非法利用信息网络罪定罪标准研究——以“行为方式”与“情节严重”认定标准构建为视角

周明

信息网络时代，互联网逐渐由“现实的虚拟性”向“虚拟的现实性”转变。传统犯罪活动日趋网络化，网络空间的超时空特性使得网络犯罪的危害性远远超越传统犯罪。网络犯罪具有行为隐蔽性、手段多样性、范围跨地域性等多重特点，给侦查取证工作带来极大挑战。因而通过刑事立法遏制网络犯罪的呼声渐涨，《刑法修正案（九）》及时增设了非法利用信息网络罪，将部分具有较高危险性的网络犯罪预备行为独立入罪，贯彻“打早打小”的刑事制裁策略。本文以非法利用信息网络罪的生效裁判为分析对象，以“行为方式”和“情节严重”的认定标准构建为分析视角，检视本罪的适用现状，完善其司法适用。

一、实践考察：“行为方式”的认定差异与“情节严重”的自由裁量

截止2018年7月23日，在中国裁判文书网以“非法利用信息网络罪”为关键词进行全文检索，共得到197份裁判文书，剔除重复和无关裁判文书后余下94份有效裁判文书，其中适用该罪名的文书只有46份，总体数量仍然偏少。笔者以此为分析样本，检视司法实践中本罪“行为方式”与“情节严重”的认定情况。

（一）“行为方式”的认定困境

非法利用信息网络罪为《刑法修正案（九）》的新增罪名，因立法用语的概括性，实践中对本罪行为方式的认识和理解存在一定偏差，从行为主体范围、行为方式的类别认定到行为方式的竞合处置差异较大。

1.行为主体范围认定泛化。根据立法规定，本罪的行为主体包括两类：一是设立用于违法犯罪活动的网站或通讯群组的主体；二是发布违法犯罪活动信息的主体。表1中的案例一①浙江省金华市金东区人民法院（2016）浙0703刑初314号刑事判决书。与案例二②辽宁省本溪市平山区人民法院（2017）辽0502刑初222号刑事判决书。，主要案情基本相同。在行为主体认定方面，案例一中未追究汽车驾驶员的刑事责任，案例二中法院却认定汽车驾驶员与伪基站操作者构成非法利用信息网络罪。案例三③浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602刑初293号刑事判决书。中将技术员、业务员与公司法定代表人、股东共同认定为设立用于实施违法犯罪活动的网站，存在行为主体范围的扩大化。案例四④广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初5018号刑事判决书。中，行为人通过微信发送招嫖信息只是手段，其行为本质是诈骗，是否应当认定为本罪的行为主体存在争议。行为主体范围认定泛化，凸显出本罪的罪质特征模糊。

表1 不同行为主体的判决认定情况

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2.行为方式的类别过度扩张。《刑法》第287条之一第1款对本罪的行为方式以明确列举加概括的方式进行了明确，如何解释上述条文第2项中的“其他违法犯罪信息”与第3项中的“等违法犯罪活动”的含义，事关罪与非罪、此罪与彼罪的准确适用。除了明确列举的发布销售毒品、枪支、淫秽物品之外，实践中认定的行为方式还包括发布卖淫嫖娼、销售假证、假烟、迷魂药的信息等，具体行为类别的司法认定情况见下表2。然而实践中过度扩张解释本罪的行为方式，例如黄某某非法利用信息网络案①新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2017）新40刑终78号刑事判决书。中，二审法院认为，黄某某私建微信群进行讲经、教经等非法宗教活动，扰乱了正常的宗教活动管理秩序，情节严重，构成非法利用信息网络罪。诚如判决书所述，上诉人行为扰乱的是正常的宗教活动管理秩序，而这并非本罪所要保护的法益对象，行为方式类别过度扩张导致本罪成为网络时代的“口袋罪”。

表2 行为方式的司法认定情况统计

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行为方式的竞合处置混乱。利用伪基站发送诈骗短信是本罪的常见行为方式，此种情形下本罪与诈骗罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、破坏公用电信设施罪出现竞合时，如何进行定性，司法机关存在较大分歧。案例五①湖北省宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502刑初175号刑事判决书。中行为人利用伪基站发送诈骗短信达5256条，依据《关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题解释的规定》（以下简称《诈骗司法解释》）第5条应当以诈骗罪（未遂）定罪处罚，但是司法机关一致认定构成非法利用信息网络罪，与之相似的案例还有8件。案例六②浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07刑再5号刑事判决书。和案例七③浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07刑再11号刑事判决书。中使用伪基站发送诈骗短信分别达17276条、44555条，一审认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪，再审认定构成诈骗罪与非法利用信息网络罪，择一重处罚。案例八④山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502刑初8号刑事判决书。和案例九⑤山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502刑初625号刑事判决书。由于行为人关闭了伪基站设备致使数据清零无法查证，被法院认定构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。案例十⑥山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07刑终33号刑事裁定书。中行为人使用伪基站发送诈骗短信与发送广告信息分别被法院认定构成诈骗罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪。行为方式竞合处置的混乱严重地影响了本罪的统一适用。

表3 伪基站发送短信行为定性情况统计

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（二）“情节严重”的认定标准任意

“情节严重”是本罪的构成要件之一，但是由于本罪的相关司法解释尚未出台，司法实践中“情节严重”的认定混乱，严重影响了本罪的统一适用。

1.情节严重的类型多样化。通过对46份生效裁判文书的分析，发现实践中情节严重的类型呈现多样化的特征，主要集中在发布违法犯罪信息数量、违法所得数额、危害后果、通讯群组成员人数、行为次数等五个方面。但是针对情节严重的不同类型如何进行综合认定，司法实践并未对此进行合理考量。此外，当前对情节严重的考察范围仍然不够全面，未能有效涵盖新型网络定量因素。

表4 情节严重的司法认定情况

2.情节严重的标准模糊化。由于相关追诉标准阙如，司法实践缺乏明确的操作规范指引，导致情节严重的认定呈现模糊化的趋势。例如洪某某非法利用信息网络案①江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581刑初654号刑事判决书。中，法院认为被告人洪某某利用微信朋友圈多次发布销售“第五元素”“弥漫之夜”等含有违禁成分药剂的信息，并从中获利，情节严重，应当以非法利用信息网络罪追究其刑事责任。又如黄某甲、黄某乙非法利用信息网络案①河南省鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611刑初176号刑事判决书。中，法院认为被告人黄某甲在QQ空间、群聊、微信朋友圈中大量发布销售迷魂药等违禁物品的信息，构成情节严重。上述两则案例中，“多次”“大量”等模糊认定，亦未查证具体获利数额，抑或评价其社会危害性，法院径直认定属于情节严重，模糊了本罪的入罪门槛。

3.情节严重的考察数额化。生效裁判文书显示，本罪情节严重的考察存在着重犯罪数额而轻犯罪情节的弊端。法院在认定情节严重时，犯罪数额的认定次数达42次，占比91.3%，而犯罪情节在情节严重的认定次数只有4次，占比仅8.7%。情节严重的考察核心是评估行为的社会危害性，然而仅仅从犯罪数额难以全面评价行为方式的社会危害性。除此之外，犯罪数额的认定情况千差万别，情节严重的标准呈现任意化。例如孙某非法利用信息网络案②湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101刑初84号刑事判决书。中，被告人孙某按上线安排利用随身携带的伪基站设备群发诈骗短信，上线二天共计给孙某发了工资700元。法院在未查明群发诈骗短信具体数量的情况下，仅以违法所得数额700元认定该行为属于情节严重。又如姜某某、康某某非法利用信息网络案③辽宁省本溪市平山区人民法院（2017）辽0502刑初222号刑事判决书。中，法院在没有查明两被告人利用伪基站发送诈骗短信数量的情况下，仅以致使两被害人合计被骗2243元认定构成情节严重。参照《诈骗司法解释》诈骗价值3000元至10000元以上为数额较大，以此观之，上述案例的刑事可罚性有待商榷。

表5 情节严重类别的司法认定情况

二、功能定位：非法利用信息网络罪的罪质辨析

实践中混乱的司法逻辑反映出对非法利用信息网络罪的罪质特征缺乏准确把握，应当充分发挥法教义学兼具解释与批判的双重功能，结合本罪的立法背景、功能预期、罪质定位进行合理解构。

（一）法益保护的抽象化：从个人法益到普遍法益

自二十世纪八十年代德国社会学家乌尔里希·贝克提出“现代社会是一个风险社会”的命题以来，刑法成为各国立法者抵制风险的首要选择，危险犯在刑事立法中攻城掠地，而实害犯渐渐退居其后。保护法益是刑法介入的正当性基础，然而危险犯的成立不再以发生具体的法益侵害或者威胁为前提，只要达到抽象的危害公共安全的危险程度即可。风险刑法下法益保护日益抽象化，法益保护的重心由个人法益向普遍法益转移。所谓普遍法益，一般是指保护国家架构条件的国家法益以及为个人创造自由空间的社会法益。①许恒达：《刑法法益概念的拙生与流变》，载《月旦法学杂志》2011年第10期。本罪所要保护的法益对象主要是抽象的信息网络安全管理秩序，属于普遍的社会法益，个人法益在其中稀薄化。

当前网络犯罪逐渐呈现产业化趋势，大量钓鱼网站、诈骗信息充斥网络空间，给社会秩序和个人财产安全带来重大的潜在危险。非法利用信息网络的行为具有引发后续犯罪的高度盖然性，法益侵害危险凸显乃至瞬时实现具有可能性，创设了一个法所不容许的危险。在有效防范风险维护社会安全的旗帜下，自由刑法以结果或实害为前提的惩罚机制以及行为结果之间的因果联系性不再重要。②刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期。风险刑法下法益保护的抽象化与刑法制裁的前置化在一定程度上扩大了刑事处罚的范围，压缩了公民自由活动空间，因而本罪适用中应当坚持限缩解释，从行为类型的定型性、犯罪成立定量因素予以合理限缩，严格限制本罪的刑事处罚范围和限度。

（二）规制功能的基础性：从惩罚报复到一般预防

相对于惩罚报复危害行为的传统古典刑法，预防刑法不再以造成法益侵害结果为前提，而着眼于潜在的法益侵害危险，从而实现有效的社会控制，网络犯罪立法被普遍认为属于预防刑法。正如论者所言，“网络犯罪立法向社会民众起到了宣示作用，通过明确的法规范的讯息传达，以期达到预防犯罪的效果。”③刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，载《政治与法律》2017年第3期。非法利用信息网络罪作为《刑法修正案（九）》新增网络犯罪立法，将部分具有显著法益侵害危险的预备性网络危害行为入罪，有助于发挥本罪在网络犯罪体系中的一般性规制功能。

随着网络技术的代际演变，信息网络取代计算机成为网络3.0时代的主导，网络实现从犯罪对象到犯罪工具直至犯罪空间的嬗变。应准确认识本罪在规制非法利用信息网络危害行为的基础性地位，进一步明确本罪作为网络犯罪体系基础性罪名的立法定位，以期实现其所承载的兜底处罚的功能期许。设立网站、通讯群组或发布信息等网络犯罪的预备行为可能成为其他犯罪的犯罪手段，本罪与其他关联犯罪存在司法竞合的可能。“非法利用信息网络罪是其他网络罪名的保障性规定，应具有适用范围的普适性、保护对象的一般性与保护效果的兜底性等特点。”④孙道萃：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》，载《浙江工商大学学报》2018年第1期。在特殊法条优先于一般法条、《刑法》第287条之一第3款“从一重处罚”的适用原则下，本罪应退居最后兜底适用。

（三）预备犯的可罚性：从形式预备犯到实质预备犯

《刑法》第22条的规定在立法上确立了预备犯普遍处罚原则。司法适用中通过刑事政策、但书规定、目的论限缩解释等路径对普遍处罚原则予以救济和限缩，基本实现预备犯例外处罚的实践理性。①梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——《刑法》第22条的解读与重构》，载《中国法学》2011年第2期。但是基于保护重大法益的刑事政策需要，刑法保护适度前置化，处罚尚未着手犯罪的预备行为成为各国立法中的常态。为了打击日益猖獗的网络犯罪，《刑法》第287条之一第1款将设立网站、通讯群组，发布信息等网络犯罪的预备行为予以犯罪化。针对预备犯处罚的常见批评观点认为，预备犯所实施的行为缺乏定型性和不法内涵，对其定罪难以防止司法恣意，损害法的安定性。②周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期。事实上，通过区分形式预备犯与实质预备犯，进而肯定实质预备犯的可罚性，已经逐渐成为预备犯可罚性理论的有力学说。

形式预备犯无论是在结果无价值还是在行为无价值的视阈下，其处罚的正当性都面临重重危机，而实质预备犯因其行为的定型性及对重大法益的抽象危险获得了处罚的正当性。③阎二鹏：《预备行为实行化的法教义学审视与重构——基于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉的思考》，载《法商研究》2016年第5期。立法者依据社会经验事实，将日常多发、危害性大的“设立网站、通讯群组，发布信息”等网络预备行为独立设置成本罪的行为方式，超越了刑法总则关于预备犯“准备工具、制造条件”的笼统规定，在一定程度上符合了类型化、定型性的要求，获得了预备犯处罚的形式合法性。然而实践中扩张解释本罪行为方式中“其他、等违法犯罪”的内涵，这将逐步瓦解本罪的形式合法性，亟需藉由司法解释进一步明确本罪行为方式的类型。除此之外，实质预备犯处罚的正当性还需接受“重大法益的抽象危险”的检验，本罪“情节严重”的认定标准必须满足上述要求。

三、路径探索：“行为方式”的合理限定

网络犯罪体系基础性罪名的立法定位为本罪司法裁判寻求到一个妥当的价值基点。在坚持目的论限缩解释的基本立场下，针对本罪的“行为方式”予以合理限定。

（一）行为主体范围的相对限缩

在三阶层犯罪论体系中，行为主体是犯罪构成要件要素。结合司法实践中的具体情况，应当将本罪的行为主体进一步予以明确。

1.网站设立人、运营人与维护人。钓鱼网站、非法网络平台等已经形成完整的网络犯罪产业链，这些网络黑灰色产业犹如幽灵般游荡在互联网空间中。虽然法条中只明确了设立用于违法犯罪活动网站的，即网站设立人，但是实践中网站的设立人可能仅仅是“上线”，具体的网站制作、服务器托管维护、网络存储等由他人分工负责。网站的运营人与维护人在其中扮演着重要的角色，其作用甚至不亚于网站设立人，应当将其明确作为本罪的行为主体予以刑事处罚。

2.通讯群组组建人、群主和管理员。一些处于半公开、半封闭的微信群、QQ群聚集了人数众多的各类网络犯罪黑灰色产业人员，成为链接网络犯罪各个环节的桥梁，甚至是谋划网络犯罪的重要场所。结合司法实践情况，符合下列条件之一的，可以认定为设立用于违法犯罪活动的通讯群组：一是聚集从事网络违法犯罪活动人员；二是发布网络违法犯罪信息；三是进行违法物品交易；四是传授犯罪方法、提供恶意程序工具使用培训；五是交流犯罪经验或方法。明确通讯群组组建人、群主和管理员是本罪的行为主体。

3.发布违法犯罪信息的人。《刑法》第287条之一第1款第2项和第3项规定的行为方式都是发布信息，不同之处在于，第2项中行为人发布的信息本身具有明显的违法犯罪性质，而第3项中行为人发布的信息从表面上看往往不具有违法性，但行为人发布信息是为了吸引他人关注，借以实施诈骗等违法犯罪活动。①全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉释解与适用》，人民法院出版社2015年版，第161页。前者如发布销售毒品、枪支、淫秽物品等，后者通过发布低价机票、限时抢购、团购、保健品等商品信息吸引他人购买，进而实施诈骗、传销等违法犯罪活动。关于发布违法犯罪信息的途径，既可以是在网站、通讯群组上发布，也可以通过广播、伪基站等其他信息网络平台进行发送。实践中部分行为人为了逃避打击，将淫秽视频存储在网络云盘后，发布地址链接、账号、密码等，此种情形与直接发布信息并无实质区别，应当认定为发布违法犯罪信息的人。此外，微信朋友圈的信息发布功能与通讯群组类似，通过其发布违法犯罪信息的属于本罪的行为主体，生效判例亦对此进行了司法确认。但尚未出现通过微博发布违法犯罪信息的生效判例，微博呈几何式裂变传播的特点，使得其扩散范围与造成的社会危害程度远远超过微信群、朋友圈等，并且微博上存在不少发布淫秽视频链接等违法犯罪信息的情形，有待进一步加强刑事制裁力度。

（二）“其他和等违法犯罪”的范围厘定

本罪采取了明确列举加概括兜底的立法方式，如何解释《刑法》第287条之一第1款第2项中的“其他违法犯罪信息”与第3项中的“等违法犯罪活动”，成为实践中本罪行为方式认定的一道难题。亟需出台相关司法解释，针对本罪行为方式中的“其他、等违法犯罪”的解释限度予以进一步明确，以期为司法适用提供较为清晰的指引。

目前，国内刑法理论界对于“其他、等违法犯罪”的理解存在不同的学术主张，主要集中在“扩张说”“限缩说”“折中说”。“扩张说”认为从“其他、等违法犯罪”的立法表述来看，利用信息网络行为所服务的，不仅包括所有形式的犯罪活动，也包括一般的违法行为。①车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015年第10期。“扩张说”虽然是从文义解释出发，但却可能使得本罪成为名副其实的口袋罪。实践中犯罪行为的预备行为的处罚尚且成为例外，而本罪中一般的违法行为的预备行为却要作为实行行为一律处罚，则其处罚的正当性将受到极大地质疑。“限缩说”则认为此处应当仅仅包括在网络上发布犯罪信息，而不能包括所有的违法犯罪信息。②商浩文：《预备行为实行化的罪名体系与司法限缩》，载《法学评论》2017年第6期。“限缩说”有违体系解释，《刑法》第287条之一第1款第2项将“其他违法犯罪信息”与“等违禁物品、管制物品”并列，而后者在我国现行法中大部分仅仅属于违法行为。“折中说”从实践出发，认为“违法犯罪”的涵义除了立法明确列举的情形，常见的还包括传销、侵犯公民个人信息、组织考试作弊等违法犯罪活动。③喻海松：《网络犯罪的立法扩张与司法适用》，载《法律适用》2016年第9期。“折中说”虽然更加具有实践可行性，但是外延不够明确。理论学说的分歧加剧了司法适用的混乱。

“扩张说”与“限缩说”难以实现司法逻辑的自洽性，“折中说”亦有其局限性，应当基于法教义学中的目的论立场对“其他、等违法犯罪”进行相对限缩解释，从而减少实证法对刑法基本原则的伤害。相对限缩解释即在“限缩说”的基础上进行适度扩张，通过同类解释的方式，将“其他、等违法犯罪”的范围限定在诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等犯罪性质相近、危害性相当的违法犯罪行为。④车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015年第10期。总结司法实践经验，除了明确列举的发布销售毒品、枪支、淫秽物品之外，实践中认定的行为还包括发布卖淫嫖娼、传销、侵犯公民个人信息、组织考试作弊、销售假证、假烟、迷魂药的信息等。上述行为方式属于同类解释的范畴，是本罪行为方式的常见情形，司法解释应当予以确认。同时，司法解释并不能穷尽本罪行为方式的所有情形，适用中应通过同类解释的方式进行相对限缩解释。

（三）行为方式竞合的兜底适用

非法利用信息网络的行为具有双重属性，既是本罪独立的行为方式，又可以作为其他关联犯罪的犯罪手段，因而在形式上本罪与诈骗罪、传播淫秽物品牟利罪等罪名存在司法竞合的可能。立法将非法利用信息网络的预备行为拟制为实行行为，是因为其危险性明显超出了一般的预备行为，但又往往达不到关联犯罪实行行为的危害程度。在具体个案的判断上，应当注意区分非法利用信息网络的行为究竟是评价为本罪独立的预备行为，还是作为其他犯罪的犯罪手段更为妥当。“根据以刑制罪思维所倡导的刑罚有效性可以反思和反制定罪的功能”，①孙道萃：《以刑制罪的知识巡思与教义延拓》，载《法学评论》2016年第2期。本罪3年以下有期徒刑的刑罚承载力度决定了其兜底适用的功能定位，与其他关联犯罪的实质竞合几率应当予以限制。《刑法》第287条之一第3款规定的“从一重处罚”实际上是对犯罪竞合采取了立法预先控制的模式。“立法者主张一种大竞合论：不必严格区分法条竞合与想象竞合，若行为的主要部分存在重叠，即同时构成其他犯罪的，从一重处罚即可，否则数罪并罚。”②陈洪兵：《〈刑法修正案（九）〉中“同时构成其他犯罪”相关条款的理解适用——“大竞合论”立场再提倡》，载《政治与法律》2016年第2期。为了实现罪刑关系的合比例性原则，对于危害结果明显超出本罪刑罚承载范围的行为，同时构成其他犯罪的，应当从一重处罚。

由于本罪的兜底罪名属性，非法利用信息网络罪与同时构成的其他犯罪法定刑相当时，应当适用其他罪名定罪处罚。在无法援引刑法其他规定或者适用其他罪名难以罚当其罪时，本罪可以兜底适用。从本罪作为网络犯罪体系基础性罪名的立法定位出发，协调本罪与非法利用信息网络实施后续犯罪之间形成合理的刑罚轻重梯度，避免罪刑失衡。以利用伪基站发送诈骗短信行为为例，当诈骗短信数量达到5000条以上的，依据相关司法解释以诈骗罪定罪处罚，无法查明诈骗短信数量的，可以认定构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，在数量较大达到“情节严重”程度的情况下，以本罪追究刑事责任。

四、标准构建：“情节严重”的类型释明

我国刑法上对于犯罪成立采取的立场是“立法定性又定量、司法再定量”。目前本罪“情节严重”的司法解释尚付阙如，导致追诉标准不明，应尽快明确“情节严重”的具体情形。

（一）法益侵害：社会危害性的整体评价

“情节严重”是本罪的概括性定罪情节，当行为符合客观构成要件的基本要素后，并不意味着该行为就当然具有刑事可罚性，仍应当对其从法益侵害的角度进行社会危害性的整体评价。根据刑法补充性的原理，如果对某种不法行为采取行政措施便足以保护法益，就不应当将这种行为当作犯罪处理。③张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期。《网络安全法》是我国信息网络领域的基础性法律，对非法利用信息网络的行为作出了相应规制，其第46条所规定的行为方式与本罪基本相似，且第67条明确规定“违反第46条但尚不构成犯罪的”，可予以行政处罚。

“重大法益的抽象危险”是实质预备犯可罚正当性的基石，本罪“情节严重”的认定标准必须达到“重大法益的抽象危险”的相当程度。通过法益的可罚性限缩功能，进一步限制预备犯的处罚范围。利用信息网络发布违法犯罪信息往往面对的是不特定多数人，所引发的危害后果难以预测，在一定程度上给社会带来重大的潜在危险。同时，本罪的“情节严重”评价应当立足于3年以下有期徒刑的法定刑配置，坚持罪刑相适应原则，实现入罪的当量与处罚结果的相当性。结合行为的社会危害程度进行违法性的实质判断，综合考虑行为人的主观恶性、预备行为对于后续犯罪的实质作用以及后续犯罪的严重程度等。

（二）罪量因素：网络犯罪定量标准的特殊考量

定量标准的实体要求是反映行为的社会危害性，程序要求是取证条件具有可操作性。①于志刚、郭旨龙：《信息时代犯罪定量标准的体系化构建》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第3期。本罪作为网络犯罪体系的基础性罪名，具体的定量标准应当额外考量新型网络罪量因素，确保“情节严重”的认定标准符合实际情况。实践中已经逐步探索将注册会员人数、实际访问量等网络罪量因素纳入网络犯罪数额标准的评价体系。虽然在犯罪定量标准的“点”上有所探索，但是在“面”上整体滞后，应当结合本罪的行为方式进行周密考量。

为实施违法犯罪而设立网站、通讯群组或发布违法犯罪信息是本罪的主要行为方式，网站的注册账号、会员人数、实际访问量与通讯群组成员人数等直接关系到违法犯罪信息的扩散范围，这是评价犯罪行为社会危害性的重要维度。发布违法犯罪信息的内容表现形式具有多样性，视频、音频、图片、短信等信息承载容量存在较大差异，应当分别设置不同的数额标准。此外，还应从信息网络安全法益的特性予以考量，非法利用信息网络致使公共领域信息网络不能正常运行的时间当量亦是“情节严重”的定量因素之一。

（三）追诉标准：数额与情节的综合认定

数额本应是情节的类型之一，但由于立法者和司法者对于数额标准的偏爱，数额与情节逐渐并驾齐驱成为评价犯罪社会危害性的主要维度，并且在实务中呈现出重数额轻情节的趋势。“情节严重”认定标准中数额权重过高无法真实反映犯罪的社会危害性，应当构建数额与情节双向互动的二元标准，借助情节对数额标准进行有限修正。2013年出台关于盗窃罪司法解释第2条是此种模式的典型示例，其中规定了8种情节的入罪标准只需达到原来数额标准的50%即可。

结合本罪非法利用信息网络的类型，总结司法实践经验，具有下列情形之一的，可以认定构成“情节严重”：一、设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组达十组以上的，或者注册账号、会员人数、通讯群组成员人数达二百人次以上的；二、发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息达一千条以上的，或者视频文件五十个以上，音频文件一百个以上、电子图片等一百张以上，或者实际被点击次数五百次以上的；三、为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的达五百条以上，或者实际被点击次数二百次以上的；四、违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；五、非法利用信息网络致使国家机关、金融、电信、医疗等提供公共服务的信息网络不能正常运行累计一小时以上的。

具有下列情形之一，达到上述标准的50%，可以认定构成“情节严重”：一、曾因实施违法犯罪而设立网站、通讯群组或发布违法犯罪信息受过刑事处罚的；二、曾因实施违法犯罪而设立网站、通讯群组或发布违法犯罪信息连续受过行政处罚二次以上的；三、为实施违法犯罪在境外设置服务器设立网站、通讯群组或发布违法犯罪信息的；四、非法利用信息网络致使正常生产、生活受到严重影响或者造成其他严重的社会影响的。

结 语

非法利用信息网络罪将部分具有极高危险性的网络犯罪预备行为予以实行化，有助于形成积极的预防效果。立足于本罪作为网络犯罪体系中基础性罪名的立法定位，在坚持目的论限缩解释的基本立场下，针对本罪的“行为方式”与“情节严重”的认定标准提出可行性建议，以期完善其司法适用。本罪司法适用过程中的“阵痛”凸显出加快从传统刑法体系向网络刑法体系知识转型的迫切性。