（三）监管方式的陈旧和人为垄断

近年来，网约专车的监管在承袭传统出租车监管态度中产生了新的变化，从认定非法严格管控逐步过度到合法运营放松管制。总结各国的网约专车监管模式后，本文将其分为以下四类：一是以美国为代表的“政府+企业”监管模式，美国加州设立“交通网络互联网公司”，通过该公司与政府合作对网约专车进行监管。政府设置网约车市场准入标准，由网约专车平台承担监管责任;二是以新加坡为代表的网约车注册备案管理模式。新加坡的网约专车监管模式可以概括为“一监督、二放开”，网约专车营业只需履行备案这一程序要件，网约专车的服务质量才是政府监管的重点，不进行网约专车数量管控和运价管控;三是以英国为代表的私人约租车监管模式，在英国，网约专车由权威司法机构立法将其纳入私人预约出租车的监管范畴以实现其合法化，然后由政府对网约专车平台、网约专车平台对私家车辆进行层层监管;四是以法国、德国等为代表的欧洲国家的出租车监管模式。法国对网约专车运营实行许可制，网约专车须如出租车一样取得出租车许可和出租车牌照。此外，法国政府还对网约专车进行数量、运价管控，对网约专车司机实行严格的培训考试。

从出租车的发展历史来看，在网约专车行业兴起之前，出租车的市场垄断地位完全是政府监管造成的。出租车行业作为一种公共服务，其涉及公众的公共交通利益和经济利益，因此出租车市场的垄断是政府对出租车市场实施特许经营带来的。虽然政府的出发点是为了维护社会公众利益，但是长期的出租车垄断市场降低了市场活力，近年来出租车司机叫苦不干、消费者打车困难、打车费用居高不下等问题频频出现。因而，创新数量管控和运价管制的方式，破除出租车行业垄断是政府对出租车行业改革的必经之路。与此同时，随着社会主义市场经济的发展、科技的进步和商业模式的创新，政府对市场的监管能力也需要随之提升，传统的数量和运价管控监管方式显然已经过时，无法跟上网约专车行业的发展，也不利于维护消费者的利益。若網约专车市场可以完全开放准入，消费者可以因地因时制宜，在服务等级和服务质量中自由选择，政府可以通过保险和车辆标准进行监管，反而有利于提高市场竞争力，促进市场活力。从各国监管模式来看，我国网约专车监管模式属于政府、网约专车平台分别独立监管的模式[6]，原因在于我国尚未建立系统的网约专车的监管模式，政府和网约专车平台各行其策，职责义务不清晰，一旦出现安全事故，就容易出现受害者无从维权的困境。因此，网约专车若还是采取过时的监管方式，其发展将与出租车运营模式无异。

（四）民事法律关系复杂和营业界限模糊

网约专车营业的特殊性有二：一是交易方式数字化;二是与传统出租车相比，网约专车所涉及的民事主体法律关系较为复杂，网约专车网络服务平台、汽车租赁公司、驾驶员、消费者之间存在着一系列多元交叉的法律关系。其中网约专车网络平台主要的发起和组织者，是整个法律关系的核心，支配着其他多个法律关系[7]。在实践中，由汽车租赁公司管控加入网络运营平台的私家车，由驾驶者与网约专车服务平台签订劳务合同确定驾驶劳务关系，由此在实践中逐渐形成了以网络平台为主体的“四方协议”网约专车经营模式。在这种模式下，虽然网约专车行业实现了从资质管理到过程管理的转变，有利于车辆和人员的集约管理。但在实际的运营过程中，由于网约专车容纳的大多为私家车辆，在网约专车这一行业中，专职与兼职、营运与非营运的界限逐步模糊、难以界定，传统的过程管理模式也难以适应新形势[8]。

三、当前网约专车营业困境成因辨析：以营业权理论为基础

营业权的实质是财产自由权，其核心价值是营业自由，营业权的实现是通过财产投入生产和流通领域来获得生产要素化和商品化财产价值。与此同时，我国宪法规定，公民能够自由地行使自己的财产权，进行生产制造、资本运营、商品买卖、商业服务等营业活动。从公民从事营业活动的具体形式来看，都取决于公民对私有财产权利的行使。因此，要突破网约专车营业困境，必须明确网约专车的营业权属性及其理论基础。

（一）忽视了营业权的核心价值：营业自由

网约专车“半合法化”地位的根本原因在于营业自由的价值未得到尊重和有效贯彻。营业自由，是指经济个体根据自己意愿设立企业或从事合法的自由职业的资格或支配力，是营业权的核心内容。网约专车营业权的正当性就取决于营业自由，其决定了营业主体的初始机会平等，对于营业主体追求财富最大化起到了根本作用。首先，在市场经济中“自由”意味着营业主体可以自愿、有选择、无差异地进入营业领域。如果市场准入由政府控制，在市场经济环境下，营业主体的机会平等、交易自由，自由竞争就无从谈起。网约专车是市场资源配置和科技进步的产物，是对传统出租车行业垄断的挑战，其本身是一个进步的事物，有自由竞争、公平竞争的固有权利，并不限由法律或政府来赋予。其次，法无禁止即自由。无论是在《暂行办法》实施之前还是其实施后，网约专车依然从事着运营服务，换言之，网约专车的四方主体的营业权不因法律、政策而产生、变更或消灭，即营业权是一种公民权利。因此，政府公权力的边界应止于公共利益的无害性审查范围内，不应过度干预市场经济的发展，不仅包括不对主体私权领域的干涉，也包括不对主体应有私权再次授权。营业自由赋予了每一个民事主体追求财富的资格和可能性，具有市场准入机会平等授予和初始无差别的资源配置权利性能[9]。综上，营业自由作为一种公民权利，具有正当的权力基础，网约专车这一民事主体可因营业自由获得营业权，公平的参与市场竞争。

（二）未有效发挥市场配置生产要素作用

市场是资源配置的最有效手段，在市场秩序稳定、市场体制较为完善的当今社会，作为新兴行业的网约专车数量、运价同样应以市场调节作为最佳资源配置手段，而非公权力的数量、运价管控。因此，应当充分发挥市场配置生产要素的作用，建立健全由商品市场和生产要素市场组成的市场体系，使商品和生产要素自由平等地在市场中交换和流通。其中，平等指每个市场主体都享有同等的权利，承担同等的义务，法律地位和经济地位一律平等;而自由则是指商品和生产要素的流通完全是按照所有者个人自我意愿而进行的，具体到经营活动中是以价格手段为主要调节方式构建起立理性决策的自由性。一般而言，在经济领域的商品交易和市场调节，潜在的要义就是全体市场主体均等享有准入的营业机会，同时也保障全体市场主体进退市场的自由。如此，必然要求国家充分尊重市场价格调节机制的自主性，尽可能地保障民事主體市场准入机会的平等性，营业权也只是市场主体之交易利益诉求转化为相应法律权利的最直接体现。因此，网约专车数量、运价应由自主的市场供求决策、自由的生产要素配置和完善的市场退出机制决定。网约专车作为市场经济下的必然产物，其营业权的正当性的也是市场经济下的必然要求。

（三）网约专车利益主体权责边界模糊

网约专车安全事故频发的主要原因是网约专车利益主体权责不明确，表现在监管不严和利益主体权责不清。网约专车利益主体权责边界模糊包含两个方面：一是网约专车营业主体之间的权责不清。在四方协议的网约车运营模式下，为了规避法律法规，网约专车平台看似只担任了客运服务和信息中介的角色，实际在网约专车平台、劳务派遣公司、汽车租赁公司以及私家车主的“四方协议”中占据核心地位。因此，要明确网约专车利益主体权责，最重要的是判断网约专车平台与乘客之间的客运服务合同关系，认清网约专车平台在其所属法律关系中的角色和位置，强化和落实网约专车平台第一责任人制度。例如《暂行办法》第16条规定就明确规定了网约专车平台为责任主体，承担承运人责任。二是网约专车与政府的权责边界不清。无论是网约专车还是政府，在消费者权益保护和责任分配上都存在不足，很难防范意外事件的发生。目前政府对网约专车的监管方式主要沿用了传统的行政管理方式，重事前审批管理轻过程管理，表现在意外事件发生时常出现各方利益主体互相推脱责任的现象。此外，网约专车责任险、消费者个人信息保护等事关消费者权益的问题是由政府还是网约专车承担主要责任未有定论。综上，理清网约专车和政府在消费者权益保护的权责，划分责任分配的合理边界，有利于突破网约专车的营业困境。

四、网约专车营业权规制路径研究

为了保障消费者和网约专车服务经营者之间的公平交易、安全交易，加快优化和促进出租车服务的转型和升级[10]，国家各部门一直在密切关注网约专车营业市场，并出台了一系列规范措施。但任何一种法律和制度都无法在制定之初就达到十全十美，因此，只有深入研究网约专车营业权理论，在不断地探索实践中总结经验，才能够更好地规范和促进网约专车市场的发展。

（一）降低市场准入门槛

当前我国网约专车市场准入采用的是“事前审批”的行政许可制度，根据《暂行办法》的规定，提供网约专车运营服务的单位应当取得《网络预约出租汽车经营许可证》，提供运营的车辆应当取得《网络预约出租汽车运输证》，网约专车驾驶员也要获得《网络预约出租汽车驾驶员证》[11]，这套制度不仅流程繁冗效率较低，还给网约专车营业设定了条条框框，不利于网约专车市场的发展。因此，在这种困境下，政府首先应当适当降低市场准入门槛，在这一点上我国可借鉴新加坡的网约专车管理模式，即对网约专车实施以“拥车证”作为经营凭证的注册备案管理模式，不控制网约专车的具体总量，准入门槛也较低。除了借鉴国外的优秀经验，我国还可从对网约专车运营公司的政策规范出发，在允许私家车接入网络平台作为网约专车运营的同时，对于这一类的网约专车运营公司可制定区别于出租车行业的较为宽松的行业准入标准，同时降低网约专车运营成本，若要运营网约专车服务，只需根据经营的种类、范围或地域的不同定期向政府缴纳运营费用即可，无需额外申请公共交通道路运输许可和行政许可[12]。网约专车行业在新时代“交通共享”理念和互联网技术创新的条件下诞生，网约专车行业的蓬勃发展不仅便利了居民的出行，也有效缓解了城市公共交通资源压力，是科技改变生活的重要方面。与此同时，网约专车行业的兴起也创造了新的就业机遇，解放了人们的时间和创造力，促进了“零工经济”“共享经济”等新型经济业态的发展。

（二）明确网约专车平台的安全责任

安全保障是网约专车运营的重中之重。随着网约专车行业的兴起，涉及乘客人身安全事故的事件数量也在急剧上升，2018年的几起“滴滴”网约专车安全事故使网约专车安全保障问题又站在了风口浪尖，保护乘客的责任究竟由谁承担也成了社会关注的焦点。在实践中，乘客与网约专车平台之间的法律关系一般被认为是出行信息服务合同关系、居间合同关系或运输服务合同关系，网约专车司机作为承运人在事故发生时向乘客承担责任，网约专车平台有过错的承担一定的补充责任，同时监管部门若因监管不严存在过错，也应承担一定的责任。这种责任分担模式使得落实到监管部门和网约专车平台上时，力度较轻也难以引起足够的重视。

而在网约专车营业权理论下，网约专车平台是乘客利益保护的主要责任主体。首先，根据《暂行办法》第16条的规定，由网约专车平台作为承运人承担乘客利益保护责任是具备法律正当性的。其次，网约专车平台公司被定性为“承运人”也是有其理论依据的，因为网约专车平台公司的最终目的是为了盈利，向公众提供网约专车交通服务是公司业务的要求，因此，若乘客在享受服务时有不愉快的体验自然是可以要求网约车平台公司承担相应的责任。最后，网约车平台公司具有更强的赔付能力，若将安全责任完全归咎于网约车司机，很难完全保障乘客利益，弥补乘客的相关损失，因此在法政策的视阈下，网约车平台公司也应被定性为“承运人”承担乘客利益保护的主要责任。在此基础上，网约专车平台自然会对乘客的安全加以足够的重视并提供更完备的保障措施。在互联网经济快速发展的时代，网约专车作为区别于传统出租车行业的一种重要交通补充形式，在注重运营加快提高市场占有率的同时，更应当注重乘客的安全保障，除了明确网约专车平台的安全责任，还可以通过各项技术措施和与政府相关部门的合作，在技术创新、运营稳定和用户保障三方找到合适的平衡点。

（三）创新监管模式

我国的网约专车监管模式主要是延用出租车监管模式，这种模式也主要为法国、德国为首的欧洲国家所采用，主要表现为政府将网约专车纳入出租车范畴，若要从事网约车运营，运营者必须先获得出租汽车许可证和出租汽车牌照，在经营者资格、上岗考核、价格制定等各方面均有严格的标准，虽然这种制度在一定程度上能够严格规范网约专车经营者的质量，但依旧存在严重的事前审批监管依赖，对于提高市场效率而言弊大于利。因此，针对当前我国网约专车营业的实践困境，最重要的是创新网约专车监管路径，具体而言，可采取监管机构与网络平台合作的“政府+企业”监管模式，即政府对车辆和司机设置详细的准入标准，明确责任分担，制定运营规范，然后由网约专车平台负责对接入平台的私家车辆及其驾驶员进行审核并进行日常监管。例如，网约专车网络平台在允许私家车主接入平台前，必须在全国性数据库的范围内对司机进行刑事犯罪记录核查，因此加强与政府有关部门的合作和对接显得尤为重要。另外，网约专车网络数据平台还可以与当地交通管理部门合作，联合监控平台内司机是否有不良驾驶记录，当司机有不良驾驶记录时也可及时分享到政府的交通信息平台中。通过对网约专车平台的数据监管实现对网约专车其他三方主体的监管。

在这三方中，政府作为主导者制定监管标准、评估监管效果，同时要根据实际情况调整监管措施，网约车网络平台公司作为具体管理者落实政府制定的监管标准，最后网约专车驾驶者作为具体实施者需遵守相关规定并定期参与考核，自我管理，相互监督。三者相互合作才能够实现技术创新和公众安全的平衡，为公众享受网约专车服务提供更完备的保障。

（四）立法保障网约专车法律地位

网约专车作为一种新兴行业，在实践中还涉及交通、公安、税务、网信等诸多部门的协同监管。但目前阶段，我国关于网约专车营业权规制的法律法规只有《暂行办法》以及各地依据《暂行办法》出台的实施细则。一方面，《暂行办法》作为部门规章，法律位阶较低，且其中的部分条款也与《行政许可法》《立法法》和《价格法》相违背，因此难以成为其他地方网约车立法的适格授权主体和法律基础[13]。而另一方面，对于各地陆续出台的实施细则而言，因为未在全国形成统一的管理标准，所以各个地方对于网约专车行业的管理要不然是各自为政，要不然是盲目借鉴，无法与各地的实际情况相结合，也尚未形成一套具有我国特色的网约专车管理模式。因此，直到现在网约专车的运营仍然是部分合法化。

鉴于网约专车法律依据和授权基础的薄弱，目前的可行之策有二：首先，在短期内相关法律法规无法迅速跟进的情况下，可依据《行政许可法》第14条第2款，由国务院出台针对网约车的正式“决定”，以此作为网约专车立法时期的过渡。其次，应有国务院法制办牵头立法工作，在不违反中央立法和基本法律精神的前提下，联系互联网经济发展战略和“共享经济”的相关立法，为构建权威高效的网约专车行政许可体系提供规范可能和相关法律基础。与此同时，还向各地方政府和社会群众广泛征求意见，科学立法、民主立法，适应我国新时代发展的需求，消除我国普遍存在的部门化立法弊端。在把握总体方针性质的前提下，鼓励和允许各地因地制宜，做差别化探索和各种有益的尝试。

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参考文献：

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（责任编辑 赛汉其其格）

Research on the Regulation of the Right to Operate the Internet

PENG Qing-fei

（Law School， Beijing Normal University， Beijing 100875， China）

Abstract： The study of the network-specific car business rights theory aims to provide a legal and reasonable theoretical basis for the construction of the network-specific car business rights system. At present， the operation of private car business is facing many difficulties. Based on the theory of business rights， this paper breaks through the network car from the perspective of implementing the free value of business， giving play to the role of market independent allocation of resources， and clarifying the boundary of the rights and interests of the interests of the network. Practice dilemma of business. On this basis， it puts forward the regulatory path to reduce the market entry threshold， clarify the safety responsibility of the network-specific car platform， innovative supervision channels， and improve the supporting laws and regulations for the operation of the network-specific car， and protect the consumer rights while at the same time create a good market environment.

Keywords： Network Contract Car; Business Rights; Theoretical Basis