浅析大数据“杀熟”行为的法律规制

肖文娟

摘 要：随着科学技术不断与电子商务结合，一些电商企业在掌握了大数据技术后，滋生了许多侵害消费者权益的数据不正当使用行为——大数据杀熟。本文结合现有法律的相关规定，对大数据杀熟行为的法律性质进行深入分析，并在此基础上对大数据杀熟行为的法律规制困境进行了深刻探讨，最后提出相应的完善建议。

关键词：大数据杀熟;差异化定价;消费者权益;法律规制

大数据杀熟指电商企业借助互联网技术，通过后台搜集、统计用户资料、流量使用情况、页面停留时间等信息，分析用户的购买偏好和价格敏感度，对其进行精准画像和差异性定价，从而达到利润的最大化。大数据杀熟往往被等同于经济学中的一级价格歧视，企业利用技术更为准确地识别出消费者对于产品的支付意愿，实现产品的最高价出售，因此获得全部消费剩余。

虽然我国新近颁布的《电子商务法》已对大数据杀熟行为明令禁止。但该法条规定过于粗简，因此在实务中如何规制大数据杀熟行为仍缺少有效的配套性措施。鉴于此，进一步探讨大数据杀熟行为的法律规制问题具有现实意义。

一、大数据杀熟行为的法律性质认定

电商企业之所以可以利用大数据技术优势进行有效地杀熟获利，究其根本，是其巧妙地利用了与消费者之间的信息不对称性进行差别性营销。电商企业向消费者推送商品价格与实体店标识商品价格性质不同，后者针对不特定消费者，价格透明。而前者针对特定消费者，价格不透明。换言之，在大数据杀熟的情况下，消费者通常难以通过比较的方式获得平台向其他消费者推送的同类商品价格。正是因为消费者缺少对透明价格的比较，电商企业才能从中获取更多利润。笔者认为，大数据杀熟行为其本质就是价格欺诈，即电商企业利用自身技术的优势和消费者对互联网技术的相对劣势之间所产生的空当，欺骗消费者，侵害消费者的知情权、公平交易权及隐私权等合法权利。这种行为不但违反商业道德，违背诚实信用交易原则，同时严重背离了市场经济的公平原则。

二、现有法律对大数据杀熟行为的规制困境

（一）界定模糊，规制无力

《电子商务法》顺应互联网时代颁布实施，但也仅从表征上定义大数据杀熟行为，进行限期改正等行政惩罚。其中第十八条规定电商经营者根据消费者的个人消费偏好等向其提供相应搜索结果的，应提供无针对性选项。该规定宽泛，对大数据杀熟行为的规制力度略有不足。现实中平台未尽规定义务的情况复杂，需要综合各方面因素才能认定。

《消费者权益保护法》第二十条明确经营者对商品明码标价义务并对欺诈行为规定惩罚性赔偿。但我们需要认识到大数据杀熟行为对商品确有公开定价，与上述规定有着本质区别。

《价格法》对有关价格歧视的交易同等条件阐述得并不清楚，因此不能将大数据杀熟与此法规制的价格歧视直接等同。

《网络安全法》也仅对用户信息取得正当、保密等进行要求，并无大数据杀熟行为相关内容……

总之，我们很难依据现有法律直接判定大数据杀熟行为，即便通过合理的法律解释使得大数据杀熟行为能够有法可依，多数消费者也因损失不大，诉讼意愿低，往往放弃寻求司法救济。

（二）举证困难，维权不易

大数据杀熟通过算法操作完成，极具隐蔽性，取证难，质证更难。相关证据多由平台掌握，消费者极难获取。另者，目前已知杀熟行为所涉及的服务领域多为即时性、一次性消费，如航班订票、出行用车，即便消费者事后察觉被杀熟，也因消费完成只能放弃维权。

三、规制大数据杀熟行为的完善建议

（一）完善法律法规，加强政府监管

大数据杀熟行为的法律规制应从立法、司法、执法层面入手，做到大数据收集的规范化、利用的透明化，形成监管合力。

首先，国家应完善法律法规，要求平台预先将相关算法、模型及具体原理等资料提交审核，明令企业在使用互联网技术进行用户分析时的告知义务，使消费者充分了解平台数据采取的范围及相关影响。

同时，政府监管应跟进时代发展，创新监管模式。政府部门可定期抽查平台大数据使用情况，要求平台提供某种商品一段时间内针对不同用户的定价出售专项报告。政府监管要时刻保持与业界同步的科技认知，构建大数据违法行为识别的数据模型。相关部门同样可通过技术对经营者精准定位，进行实时监管。

再者，针对消费者权益规定不详的难题，我国可借鉴日本、欧盟等国家相关规定。提高平台获取消费者信息的门槛，明确数据获取、使用的同意权;保障消费者的知情权，消费者可随时查阅平台对自己的定位报告及对应的定价策略;最后，消费者应享有遗忘权，可以随时删除相应数据并且在退出平台时，数据自动清空。

（二）强化行业自律，充分市场竞争

充分的市场竞争是对不正当商业行为最有效的校正。未来的商业竞争必然是信息战，企业须在充分发挥数据价值与尊重消费者权益间寻求平衡点，提高自身竞争力，努力获得消费者信任。电商经济作为新兴经济体，应珍惜消费者信任，强化电商行业自律，构建诚信透明的交易环境，推动市场充分竞争。

（三）灵活现有规则，全面保障权益

针对消费者维权难、举证难等问题，将该类公益诉讼的起诉适格主体列为设区的市级消费者协会、检察院、政府部门及利益相关人可降低消费者维权的难度和成本。再者，采取举证责任倒置，由平台提供数据自证清白，更能有效地保障消费者权益。最后，平台数据滥用致使损害，消费者可请求赔偿。

四、结语

如今的时代，科学技术突飞猛进，商贸活动诡谲多变。大数据杀熟中技术突破法律束缚的智性警示我们达摩克里斯之剑已然高悬。不管是政府或是消费者都应正视互联网时代的到来，积极采取规制措施，不做大数据下待宰的羔羊。

参考文献

[1]沈亮亮.算法在市场竞争中的应用与法律难题——从大数据杀熟谈起[J].太原学院学报（社会科学版），2019，（03）：1-12.

[2]丁庭威.论大数据“杀熟”行为的法律规制[J].河南财政税务高等专科学校学报，2018，32（06）：49-52.

[3]邹开亮，刘佳明.大数据“杀熟”的法律规制困境与出路——仅从《消费者权益保护法》的角度考量[J].价格理论与实践，2018，（08）：47-50.

[4]高富平.大数据何以“杀熟”？[N].上海法治报，2018-05-16（B06）.

（作者单位：中国地質大学（北京）经济管理学院）