均衡自由主义与国际投资仲裁改革的中国立场分析

单文华,王 鹏

(西安交通大学 法学院,陕西 西安 710049)

投资者—国家争端解决(Investor-State Dispute Settlement,ISDS)机制是当前国际投资法研讨的核心议题,也是晚近国际投资法改革的重点与难点所在。对ISDS问题的讨论,大多是超越具体纠纷语境、超越各国立场的共性分析。在这个意义上,一般认为,ISDS机制面临裁决不一致性(对相同或类似条约条款难以做出相同的解释和适用)、仲裁员资格问题(纠纷当事人任命的仲裁员裁判缔约国国内的公法问题时,缺乏民主性和正当性)、超越管辖权(仲裁庭对仲裁庭管辖权条款做出宽泛解读,明显超出缔约国缔约意图)、透明度不足(仲裁过程和资料不对外公开)、时间和金钱费用过高等问题。然而,对ISDS制度功能和优势的衡量同时也是一个主观的和个体性的问题,取决于各国对ISDS的政策目标定位和现实需要,因此要从一个理性、务实和更加具体的角度进行分析论证。

本文从均衡自由主义的进路出发,首先解析国际投资仲裁的制度特征与分配效应,进而分析我国在国际投资进程中的利益格局,最后探讨我国应对国际投资仲裁制度改革的应有取向和具体对策。本文认为,ISDS机制总体上对资本输出、治理水平相对较高、法律队伍发达的国家有利;中国是一个治理水平较高、法律队伍不够发达的资本输出国,并且是投资双向流动大国、具有高风险投资结构、处于高风险投资时期,因此应坚持均衡自由主义进路,维护并完善ISDS机制,推动其朝着有利于中国利益与国际公益的方向演进。

一、逻辑起点:一种均衡自由主义进路

国际投资法体系经历了从外部均衡到内部均衡的演化历程,均衡自由主义已经成为一种趋势。当前的迫切问题在于如何设计一套普遍适用的均衡方案,能够识别并且实现投资者权利和东道国监管权的最佳平衡,因为这种均衡可能因国、因时、因人而变。

(一)国际投资法体系的均衡结构:从外部均衡到内部均衡

一套国际规则是否设计良好,不仅要考虑规则内部的权利义务设计是否均衡,即内部均衡;也要考虑与其他国际规则、国内规则的平衡,即外部平衡。

从内部均衡来看,国际投资条约以投资保护为主要内容,ISDS机制也是保护投资者的重要机制,较少规定投资者和母国的义务。从这个意义上看,国际投资规则更多的是被资本输出国用作进攻的工具。晚近改革的重点则是增加国际投资条约的内部均衡,增加东道国监管权,完善ISDS机制的公法控制机制。

从外部均衡来看,国际投资条约在产生之初,总体上处在一种与一般国际法、发展中国家国内法相平衡的状态。在国际法上,发展中国家通过在联合国的国际经济新秩序运动(New International Economic Order,NIEO)确立了国家的征收主权[1],形成了一种对资本输入国有利的防守规则,与投资条约的进攻规则相制衡。在国内法上,发展中国家采取卡尔沃主义式立法,强调对外国投资者的监管和规制,也在一定程度上消减了国际投资规则的自由化效应[2]。

然而,随着国际经济新秩序运动的失败,各国国内立法逐步自由化,国际投资规则的外部制衡消失了,其作为资本输出国进攻工具的弊端逐步显现。加之,伴随着国际投资仲裁案件的激增,国际投资仲裁庭在条约解释时,较少或根本不考虑东道国国内法,加剧了国际投资规则的外部失衡。因此,在内外失衡的状态下,投资条约的设计缺陷在数以百计的仲裁案件中被迅速放大,引发了正当性危机。总体来看,国际投资规则正在经历从外部均衡到内部均衡的改革进程,目前各国较为强调投资条约规则内部的均衡性,即以一种有管理的自由化(Managed Liberalization)思路,设计一套投资者权利保护和东道国监管权相平衡的规则体系。这种趋势体现了国际投资法体系在经历了民族主义(Nationalism)和自由主义(Liberalism)的阶段后,总体上进入更加务实的理性主义(Rationalism)或者说均衡主义的发展阶段(如图1所示)[3]。这就意味着,政策制定者在规则设计和缔约谈判时,应系统考虑并在投资条约内部平衡所有利益相关方的利益,只有这样才有可能引领新时代国际投资法的发展。

图1 国际投资法体系的均衡结构

(二)均衡自由主义:一种趋势

国际投资仲裁通过将投资争端解决程序“国际化”的方式,为外国投资起诉东道国提供了一个国际性场所。因此,在国际投资仲裁产生、运行和改革讨论中,国际主义一直是一个重要语境和方向,即国际投资治理和争端解决存在一个普遍适用的最佳设计方案,各国立法的目标是发现、设计并推广这套国际规则体系。与之相对应,卡尔沃主义则强调国际投资治理和争端解决的当地属性,即应当充分考虑和估计东道国当地治理体系的独特需求,投资保护规则和争端解决机制从属于东道国当地治理体系,外国投资者不应当享有超越当地投资者的特权。

国际主义与卡尔沃主义是国际投资治理的一体两面,反映了国际投资治理国际性与地方性、一般性与特殊性、共性与个性的两难问题。一方面,国际投资活动及其争端解决方式存在一定的共性,需要确立具有普遍适用性的一般性国际规则;另一方面,国际投资治理触及东道国公权力行使的核心层面,应当为东道国正当的监管行为预留一定的政策空间,需要确立一定的“因国而异”的特殊性国际规则。正是因为难以有效调和国际主义与卡尔沃主义,国际投资法体系呈现出以双边投资条约为主要渊源、多边程序立法先于多边实体立法的制度起源。

如果说国际主义与卡尔沃主义反映了国际投资法体系早期的南北国家对立,那么国际投资法的主要矛盾已经从南北矛盾转移为公私冲突,发达国家与发展中国家在投资保护问题上的分歧逐渐弥合,各国争议和改革的焦点是如何实现私人投资者权利保护与东道国监管权的平衡[4]74。在形式上,不仅发展中国家专门制定外国投资立法,欧盟、美国、加拿大、澳大利亚等国家和地区也纷纷出台相关立法;在内容上,发达国家与发展中国家的国内立法并不存在明显的类型区分,往往同时包含投资自由化和投资监管措施(如表1所示)。发达国家与发展中国家的国际投资条约实践也逐步融合,国际立法和司法实践的焦点逐步转移到东道国与投资者利益的冲突与协调上。

表1 各国投资自由化与监管措施数量

注:根据联合国《2019年世界投资报告》的相关数据整理而成。

可以预见,国际投资法体系整体上仍然在沿着一种均衡自由主义进路(A Balanced Liberal Approach)发展演进[4]75。一方面,各国会继续推进投资保护和投资自由化措施;但另一方面,各国也会在必要的议题上强化东道国的监管权。虽然民族主义和保守主义有所抬头,部分国家在投资审查政策上有所收紧,但由于各国基于深度全球化的经济相互依赖,各国将仍然采取一定的措施继续吸引外资,便利外资准入和运营,国际投资协定将继续以投资保护和投资促进为主要内容。当然,各国将对外国投资和国际投资法体系报以更高的期待和要求,更加重视外国投资对东道国的经济发展促进作用。因此,无论是在国内立法,还是在国际投资条约中,承认和行使东道国正当监管权、规制外国投资的实践将越来越普遍。

(三)均衡自由主义与中国

均衡自由主义提供了一种趋势、方向和愿景,但这并不意味着要有一套“放之四海而皆准”的具体规则,因为公私权利的平衡可能因不同国家的利益、传统、政制(因国),处理外资纠纷和参与投资仲裁的经验(因时),以及领导人的个人议程和政策主张(因人)而变(1)在2013年12月举行的能源宪章部长级会议上,单文华教授最早提出统筹考虑投资纠纷经济、政治、社会影响的系统性分析框架,其后又提出系统分析投资纠纷社会与政治影响的矩阵分析框架(A Matrix Analytical Framework),以及讨论投资仲裁改革的主体、客体和方法等三元分析框架(A Trinity Analytical Framework)。,因此需要从一个理性、务实、具体的角度加以讨论。将理性主义用于分析投资争端解决及其改革问题,很大程度上要求一个三位一体[5]的分析框架,统筹考虑牵涉的客体、主体、方法及其整个争端解决过程的各种影响。

国际投资法体系整体沿着均衡自由主义进路发展,体现了一种整体上的理性主义改革结果。那么,中国应当拒绝,接受,抑或推动完善均衡自由主义?讨论这个问题必须要有鲜明且自觉的客体意识和主体意识。一方面,中国必须充分理解投资纠纷的特质以及ISDS的制度功能,并且能为ISDS如何改革提供愿景和蓝图;另一方面,中国必须清醒认识到中国在ISDS改革问题上的成本收益约束,进而思考立足中国国情和现实,逐步推动于我有利、兼顾他国的ISDS设计的实现。

最理想的状态是中国提出一个既符合国际趋势又契合中国利益的改革方案。如果难以两全,中国应秉持“有理想的现实主义”,在维护国家利益的基础上,尽可能符合国际投资法的演进趋势,以此推广符合中国利益的改革方案。在国际投资法上,“有理想的现实主义”事实上表现为前文提到的“均衡自由主义”进路,因为自由主义更多寄托了国际投资流动的理想状态,而均衡则更多反映了各国不可回避的现实需求。相应地,中国对ISDS机制的政策和态度需要依次权衡三个问题:全面理解ISDS的制度特征,尤其是其制度功能;中国在国际投资问题上的利益格局;中国可以通过哪些措施推动ISDS机制向着于我有利的方向改革完善。

二、认识投资者—国家争端解决机制

无论是制度特色,还是整个体系的分配效应,投资者—国家争端解决机制都呈现出鲜明的独特性。

(一)制度特色

1.去政治化诉权,规模保护投资者

ISDS机制通过赋予投资者私人诉权的方式规模化地保护国际投资,在化解投资纠纷的同时,降低个别纠纷对国际关系的整体影响(去政治化),并且能够独立于母国的参与自主运行。

ISDS机制最适合于差异性较大的投资保护纠纷。投资纠纷多种多样,“个体性”特点明显。母国无力一一调查核对各异的特定纠纷,并比照和判断相关东道国是否违反条约义务。相比之下,贸易纠纷的相似性程度较高,国家对某一特定贸易纠纷的调查可以适用于同一类的多个纠纷。纠纷的“个体性”正是投资纠纷区别于贸易纠纷的本质特点,也就是为什么经常用来保护某一类产业的WTO式的国家间争端解决机制(State-State Dispute Settlement,SSDS)无法低成本地实现规模保护海外投资。相应地,投资条约规范也呈现出鲜明的“个体性”特征,例如,关于“公平公正待遇”以及征收补偿等义务,在没有充分考察投资纠纷个案的具体细节和特征的情况下,仲裁庭无法做出违反与否的法律判断。此外,一国的海外投资越多,个案介入式的外交保护和产业导向式的国家间争端解决程序都越来越难以满足规模保护的政策需求。

强化投资者自我保护能力也是ISDS程序设计的主要政策目标。除了个别情形(ISDS机制下的反诉与国家间争端解决机制),投资仲裁启动权都在投资者手中。无论是仲裁庭成员的任命权,还是条约实体规则的解读、举证责任、证明标准,投资者与东道国都拥有相同的程序权利。

2.以商事仲裁为本,公法控制机制缺位

传统投资仲裁以商事仲裁为模板,缺少有效的公法控制机制,导致投资仲裁裁决的法律正确性和政治适当性都难以保障。一方面,缔约国不仅无法控制ISDS程序的启动,也无法单方面限定仲裁庭的人员组成和管辖权,条约解释和适用完全落于纠纷当事人任命的仲裁庭之手。另一方面,ISDS机制采取一裁终局原则,缔约国并没有针对个案的纠错机制,难以纠正已经做出的个案判决。在国际投资争端解决中心(The International Center for Settlement of Investment Disputes,ICSID)裁决撤销程序中,仲裁员腐败行为、仲裁庭组成问题、超越权限问题、偏离程序规则、未能陈述理由等撤销依据都是程序性问题,并不涵盖适用法律错误和事实认定问题。纽约公约项下的审查规定比ICSID要宽泛,触及仲裁事项的可仲裁性、仲裁裁决对公共政策的影响等实体事项。但是,纽约公约与ICSID存在一定的排斥,因为ICSID裁决应当依照ICSID公约的规定而不是纽约公约的规定来执行(2)当然,在实践中,情形将更为复杂,因为ICSID公约规定,其裁决的执行应当遵守被申请国国内关于判决执行的法律规定,而这种国内法规定很可能包含对判决的程序或实体进行审查的规定,而纽约公约的规定有可能被借鉴其中。。欧盟倡导的国际投资法庭(Investment Court System,ICS)体系是目前最全面的内部纠错机制,既包括法律规则识别、解释和适用,也包括事实的证明和认定,但其国际接受程度仍有待于进一步观察。

(二)分配效应

ISDS机制并不是对所有国家而言都是最好的国际争端解决机制。就规则的表面设计来看,似乎所有国家面临的风险都是一样的。实则不然,资本输出国与资本输入国、欧美发达国家和亚非拉发展中国家所面临的被诉和败诉风险是不一样的。

1.对资本输出国有利

相对而言,传统ISDS机制对资本输出国较为有利,对资本输入国较为不利(3)那么,为何资本输入国会接受国际投资协定?第一,从收益的角度来看,东道国通过承诺条约义务,理论上可以发出重视外资保护的信号,继而可以吸引更多外资。第二,从防守的角度来看,在早期,资本输入国多采取卡尔沃主义式的、保守式的国内立法,可以部分对冲国际投资条约的消极影响。在20世纪90年代以后,越来越多的发展中国家之间也签订了类似于南北国家之间签订的国际投资协定,这一方面是因为国际投资协定代表的经济发展模式越来越为各国所认同,另一方面,各国也都或多或少地有一定的投资输出,某种程度上都变成兼具资本输入与输出双重角色国家。。ISDS保护投资者的程序设计对保护资本输出国的海外投资具有重要价值,而这是以一定程度上限制资本输入国政府监管权、施加严肃可执行的国际法律义务为基础的(4)此处可参阅ICSID的年度统计,尤其是启动ISDS机制的投资者母国分布、产业分布和裁决的和解、败诉/胜诉比率。。

2.对治理水平较高国家有利

一国法律体系越完善、内部互动越顺畅,越有能力降低被诉风险并妥善应对投资仲裁。东道国法治程度越低、政府监管程序越不完善,越有可能违反投资保护义务、触发ISDS机制。一国地方政府的差异性越大,中央政府越难以协调统一国家政策,越有可能因地方政府行为而被起诉至国际仲裁机构。换言之,一国治理水平越高,越可能降低参与投资仲裁的总体成本。

3.对法律队伍发达国家有利

国际投资仲裁员的分布相当集中,形成了一个相对封闭的仲裁员群体,并呈现频繁被任命者更有可能被任命的“内卷化”特点[6]。换言之,法律队伍越发达,一国越有可能间接地、非正式地影响投资仲裁机制的运行(5)国际投资仲裁整体上有利于某一类型国家,并不意味着个案中的仲裁庭会在具体纠纷中偏向相应国家。因为投资仲裁员的首要要求是中立性和公正性,这意味着国际投资仲裁的分配效应是一种体制性的、系统性的“偏向”,是一种概率论上的“偏向”,源于国际投资条约实体条款和投资仲裁程序整体设计。。例如,截至2014年,在获得任命的396位ICSID仲裁员中(如表2所示)[7],超过70%的仲裁员来自于发达国家,其中,美国、法国、英国位列前三位[6]403-406。中国籍仲裁员获得提名和任命的次数很低(6)根据ICSID数据,截至2018年10月,中国大陆地区仲裁员只有张月娇法官被任命过一次,中国香港地区仲裁员郑若骅(Teresa Cheng)被任命过7次。,中国律师代理投资仲裁的数量也不高。无论是出于法律训练、文化和传统,还是价值认同和利益归属,中国投资者和中国政府面对以欧美仲裁员为主的投资仲裁庭时,不可能比欧美投资者和欧美政府处于更有利的地位。

表2 WTO专家组成员和ICSID仲裁员的国籍分布比例 单位:%

三、认识我国国际投资利益格局

明确中国在国际投资问题上的利益格局是讨论ISDS改革中国立场的前提,可以从流入和流出中国的投资数量、结构、时机以及国内治理水平和法律队伍等视角加以分析。

(一)投资双向流动大国

从投资流动来看,中国在相当长时期内属于资本输入国;在1998年中国推行“走出去”战略后,中国对外直接投资总量逐步上升。在2014年左右,中国资本输出量与资本输入量逐渐持平,已经成为世界上最重要的资本输入国与资本输入国(7)联合国《2019年世界投资报告》显示:2015年,中国分列第三大资本输入国和第三大资本输出国;2019年,中国分列第三大资本输入国和第二大资本输出国。。从最近几年的趋势来看(如表3所示),中国对外投资在经历前几年的高速增长后,在2016年左右迎来调整期[8]4-7。目前,中国对外投资和吸引外资数量均呈高位运行态势。

(二)高风险投资结构

中国对外投资结构具有一定的风险性:中国在亚非拉等发展中国家和地区的海外投资面临较大的法律不完善和政治不稳定风险,在欧美等发达国家和地区面临日渐显现的国家安全审查风险;中国投资者以国有企业为主,容易遭受东道国法律和政策变化的影响。

表3 中国吸引外资和对外投资的年度流量(2013—2018年) 单位:亿美元

注:根据联合国《2019年世界投资报告》数据整理而成。

在投资目的地上,中国对外直接投资的地区分布特色较为明显,亚洲是主要的投资目的地,北美和拉美投资也较多。从2017年底对外投资存量来看,中国投资者在亚洲(63.0%)、非洲(2.4%)、拉丁美洲(21.4%)的投资大大高于在欧洲(6.1%)、北美(4.8%)的投资。当然,中国在亚洲投资中,有相当一部分流向了中国香港、新加坡等发达地区和国家;在拉丁美洲的投资,有相当一部分流向了开曼群岛、英属维尔京群岛等投资中转地[9]19-21。亚非拉等发展中国家和地区法律制度相对不够健全,政治环境不够稳定,中国投资者在这些地方的投资面临的法律风险较大,需要较高水平的国际投资条约保驾护航。与此同时,中国投资者在发达国家和地区面临的投资审查风险也日渐上升。自2017年以来,美国、欧盟、德国、澳大利亚等国家和地区纷纷强化外资安全审查,提高了中国投资者赴发达国家和地区投资的准入门槛,并在WTO部长级理事会、联合国大会等会谈中通过联合声明的方式推动规制中国国有企业投资的规则倡议(8)2018年9月25日,美国贸易代表罗伯特·莱特希泽(Robert Lighthizer)、欧盟贸易委员西西莉亚·玛姆斯托姆(Cecilia Malmstrom)、日本经济贸易和工业部长世耕弘成(Hiroshige Seko)在纽约进行了三方会谈,并在会后发布了联合声明。2017年12月12日,在世界贸易组织第11届部长级会议期间,欧盟、美国和日本也曾发表联合声明。。

在投资产业上,中国海外投资的产业结构具有一定的独特性。例如,截至2017年末,在中国对外直接投资存量中,中国对信息技术服务业(12.1%)、金融业(11.2%)、采矿业(8.7%)、制造业(7.8%)等行业的投资比重较高[9]22-24。这些行业往往涉及信息、资源、能源、高端制造等东道国较为敏感的产业。除了直接投资外,亚洲、非洲也是中国对外承包工程的主要市场。以2016年为例,中国对外承包工程业务分布仍以亚洲、非洲为主,在新签合同额中分别占50.3%和32.6%,在完成营业额中分别占48.2%和32.3%。这些行业和领域都容易引发国际投资纠纷。根据公开报道,中国投资者(含港澳投资者)目前已经提起6起投资条约仲裁,既涉及合同违约、工程建设争议、采矿许可权、冻结银行账户等具体行政行为,也涉及香烟平装法案、金融监管与救市措施等抽象行政行为。

在投资主体上,国有企业是中国对外直接投资的主力。截至2017年末,在中国非金融类对外直接投资存量中,国有企业占49.1%,非国有企业占50.9%[9]27。然而,国有企业投资日益受到更加严格的法律和政策审查。在《2017年度中国对外直接投资统计公报》新闻发布会上,商务部合作司副司长张幸福先生指出:“最近一段时间以来,个别国家出台了相关的法律法规或者举措,加强了对外国投资的审查。中国投资者的一些对外投资项目,确实因此受到了影响。”中国海外投资尤其是国有企业海外投资,面临日益增长的投资风险,这已经成为一个公开的事实。

(三)高风险投资时期

当前世界经济处在重大调整期,逆全球化思潮抬头,中国企业“走出去”的各类风险依然较多[10]28。第一,国际金融危机爆发以来,深层次影响持续显现,跨国投资尚未恢复到危机前水平。第二,世界经济格局深度调整,新兴市场和发展中国家群体性崛起,国际力量“东升西降”“南升北降”态势更加明显。第三,西方主要经济体在投资保护主义主导下的法律规则、行政限制和舆论导向等形成了中国企业对外投资的障碍[10]31。作为全球跨国投资的最大目的地和最大来源地,美国特朗普政府奉行“美国优先”理念,收紧投资审查标准,鼓励美国投资回流。2016年开始,欧盟针对中国国企在欧并购提高了审查门槛。

(四)国内治理水平相对较高、法律队伍不够发达

在化解国际投资纠纷的意义上,我国国内治理水平总体相对较高。第一,我国是外资的重要目的地,只要我国保持较稳定的经济形势,外国投资者仍然会继续青睐中国市场,在提起国际投资仲裁方面也会有更多未来经济利益考量。我国目前经济形势保持较为稳定的势头,但随着国内经济转型走向深入和国际经贸环境变化,经济下行压力增大。第二,在外资具体政策措施问题上,地方政府权限较大,中央—地方互动较为顺畅。地方政府在城市规划、土地出让、税收政策、劳工环保、市政服务等问题上具有较大的政策裁量权,而我国各地地方政府治理水平差异性较为明显,增加了我国监控和提早化解国际投资纠纷的难度。中国政府被诉案件均由地方政府的相关政策引发即为例证。并且地方政府是国内改革政策先行先试的主体,在自贸试验区改革、投融资体制、土地流转等试点问题上也多有突破和新尝试,可能引发一定的外资纠纷。目前,我国中央与地方政府互动较为顺畅,通过立法权限分配、财权事权改革、中央授权、请示批示通知等体制机制,有效提高了外资治理的法治化和现代化。考虑到目前我国改革进入深水区,社会治理难度和深度都进入新的层次,有必要继续保持并进一步完善中央与地方政府的互动机制。第三,从改革开放以来的实践来看,我国通过协商、调解、国内诉讼、国内仲裁和国际仲裁等多种途径有效地管控了国际投资纠纷,最终进入国际投资仲裁的纠纷并不多。

在应对国际投资仲裁的意义上,我国法律队伍总体不够发达。第一,中国应对投资仲裁的案件较少、时间较晚,高素质的专业法律官员较为紧缺。第二,在投资仲裁中,中国籍仲裁员获得提名和任命较少,中国律师代理投资仲裁的数量也较低。在中国政府应诉和中国投资者起诉的投资仲裁中,中国仲裁员和律师获得委任的情形亦不多见。无论是专业训练,还是语言水平、行业声望,中国仲裁员和律师群体都有较大的运作和提升空间。第三,国际投资法和仲裁研究是我国国际经济法学界的近期研究热点,但研究的体系性、前瞻性、理论性和精细化程度都有待进一步提升。专业研究队伍的数量和质量与中国投资大国的地位还不甚匹配,政策决策与学术研究的沟通机制有较大的提高空间。

四、应对国际投资仲裁改革的建议

考虑到ISDS总体的分配效应和我国在国际投资问题上的利益格局,我国应坚持并推动完善ISDS机制,创新公法化规则设计,积极参与并引导投资仲裁改革多边讨论。

(一)坚持并完善ISDS机制对我国有利

在所谓的“进攻”利益方面,中国需要借助ISDS机制保护本国日益增长的对外投资、化解与其他(大国或小国)国家的投资纠纷,同时进行保护外资的承诺以吸引对外投资,规范地方政府行为,促进国内开放型经济体建设向纵深推进。在这些问题上,中国都需要更加积极、更加开放的ISDS机制。在所谓的“防守”利益方面,中国的确有可能并且已经面对外国投资者的仲裁挑战,地方政府的不规范行为,甚至某些改革措施都可能受到外国投资者的挑战。一旦败诉,投资仲裁的赔偿责任也不容忽视。从实践来看,在防守方面,中国过去较好地应对了外国投资纠纷。一方面,从以往被诉经历来看,中国被诉案件的诱因都是地方政府的不规范行为,关乎国家安全和改革开放政策的重大政策或举措并没有受到影响。另一方面,虽然中国签订了百余个各类投资协定,吸引了巨额外国投资,但中国实际被诉的案件并不多,这说明中国各级政府在政府—外国投资者关系处理上总体较为妥当。只要中国继续保持对外开放的市场化改革政策并且保持经济的平稳发展,中国所面临的ISDS被诉风险仍然可以控制在较低水平。总的来说,中国在ISDS机制上处在“国强民弱”的利益态势:中国政府较好应对了外国投资纠纷,中国投资者更频繁地适用ISDS机制;中国防守利益应对压力不很大,进攻利益保护需求旺盛。

然而,ISDS机制的分配效应与中国的优势并不完全契合。一方面,在起诉东道国方面,中国投资者相对于外国投资者,处于相对弱势的地位。虽然中国国有企业规模可观,但国有企业海外投资的经济理性往往不够充分,法律防范意识虽有提高但仍不足。中国国有企业启动的投资仲裁结果也不容乐观。中国私营企业普遍实力较弱,与东道国的议价能力不容高估。因此,从保护中国海外投资的角度出发,中国政府的议价能力(相比于其他国家)要高于中国投资者议价能力(相对于其他东道国),在未来投资仲裁中,缔约国能够发挥更大作用的设计对中国更有利。另一方面,作为裁判者的中国律师和专家,相较于其他国家裁判者,处在相对弱势的地位。由于语言、教育和法律传统等因素,中国律师和裁判者的国际认同度低、国际竞争力弱,不容易获得纠纷当事人的提名和任命。类似的,无论是WTO还是ICSID,中国对国际司法组织的参与和控制都比较弱。作为利益相关者的中国社会大众,相较于其他国家的社会大众,处在相对弱势的地位,而中国政府对利益相关者的代表能力更强。因此,中国应考虑增加政府在争端解决过程中的参与程度,提高中国裁判者的任命概率,以增强中国籍裁判者的作用空间,同时提高裁判机构自我运行的能力,以降低其他国家对投资仲裁的过多干预。

总之,我国对ISDS改革应持有理想的现实主义,即均衡自由主义进路,坚持趋利避害、扬长避短、坚守原则、维护利益的基本立场,坚持推动完善ISDS机制。

(二)坚持ISDS机制的建议

1.投资者诉权

ISDS最大的制度优势在于低成本的规模保护效应,核心设计变量是投资者的直接私人诉权。如果将ISDS机制的政策目标定位于投资保护的话,投资者诉权应是必须予以保留的设计。如果设置上诉程序,一个关联的问题是上诉程序启动权的分配。考虑到纠纷当事人的权利平衡,应该给与争议双方上诉获得纠偏的权利与机会,以确保诉权的平衡并提高裁决的一致性。

2.仲裁员任命权

仲裁员是国际争端解决机构的核心主体,不仅要处理东道国与投资者的投资纠纷关系,还需处理东道国与母国的缔约国关系。为确保仲裁庭中立性,纠纷当事人双方应具有对等的任命权。为确保仲裁庭的责任性,缔约国应对仲裁庭组成具有一定发言权。因此,可以考虑的制度设计是采取双重同意的设计,即缔约国协商制定候选仲裁员列表,纠纷当事人只能从候选仲裁员中选定仲裁庭成员。这样最终裁断纠纷、解释和适用条约的仲裁员既有缔约国的国家同意,也有纠纷当事人的任命同意,能够基本保障仲裁庭的正当性。

3.仲裁裁决执行

ISDS机制的一大优势是裁决执行,即投资仲裁裁决可以以外国仲裁裁决的方式在ICSID公约或纽约公约项下加以承认和执行。相比于国际司法机构作出的国际判决和外国法院作出的外国判决,仲裁裁决获得他国承认和执行的可能性更高。以仲裁裁决的方式来执行ISDS裁决的优势应予以坚持。例如,欧盟在其国际投资法庭设计中也试图依托ICSID公约和纽约公约来执行其裁决,即国际投资法庭的缔约国同意将国际投资法庭裁决视为ICSID项下或纽约公约项下的仲裁裁决,并相应地加以承认和执行。

(三)完善ISDS机制的建议

ISDS机制总体符合中国的利益,并不代表中国在每一个ISDS仲裁案件中都处在优势地位。无论是从规则设计还是谈判思路上,中国都应该积极参与并引导投资仲裁改革的多边讨论,提高缔约国政府在争端解决程序中的作用,并提高中国籍仲裁员的任命概率,因此可以考虑的改革措施包括增加国际投资仲裁的制度化和科层化程度,并设定强制性的候任仲裁员名单。

1.创新公法化制度设计

(1)强制性仲裁员名册。不同于国内司法过程,国际司法的目标并不仅仅限于做出法律正确性和一致性的裁决,还包括裁决的政治妥当性,即裁决在多大程度上能够为缔约国(尤其是大国)所接受。仅就裁决一致性而言,基础性实体规则的精细程度是一个影响因素,由谁来进行解释和适用是另外一个影响因素。ISDS仲裁裁决的不一致性,很大原因在于实体规则的抽象性。当然,在实体规则不变的情况下,相比于特设性仲裁机构,由少数司法人员组成、可连选连任的常设机构能够较好地实现裁决的一致性。

然而,一致性的裁决并不一定是对中国最有利的裁决。对中国最有利的情形是,当中国政府被诉时,仲裁庭能够偏向东道国。当中国投资者起诉时,仲裁庭能够偏向投资者。实现这种目标的关键在于掌握投资条约的解释和适用权,即中国要追求能够实质性地影响投资仲裁员的任命(及再任命)和惩戒。因此,强制性的候任仲裁员名单(纠纷当事人只能从中任命仲裁庭成员)对中国有利。为了有效引导和规制仲裁员行为,候选仲裁员列表应规定固定任期,可以连选连任,并且缔约国有必要制定仲裁员行为守则,明确仲裁员的利益冲突事项。缔约国可考虑设置专门委员会,具体负责候选仲裁员列表的选任、任命和惩戒。

(2)透明度。一定程度上增加投资仲裁程序的透明度,符合当前改革的总体趋势和正当性话语,也契合处理行政关系的一般公法原则。然而,增加透明度可能会增加额外的仲裁成本,也可能降低当事人和解的可能性,并且可能更有利于非政府组织活跃的发达国家。因此,在该问题上,中国可以原则上同意强化但操作策略上谨慎处理。以法庭之友(Amicus Curie)陈情为例,允许社会利益集团参与投资仲裁程序也是增强投资仲裁正当性的可用途径之一。但从中国立场而言,法庭之友陈情的程度和范围不宜过大。我国社会组织发展程度不高,参与国际投资仲裁的意识和能力都不强,投资纠纷的社会利益主要通过政府参与仲裁程序而实现。因此,开放法庭之友陈情,既增加仲裁成本,又徒增他国利益,目前于我国不利。我国可以在培植发展社会组织的同时,逐步开放“法庭之友”的程序参与。

(3)上诉机构。是否建立常设性上诉机构是ISDS机制的层级设计问题,也是缔约国对国际司法机构的事后控制问题,即缔约国是否通过个案审查方式确保仲裁庭裁决的法律正确性及其内在的政治妥当性。上诉机制的功能在于可以一定程度确保裁决的一致性。不难理解,有限数量的上诉庭成员的解释波动自然小于数百个仲裁庭成员的解读,尽管这种一致性可能一致地偏向投资者,也可能一致地偏向东道国,或者一致地偏向母国。这一方面取决于具体条约的实体规定,另一方面取决于进行具体上诉审查的上诉庭成员。

至于上诉机制对哪些国家更有利,直观答案是那些能够任命上诉庭成员的国家。如果只考虑是否要建立上诉机制,而不是上诉启动权限、审查范围和程序、决策方式、时限等具体设计,那么答案应取决于各国在上诉机构设计与既有ISDS设计两者之间的利益衡量。如果不考虑国内因素,既有ISDS机制对具有发达法学教育和国际法律服务行业的国家是有利的。因为大部分仲裁员群体都是具有欧美法律教育背景或工作经历的法律工作者。换言之,即便是在既有的ISDS机制设计下,欧美国家也提供了绝大多数的仲裁员。从这一点出发,上诉机制的设计必定大大限缩上诉庭成员的数量和范围,其任命程序必然同时考虑法律专业素养和地理代表性因素。两相比较来看,特别是考虑到中国在国际投资与国际格局的总体分量,可以认为,上诉机制的设置总体而言对中国有利,可以保障中国控制一定数量的仲裁员任命权。

五、中国应积极推动国际投资仲裁多边改革

已如上述,坚持并完善ISDS机制对中国有利,那么中国应当如何推动国际投资仲裁进一步改革呢?国际投资仲裁的正当性争议很大部分根源于实体条款的抽象性。然而,二战以来的历次综合性多边投资协定谈判均无疾而终。有鉴于此,中国可以考虑采取程序先行、多边优先的改革路径,积极参与和引导国际投资仲裁改革的多边讨论。

第一,先程序后实体,以ISDS程序改革引导实体规则统合。这也是联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law,UNCITRAL)的谈判思路。通过司法适用的一致性促成实体规则的共识,只不过是把争议焦点从谈判阶段推迟到裁判阶段,而不是彻底解决各国的政策争议。当然,这并不意味着中国应该拒绝参加多边层面的ISDS程序改革谈判。恰恰相反,正因为多边层面的程序改革谈判难以达成对所有国家而言都是最优的规则设计,中国才应该积极参与多边谈判,积极引导谈判议程,从而推动建立符合中国利益的改革方案,而不是消极静待于我有利的设计方案从天而降。

第二,双边与多边并行,在双边层面凝聚共识,在多边场合推广倡议。这也正是欧盟和美国正在采取的思路。欧盟既在双边谈判中坚持国际投资法庭设计,也在多边场合积极推广。美国则力主以双边谈判为优先,并在美墨加协定等场合推广美国设计方案。然而,通过双边谈判而实现的规则改革往往顾及缔约双方的关切,很难为系统性的投资仲裁改革问题提供一个普遍适用的方案。多边规则设定则往往只能在利益趋同的国家之间进行。如果在更大的范围内展开,往往只能探索设定比较柔性的义务。当前,ICSID和UNCITRAL正在进行投资仲裁程序性改革讨论,能源宪章条约(Energy Charter Treaty,ECT)也正在进行现代化进程并力邀中国参加,中国可以考虑依托这些多边平台,积极推出中国倡议和规则设计,引导国际投资仲裁改革议程向着于我有利的方向发展。