中国法家刑法法律思想探索

陈道远

众所周知，近代刑法三原则，罪刑法定，罪责刑适应，平等原则，据通说，这三个原则起源于贝卡利亚《犯罪与刑罚》一书，这些基本事实，并不存在有意义的争议。同时，也有一些观点提出，罪刑法定原则最早可以追溯到英国十二世纪《大宪章》第三十九条之规定，依据客观解释论，将当时的封建主义法制理论，根据其基本语义进行文理解释，完全可以得出“罪行法定”的基本原则，在《刑法分则的解释原理》中，张明楷教授认为将大宪章第二十九条“自由”，可以进行客观解释，扩大解释为人身自由，也充分应证了这一观点的可行性。此外，我们也深知传统与现在的辩证关系，即抽象继承，也没有人和一个人否认我们应当走具有中国特色的社会主义道路，这一观点是符合具体问题具体分析等等基本原理，也都是不需要论证的。

基于以上基本认为，站在客观主义的解释立场上，对中国传统文化，特别是中国法制史中占据重要地位的法家思想经典著作，进行抽象继承，并符合我国特色社会主义基本国家，这在逻辑上是毫无问题的，也是应当的。根据以上理论，商鞅作为法家代表人物之一，其与其后人所合著的《商君书》即具有极高的研究价值，在这里，仅就其内容进行简要介绍与分析。

《商君书》汉代时有二十九篇，现存二十四篇，刑约第十六、御盗第二十一已遗失，徕民第十五之中记有“周军之胜、华军之胜、长平之胜“已与商君所处年代相差甚远，之后应为后人所著，现介绍书中重点的几章内容，务求反映商鞅的基本法制理念。

鉴于目前为止没有任何证据证明商君书为伪作，故认为记录为真，故根据书中记载，

开塞第七：“夫利天下…莫大于治…莫广于胜法…藉以刑去刑“

壹言第八：“秉权而立，垂法而法治（原文，非“制”）

靳令第十三：法已定矣，不以善言害法

修权第十四：法者，君臣之所共操也

赏刑第第十七：所谓壹刑者，刑无等级…不从王令…罪死不赦

之二：夫先王之禁…非求伤民，以禁奸止过也

商鞅的法治（注非“制“，原文即为”治“），无论是在哪个年代，无论是哪种学派，一致认为是主张明法重刑，其所主张的诸多政治法治思想，对比于现今的刑事法律原则，有些部分甚至连做扩大解释的必要都没有，即可以直接适用，如壹言第八、靳令第十三与罪刑法定原则 有些稍作扩大解释即可直接适用，如修权第十四与平等原则 有些进行抽象继承，完全可以理解为平等原则。《商君书》中法治思想之先进，生命力之强盛，以至于都没有过多的必要进行论述，而只是摘抄语句即可，即便错误的认为商鞅所推崇的法治是封建主义的法”制“，维护的是地主阶级的根本利益，难道同等情况之下，十二世纪大宪章所维护的、保障的就是根本不存在的资产阶级的利益？前文之中所提到的对西方法律思想的批判继承，为什么不能同等的用于批判继承传统法家思想呢？之所以称这是一种错误的认识，是因为商鞅本身就是身处于封建制度的历史背景之下，马克思主义清晰的阐述了生产力与生产关系的客观规律，难道商鞅就应该直接制定一整套社会主义法律，脱离当时的一个基本社会现实？纵然我们一错再错的就是强行要求公元前390年的商鞅应当制定一部社会主义法律，纵然我们要脱离实际要求商鞅充分认识到2000余年当今中国社会、一大群刑法学家搞了一辈子都没搞懂的今天，”夫利天下之民莫大于治，而治莫大于君“前句明白无误的提出”利天下之民“，是值得肯定的，后一句认为只有君主才能保护人民，尽管在当时的生产力情况是完全正确的，不妨我们就认定他是错误的，即使如此，三人行必有我师焉，择其善者而从之，其不善者而改之，因此，对传统法家思想的学习和继承无论从那个角度而言都是值得肯定和应当重视的。但现实情况是怎样的呢，刑法言必谈德日，甚至有不少学者主张照搬三阶层理论，必谈贝卡利亚，必谈某某某，必谈谁谁谁，却从来没有人对传统法家思想有过深刻研究和了解，我且不说封建主义、资本主义法律，相比于社会主义法律本质是五十步笑百步，我就不明白，为什么大宪章第三十九条（以积极的方式）能成为罪刑法定的渊源，而早了1500余年的《商君书》壹言第八，靳令第十三不能成为罪刑法定的渊源？是因为这是中国人写的吗？根据通说，认为法学是西学，也有不少学者认为近代意义上的法学产生于西方，我不禁好奇，西方的法学是从天上掉下来的吗？事实早就证明了西方法律也是对自身法律传统批判继承而来，我国难道就不能对自身法律传统批判继承，形成具有社会主义中国特色的法律？认为中国古代没有法律，没有法治（注非“制“）思想，我是不赞成的，认为中国近代没有形成现代意义上的法学，我也是不赞成的，但在此，不做讨论。

《商君书》具体有哪些法制思想，是很容易理解的，基本事实是非常清楚的，真正体现法治思想的章节其实也并不多，而且我认为这并不重要，我认为中国传统法律思想最重要的点不在于某个原则，某条法律如此浅显的层面，我认为法家最值得肯定的，是他们务实的法治思想，现就一些基本事实，进行进一步的讨论。

商君，天资刻薄寡恩之人也，这是司马迁在史记中对商鞅的描述，真的是这样的吗？难道商鞅不懂得仁爱的道理吗？同在史记之中记载，秦孝公求贤四方，商鞅投秦国，三见秦王，一见谈尧舜大道，二见谈汤武王道，三见谈齐桓晋文霸道，秦孝公一见怒，二件昏，三见侧坐，这是什么原因呢？商鞅三见退而长叹，“然亦难以比德于殷、周矣“，这是为何？是商鞅不懂仁爱吗？是秦国当时特定的条件下，需要的变法强劲之人，是因为秦国急需的是改变贫弱的国家现实，是秦孝公”安能邑邑待数十百年以成帝王乎“的迫切需要，基于这样的基本事实情况，商鞅开始改革变法，采取了农战、奖励军功、什伍连坐、明法重刑等等一系列措施，开始，经过，结果也都是众人所熟知的，也是众人所忽视的，而法家最核心的务实思想，”苟可以强国，不法其故 苟可以爱民，不循其礼“（更法第一）更是得不到认同，顺带强调一下，商鞅虽论于秦孝公面前，同样强调了国家强大，人民利益是最重要的，实际上我们客观的来看，不说中国上下五千年，说中外上下五千年，可有任何一个所谓的法学家在十年之内让一个内忧外辱的国家崛起成西陲霸主，鞭笞天下？商鞅针对秦国现实情况，有效的解决了社会问题，促进了国家发展，这种务实精神不知道比一群空谈阔论的学者高明了多少档次，甚至都没有可比性，萤火之光岂可与日月争晖？

先来谈一个老的问题，且不谈传统的自然法学派，即便来谈新自然法学派，至始至终都没有解释清楚一个最为核心最为原始最为基础的概念，即正义，特别是正义问题之中，为什么不正义的问题，什么是自然权利？一般为解释人从自然带来的公认的不可侵犯的权利，那么，哪些权利是自然带来的权利呢？公认的，最重要的、第一位的是生命权，但是，能不能杀人和应不应当杀人是两码事，客观来讲，杀人越货的行为是有利于施暴者的，有利于其个体生存环境优化的，同时，这当然不利于社会整体利益，但这是应当层面的价值评价，而不是能不能的事实评价，人并不当然的享有生命权，而是出于保护，出于发展等等一切现实理由，约定相互之间承认，其本质是约法，据此，生命权不是自然权利，而是通过约法、立法而来的法律权利，既然连生命权都是通过立法等现实手段确定下来的，出于现实需要，通过立法方式来保障权利，又有什么不可呢？

再来谈一个现在的问题，监察法草案的违宪性最近引起了广泛的争议，实际上，这就是典型的没有学习法家务实精神的原因，且不说技术细节，难道宪法就不能修改吗？难道有什么权利，即使是生命权，是不可通过法律来确立的吗？难道监察法草案，真的违反了宪法最高位阶，最高宗旨以人民利益为核心吗？我国现在吏治不清基本情况如此，针对现实需要制定法律，以遏制贪腐现象，这不仅仅是为人民服务的具体体现，更是为人民服务的最高体现，且不谈诸多学者的动机如何，“不循秦国之故，更礼以教民，恐天下之议“的态度，我是不赞成的。

綜上所述，《商君书》一书客观的体现了罪刑法定的思想，体现了守法的平等，同时提出了“以刑去刑“值得深究的一些问题，在一些篇章之中，也系统的提到了功利主义的基本原理，将封建统治的手段原理阐述得面面俱到，其所体现的最为核心的务实精神，更是值得我们深刻的学习与运用。另一个方面，不可否认的是其封建的一面，但我们也应当认识到时代的局限性与当时具体情况下的合理性 还有一个方面关于商君用刑过苛的情形，这是值得我们警惕的，批判的，但不能因为手段的不正确就一概而论的否认其思想上的合理性部分，任何主张和学科必然有其合理与不合理的成分，学科应用于实践，也很有可能存在不一致的客观情形，比如我国在社会主义道路的探索过程中，也存在不少”出发点是好的，手段错误“的情况，难道因此否定社会主义？我是不赞成的。