我国抢先合并的认定标准研究

郜 庆，魏溢男

（1.中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088；2.融创中国控股有限公司，北京 100020）

在反垄断法实施的早期，没有规范企业并购的控制制度，随着并购交易的逐渐增多，问题的不断涌现，反垄断执法机构制定了相关条款规范并购活动，即并购事后控制制度，但由于并购事后控制的诸多弊端，并购控制制度无法有效调整企业间的并购活动，因此，事先申报制度应运而生。若经营者没有遵守申报义务或遵守申报义务，但在执法机构审查期间完成了交易或实施了一定的协同行为，便产生了抢先合并问题。在我国，抢先合并在概念界定、认定标准等均不明确，在执法实践中，经营者无明确行为指引，抢先合并规则亟待完善。

一、并购控制制度与抢先合并

抢先合并规则是随着事先申报制度建立起来的，按照事先申报制度是否内生，将抢先合并规则分为事后控制改为事先申报的国家的抢先合并规则和直接引入事先申报制度国家的抢先合并规则，通过对比事后控制改为事先申报的国家抢先合并规则，和直接引入事先申报制度国家的抢先合并规则的不同，对抢先合并规则展开研讨。

（一）并购事后控制制度改为事先申报制度的国家

并购事后控制制度改为事先申报制度的典型国家是美国、欧盟。美国、欧盟在反垄断法实施初期，均在交易实施之后介入，因并购主体没有义务在交易前向反垄断执法机构申报，不存在抢先合并的责任问题。在并购事后控制制度下，抢先合并的审查和并购交易的实质性审查是一体的，在交易申报后，反垄断执法机构仅审查交易本身，反垄断执法机构关切的是并购交易本身是否具有排除、限制竞争影响，在交易实施之前进行的一系列协同行为不在审查范围之列。

美国是并购事后控制制度改为事先申报制度的国家的先驱者，若并购主体没有按照《哈特—斯科特—罗地诺法》的规定申报，而是在等待期届满之前转移了实益所有权，或未向执法机构申报，就产生了美国反托拉斯法语境下的抢先合并问题。美国抢先合并的认定的核心是实益所有权证据。包括：1.获得价值或股息增加收益的权利；2.价值损失风险；3.投票权或决定谁可以投票；4.行使投资酌情权的能力[1]。《哈特—斯科特—罗地诺法》要求交易各方保持独立的实体地位，但是，在并购前的阶段，即使存在不合规的风险，一旦签订并购协议，并购各方有很大商业动力进行整合计划，而这种计划通常需要交换敏感信息或者进行一定程度的协调活动。因此，《哈特—斯科特—罗地诺法》确立申报前的协同行为是否违反该法要认定并购前的协同行为是否在等待期届满之前就有足够的实益所有权转移证据。若在等待期届满前转移了实益所有权，那么就产生了抢先合并的责任。实益所有权是《哈特—斯科特—罗地诺法》分析的核心，抢先合并分析的关键点便是实益所有权是否以及何时转移[2]。

欧盟2004年颁布《合并控制条例》，规定了严格的事先申报制度，对于达到共同体规模的合并，在达成协议，宣布公开竞标收购或取得控制权益后，相关企业必须履行事先申报义务[3]。

（二）直接引入事先申报制度的国家

对于直接引入事先申报的国家，在未建立反垄断法之前，某些国家仍然倾向于保持企业的垄断而非充分竞争，这些国家内部很难产生制定反垄断法的压力，后期各国开始寻求市场规则逐渐趋同，反垄断法被视为各国内部经济改革的重要推动力，自此，各国开始效仿经过长的实践而成熟和完善的欧美反垄断法的体系。因此，对于直接引入事先申报的国家来讲，反垄断法的条款非内生制定，而是直接借鉴域外成熟的反垄断法[4]。没有经过事后申报改为事先申报的过程，体系内容进本基本遵循西方市场经济国家的思路，直接规定了事先申报义务。

因其体例是直接借鉴国外的经验，因此存在诸多问题。在我国当前的反垄断法律框架下，《反垄断法》第二十一条规定了事先申报义务，必然也会带来抢先合并的认定问题。但我国对于何时进行申报却没有明确的规定，只用了“事先”字样，并购交易的确定性和时机对于交易主体来说是至关重要的因素，但我国的模糊规定，使得企业在并购交易过程中难以通过明确的规定和案例有效地预防与之相关的反垄断风险。

由上述可见，事后申报改为事先申报的国家，在抢先合并规则的认定上，由原本实体审查之外建立了程序法。欧盟法明确了事先申报的时间，美国法虽然没有明确事先申报时间，但是美国有分析抢先合并规则的工具，即实益所有权，对于经营者也是明确的法律指引，经营者也可通过诸多执法活动和司法案例了解执法机构的倾向和意图。我国虽然已经明确事先申报制度，但事先申报时间模糊，已公布的案例也使得经营者产生诸多困惑，同时，我国也没有分析抢先合并规则的有效工具。因此，重塑我国抢先合并规则迫在眉睫。

二、抢先合并规则的目的价值

目的价值是法的价值的基础，目的价值体现了法律制度最根本的追求和使命，为了追求法治目标的优化,实现法律的现实价值，将法律的文字完美地投射到真实社会的方方面面，顺利且富有效果的实施，需要把法条的文字表述与实际情况联系起来，两相映照，共生共促[5]。确立抢先合并规则的目的价值，可以明确各主体的权利义务分配，反应抢先合并规则创制和实施的宗旨。

（一）确立抢先合并规则目的价值的必要性

抢先合并规则目的价值的研究可以明确抢先合并规则追求的社会目的和价值追求，并在所追求的社会目的基础上，为规则的制定提供指导。只有明确法律背后包含的社会目的和价值追求，才能在其指导下，制定出符合社会发展的法律。

良好的法律执行有赖于法律制度涵盖的目的价值，抢先合并规则所具有的价值直接决定了其执行的结果，若规则本身的宗旨和观念错误，在反垄断语境下，不利于经营者安排交易，同时也不利于资源分配、竞争秩序的维护以及经济效率的提高。

（二）抢先合并规则目的价值选择

反垄断法价值问题一直在学界有着诸多讨论，以效率为代表的芝加哥学派，以消费者福利为代表的一派。抢先合并规则的目的价值定位为何也影响着抢先合并规则的实施效果。笔者认为，抢先合并规则应兼具秩序价值和经济效率价值。

1.秩序价值

首先，法作为规定社会主体权利与义务关系的行为准则，起着定纷止争的作用。若秩序不稳定，则无论公平还是效率等价值都没有实现的空间。秩序价值的存在可以预防和惩罚不按规则发生的行为，抑制冲突和矛盾，使社会呈现有序状态。因此，重构抢先合并规则时，必须将秩序价值这一基础价值纳入其中，通过规则的确立建立一个有序的竞争秩序。

若抢先合并规则中明确秩序价值，规则会注重规则形式和内容上的稳定，经营者有明确的法律可以遵守，并根据明确的规则指引和安排未来的交易活动，可以为经营者以及执法机构确立明确的行为准则。

2.效率价值

效率（也称经济效率）一直是反垄断领域关注的问题，霍温坎普认为，与反托拉斯分析相关的两种效率是生产效率和配置效率，生产效率很多时候被简单界定为投入和产出的比率，与生产效率相比，配置效率概念则是更为理论化和观点纷纭的。配置效率从整体上是指社会福利，即给定的投入或资源下能够给社会带来的多大收益。事后控制改为事先申报制度的一部分原因也在考虑效率的因素，那么因设立事先申报制度而产生的抢先合并规则，也应当体现效率的价值。在并购的情况下，效率来自联合的企业通过整合更好地利用现有资产的能力。在抢先合并规则中应当在法律允许的范围内，体现这种效率。

我国抢先合并规则目的价值应到与反垄断法目的价值相统一，原因在于，抢先合并规则作为反垄断法中经营者集中的一个环节，应当与反垄断法的目的价值相同不相悖，以此制定出的抢先合并规则才是具有体系性的。同时，抢先合并规则是反垄断法制度中的一部分，只有与反垄断法目的价值相统一，才能确保立法和执法上的连贯性。

关于反垄断法价值目标是经济效率还是消费者福利抑或是其他价值在理论界一直存在争论，但笔者认为，最终的目的还是提高经济效率。正如波斯纳所言，效率是反托拉斯的终极目标。

我国抢先合并规则目的价值应与事先申报制度目的价值相统一，原因在于，抢先合并规则作为与事先申报制度随之而产生的制度，应与事先申报制度的目的价值相同，因为法的目的价值表达了一部法律的根本社会追求和社会目的，构成这部法律的各项制度都应为法想要达成的社会目的和社会追求服务，若反其道而行，只会与制度相斥，在实践过程受阻。正如本文第一章所述，反垄断法下经营者集中实行的原本是并购事后控制制度，并购事后控制制度改为事先申报制度的很大一部分原因在于经济效率的考量，并购事后控制制度下，先并购后拆分的政策等于破坏了企业的增长源泉，这种政策的效率是低下的。事先申报制度下，可以避免因未获得集中许可给企业带来的不确定下，否则会为经营者的生产经营活动带来巨大影响，最终不利于经济效率的提高。

我国抢先合并规则应与欧美司法辖区抢先合并规则目的价值相统一，原因有以下两点。首先，我国事先申报制度是借鉴欧美成熟经验，与事先申报制度随之产生抢先合并规则也应当跟上西方经济国家的进路。其次，当前各司法辖区的反垄断法都趋向于相同，这样有利于为跨国并购等交易提供便利，避免不同司法辖区不同结果的情况。

美国分析抢先合并的核心在于实益所有权，实益所有权体现抢先合并规则效率价值的原因在于，实益所有权给抢先合并规则提供了分析工具，一项交易若没有足够的实益所有权证据转移，便不会产生反垄断法下的风险和后果，这在一定程度上为企业在交易安排和协调方案时，带来了便利和参考，这有助于节省资源，提高效率。在另一层面上，实益所有权允许一定程度的协同行为，若企业并购的活动没有转移实益所有权证据，就很难会被认定抢先合并，这给交易双方提供了合法空间进行交流，有利于没有涉及竞争性敏感信息的交换和沟通，避免无谓成本的增加，提高效率。

同时，欧美的抢先合并认定和并购的许可是分开的，若反垄断执法机构认为一项交易没有限制或排除竞争，那么反垄断执法机构会先许可交易，再进行抢先合并的认定。《哈特—斯科特—罗地诺法》的适用性通常不会影响合并是否确实会减少竞争，甚至是否合并企业是竞争对手。事实上，正如下文所讨论的，在过去的执法案件中，政府没有对合并进行反托拉斯调查。因此，如果合并企业以一种构成控制的方式协调他们的活动，那么在等待期结束之前，政府可能会在理论上挑战企业之间是否存在限制竞争的影响。并购的时间点对于企业来讲至关重要，尤其是跨国企业，存在汇率等问题，何时交易影响是否能收购成功以及收购的价格，反垄断执法机构早日许可交易，使交易确定下来，有利于提高资源整合效率，使优势企业及其有效的经营者能够获取社会现有的生产能力，节省投资周期，迅速实现企业扩张，改善处于劣势企业的组织结构，使社会存量资源流向优势企业或促进管理权向具有较高经营才能的经营者转移，提高经济效率[6]。

等待期届满前，当足够的实益所有权证据被转移的时候，就产生了美国反垄断下的抢先合并认定问题，而在实体性抢先合并的认定上，实益所有权是抢先合并的分析核心。在Gemster案中，美国司法部在指控中指出，Gemster违反了克莱顿法7A条，即要求特定的收购方和被收购方向美国司法部和美国联邦贸易委员会提交申报，并在实施交易以前遵守等待期。1999年10月，Gemster和TVGuide达成合并协议，协议中要求根据克莱顿法7A条申报，但是，Gemster和TV Guide，合并了大部分的互动式节目指南决策过程，转移了对重要资产的控制权，并在众多的商业决策中共同行动。在此案中涉及抢先合并问题的行为有以下四种：（1）收购对象公司作出关于商品和服务的各种决定（向顾客出示合同书草稿、申请延长折扣价格的适用期限、顾客主动提出方案时的应对等）时，需要请求买方确认并许可买方承诺；（2）买方作为收购对象公司的代理人与顾客进行交涉；（3）买方与收购对象公司交换商品和服务价格等其他敏感信息；（4）买方和收购对象公司共同进行营销活动；（5）尽管律师已经向买方和收购对象公司的董事长指出上述各项行为存在抢先合并的风险，但买方和收购对象公司仍然实施。此案中，Gemster和TVGuide共同商讨互动式节目指南的最优价格和能力，Gemster和TV Guide没有在等待期届满之前保持独立的经济实体地位，而是在等待期届满前直接对各方的经营决策进行控制，对商业决策和日常活动进行影响。美国司法部在起诉中指出，TV Guide与Gemster的某些产品存在竞争，但是TVGuide将关于这些产品的相关合同、策略等在《哈特—斯科特—罗地诺法》法规定的等待期届满之前，提交给Gemster审批，在Gemster涉诉的一件案件中，TV Guide的相关人员直接与对方商谈了庭外和解协议，并且，这项和解协议是有利于Gemster方的，美国司法部认为，交易各方在签署并购协议之前开始转移实益所有权证据，而在协议完成了这种转移。

在上述案件中，反垄断执法机构均以实益所有权作为分析核心。此种规则的效益在于，若并购主体明确双方的交易没有转移实益所有权，就可以先行进行交易，因为企业的商业活动也有其时间表，例如跨国并购，并购的时间点不一样，汇率也不一样，若企业并购的终极目的就是短时间摆脱债务危机，在未转移实益所有权之前，有效利用并购机会融资，这对企业而言都是交易风险，实益所有权的分析方式降低了企业的交易风险，提高了经济效率。

三、我国抢先合并规则目的价值实现的制度路径

2017年和2018年商务部频频做出经营者违反申报义务的处罚决定书，行业覆盖广，处罚力度大，面对如此之多的案例涌现，对于尚处于经验积累阶段的执法机构而言是机遇也是挑战。在实践中，我国抢先合并的认定还存在诸多问题，笔者基于前文的分析以及对我国当前抢先合并认定的实践经验提出几点拙见。

（一）我国抢先合并规则存在的问题

1.效率价值缺位

正如前文所论述，并购事后控制制度改为事先申报制度的重要原因在于效率的考量，抢先合并作为与事先申报制度随之产生的规则也应考量效率价值，但是，我国的抢先合并规则却仍停留在并购事后控制阶段，抢先合并认定和交易许可统一，涉及控制权未转移的交易虽申报仍被反垄断执法机构认定为抢先合并的问题突出。

（1）抢先合并认定和交易许可统一

笔者通过查询商务部反垄断局公布的关于抢先合并的行政处罚决定，发现抢先合并的认定和申报交易的许可是一体的，从商务部的处罚决定书中就可略看一二，商务部在所有处罚决定书都会指出：“我部……对市场竞争的影响进行评估，评估认为，该项经营者集中不会产生排除限制竞争的影响”，并列举构成抢先合并的问题行为和处罚决定。在这些处罚决定中可以看出，商务部关于是否许可交易的决定以及并购前的行为是否违反《反垄断法》的决定均在一个处罚决定书中给出。美国、欧盟在反垄断法实施初期实行的是并购事后控制制度，无论是并购前活动还是并购的交易行为，均在交易实施之后，由反垄断执法机构进行审查，因此不存在抢先合并的责任问题，抢先合并的审查和并购交易的实质性审查其实是一体的。因事后控制的弊端改为事先申报，在事先申报制度下，抢先合并认定和符合申报门槛的交易实施许可分开认定，一般情况下，反垄断执法机构会先允许没有限制竞争影响的交易而后在认定经营者的行为是否构成抢先合并。我国照搬事先申报制度的同时，并没有构建好抢先合并规则，我国的抢先合并规则依然停留在欧美实行并购事后控制阶段，反垄断者机构关于抢先合并认定和符合申报门槛的交易许可一同出具，不利于经济效率的提高，若交易许可和抢先合并认定一体，那么诸多等待融资或其他内部组织结构松散无法在市场上生存的企业难以在有效的时间内被整合，让一些劣势企业一直存在于市场并不利于配置效率的提高。

（2）涉及控制权未转移的交易申报仍认定为抢先合并

程序性抢先合并的认定上，我国商务部与欧盟以及美国反垄断执法机构的认定方式相同，对于符合申报门槛的交易不向执法机构申报而直接实施的行为采取严格管制的态度，因此，程序性抢先合并本文不对此进行具体讨论，本文讨论的是经营者按照反垄断法二十一条第的规定进行申报而被认定为抢先合并的案件，具体案件（如表1、表 2）。

表1美年大健康（M）及其关联企业收购慈铭体检（C）[7]

表2韩国奥瑟亚（H）收购德山马来西亚（M）[8]

两表中所述案件均是商务部于2017年做出的因并购双方已经实施交易而未向商务部申报而做出的行政处罚决定书，在表一案中，收购方美年大健康和被收购方慈铭体检签订协议，约定“美年大健康分步骤收购慈铭体检100%的股权”。由上表可以看出，美年大健康在前几步骤的交易中，慈铭体检的控制权均未转移给美年大健康，因此也未申报，在转移股份达到被收购方慈铭体检的控制权时，交易未实施，交易申报，但被商务部认定为抢先合并。在表2中，韩国奥瑟亚、日本德山株式会社、德山马来西亚签订协议，分步骤收购韩国奥瑟亚的股权，在前几步骤交易中，德山马来西亚的控制权未转移给奥瑟亚，交易实施，交易申报，在转移股份达到被收购方德山马来西亚的控制权时，交易未实施，交易申报，也被商务部认定为抢先合并。商务部在违法事实认定中使用的概念“一揽子交易”，各项交易依次展开和履行，交易间相互依存且交易目的一致，最终由同一经营者及关联方取得控制权的交易未申报会被认定抢先合并，处以罚款。从商务部认定抢先合并的方式中我们可以看出，即使在整个交易过程中控制权未转移，但是所有交易的最终目的是由同一个经营者获取控制权，那么在第一个交易实施之前无论其是否转移被收购方的所有权应向商务部申报。

从上述表中可以看出，商务部是以判断权衡每种交易之间的关系来确定是否属于抢先合并的。然而经营者集中的实质却源于控制权在此过程中的变更，也就是说，经营者要透过交易去实现对其他对手的控制权，抑或对其他对手造成具有重要意义的影响。控制权未转移或不能对其他经营者施加决定性影响即意味着经营者未集中，经营者未集中就没有改变市场结构，不存在反垄断关切。而上述案件中的经营者均依照反垄断法在控制权转移前申报交易，却被商务部认定抢先合并，此情况下，根据抢先合并规则做出的决定便不是一个好的结果，也不具有好的结果的可能，经营者对抢先合并规则产生疑惑，必然影响规则的实施效果。

值得我们的注意的是，2017年商务部为了进一步规范和完善经营者集中审查执法程序，决定修订《经营者集中审查办法》，并公布了《经营者集中审查办法》（修订草稿征求意见稿），未对申报时间进行修改。我国在《反垄断法》实施初期，处于经验积累阶段，未对“事先”作出明确规定，有助于执法机构根据个案的实际情况灵活掌握，但是我国《反垄断法》已经实施10年，已经从照搬欧美反垄断法阶段迈向积累实践经验的阶段了，反垄断法或其相应的配套措施应就实践中产生的问题予以回应，形成适应我国发展的抢先合并规则。

截至今日，商务部处罚了几件实体性抢先合并案件。但在实体性抢先合并的认定上，商务部偏向程序性认定。

商务部于2017年对佳能做出的因并购双方已经实施交易而未向商务部申报而做出的行政处罚决定。本案所涉及的交易是我国经营者集中案件中，第一次运用分步骤交易的形式，对我国抢先合并的认定产生了重大影响。该交易架构如下：被收购方为了解决债务危机，通过出售其持有其他公司股份的方式，意图迅速融资以摆脱困境。在本案中，收购方为了规避反垄断审查的风险，设定了两个交易步骤，在被收购方和收购方签订的《股份转让合同》中，被收购方通过转化股权性质的方式，使得收购方仅持有没有投票权和有权购买普通股的股权。步骤一实施后的效果即被收购方获得融资，但是收购方尚未拥有被收购方的实际控制权，步骤二实施后的效果是待通过反垄断审查后，在进行后续会使收购方拥有被收购方实际控制权的交易。在本案中，未涉及控制权转移的行为实施，未申报，涉及控制权转移的交易申报，未实施，但是商务部仍认为，本案所涉交易系收购方收购被收购方的全部股权。本交易虽然分为两个步骤实施，但两个步骤紧密关联，均是佳能取得东芝医疗全部股权不可分割的组成部分，尽管经营者集中尚未实施完成，但在向商务部申报前，已经开始实施，仍然认定为抢先合并，处以罚款30万。

我们可从欧盟法律中获得一些借鉴。欧盟委员会于2008年公布“欧委会合并管辖的通知”中介绍了相互关联的交易中涉及的经营者集中问题。该通知认为，若考虑诸多关联交易是否构成一个交易，需要考虑诸多交易之间的内在联系，而内在联系的考察需要结合具体的交易情况和交易背景，若交易内在联系紧密，有前步骤才能有后步骤，那么就能会被认定为一个交易[9]。执法机构关注的并非交易的数量，而是诸多交易是否在本质上具有共通的目的，若交易时间非常紧凑，多项交易的最终目的就是一个经营者获得另一个经营者的控制权，那么很有可能认定为一个经营者集中。相反的是，如果各个交易之间并不相互依赖，并且当一些交易不成功时，双方也可以继续进行其他交易，分别评估这些交易对市场竞争的影响将是更为合适的，即构成多项经营者集中，此时不再存在部分步骤构成未依法申报违法实施经营者集中的情形，即抢先合并。我国实体性抢先合并规则对于分步骤交易的认定是非常严格的，但是商务部在处罚决定书中的说理性并不明确，欧盟关注的交易步骤之间的紧密性，若暂停此交易，经营者还可以进行其他计划，我国抢先合并规则并没有考虑这一点，在上述提到的商务部处罚的三个实体性抢先合并的案件，收购方均可以不完成所有步骤交易转而在交易过程中进行其他计划，我国商务部确认为只要最终由一个经营者获得控制权，就要在一步骤实施之前进行交易，在实践过程中，若经营者意图进行收购，收购的具体内容并未确定，以及采取何种方式进行收购也均不明确，若要求经营者在有意图，签订一个意向协议之后就进行申报，实际上非常效率低下的，且在先前步骤下，竞争格局并没有改变，也没有限制竞争影响。美国认定抢先合并都是经营者进行了明显转移实益所有权的行为，但是我国认定抢先合并规则时，却并非如此。

综上所述，笔者认为，在评估经营者集中时，应当考虑到市场结构的变化以及对相关市场的影响，以及市场上的集中度。若在多步骤交易中，经营者仅是为了摆脱危机而进行交易，且控制权并未转移，且即使实施了几个步骤地交易，经营者可以随时暂停交易，转而进行其他计划，那么对市场上的竞争格局和竞争秩序并未构成影响，执法机构和相关规则反而严格对待此种提高资源配置效率的交易，是缺乏效率考量的。

2.秩序价值缺位

抢先合并的风险一直是经营者不可避免的一项反垄断风险，我国抢先合并规则中，事先申报时间和并购前的协调程度均没有做明确规定，这使得经营者在进行交易时无从遵照。

（1）事先申报时间模糊

我国对事先申报的时间没有做明确规定，《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”[9]23经营者向反垄断执法机构申报交易的时间即“事先”。配套立法将“事先”界定为集中协议签署后，集中实施前。看似是对申报时间做了具体界定，但实际上，和《反垄断法》二十一条的“事先”并无任何差别。因为事先申报制度就是规范经营者集中而设立的，那么“事先”指代的一定是产生经营者集中效果之前，在实践中，指代就是集中实施之前。且若并购双方有意向进行交易，最后会落实于协议中，因为需要明确并购的时间、方式、价款等等，不会直接进行交易。若交易双方没有达成协议，那么也不产生《反垄断法》的责任，不具有申报义务，因此，即使第十四条未做此细则，在实践中还是会按照十四条的规定运行，十四条的规定仅是将实践中的情况落实于法律文本。

（2）并购前协调程度不明确

我国《反垄断法》对于并购前协调程度并没有明确规定，对经营者没有明确的指引，导致经营者在并购前的协商阶段恐触及反垄断审查红线而搁置部分活动。但在美国的执法实践中，在交易主体之间进行竞争性敏感信息也有可能构成抢先合并，包括自由技术、客户信息、经营策略等。同时，反垄断执法机构也明确了不会产生关切的并购前协调程度，只限于了解对方的基本内部架构，如股权、资产、业务等的尽职调查是被法律所允许的，了解交易完成后可能产生了的利益也是被法律所允许的，并且一方承诺仅将所获信息用于尽职调查，不用于生产经营活动。从上述看出，无论是并购前的协调程度，还是抢先合并的认定标准，美国都以实益所有权作为分析核心，若并购前的行为没有实际上介入另一方的日常经营，或者没有转移控制权，就不会产生抢先合并问题。我国并没有对于并购前得协调程度一个明确的标准，经营者在有交易意向时，无规则可遵守。

（二）对我国抢先合并规则完善的建议

1.抢先合并认定和交易许可分离

在执法活动中，商务部在认定企业的并购前活动是否构成抢先合并时，将交易许可和抢先合并认定一体化。若一项交易明显不具有排除或限制竞争的影响，可以先进行可认定交易，使交易确定下来，这样有利于提高资源整合效率有益于优势企业包括其有效的经营者在内都可以被现存的社会生产力所惠及，缩短投资的时间成本，加快满足企业扩张的需要，有利于强化部分劣势企业的经济架构，形成社会存量资源向优势企业靠拢的局面，抑或将管理权从一般经营者一方向相对优秀经营者一方推动，提高经济效率，在进行是否构成抢先合并的认定。

2.明确事先申报时间

为了在抢先合并规则中体现效率价值和秩序价值，我们在构建抢先合并规则时，应当明确事先申报的时间，为经营者提供可预测性的指引，有效的解决法律的不确定性。并且，确定事先申报的同时也应当考虑到不同经营者集中类别的情况，兼顾效率。因此，在明确事先申报时间时，“事先”的时间点应当根据因交易类型的不同而有多区别。因为经营者以及反垄断执法机构对于不同的交易类型有着不同的考量。

我国《反垄断法》二十条明确规定，经营者集中的方式有三种：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响[9]23。我国经营者集中的类别大致可分为，经营者合并、股权收购、资产收购、新设合营企业。笔者认为，对于一般的经营者集中，可以按照现行配套立法《关于经营者集中申报的指导意见》，集中实施前向商务部申报。对于其他的复杂交易，以控制权是否转移为认定核心。

3.以控制权转移为认定标准

实践中，何时允许当事方提交正式的申报，各国存在很大的差异，某些国家直到协议生效时才允许正式申报，而其他国家允许根据完成拟议交易的良好愿望的证据或基于意向书、原则性协议或参与竞标的公告进行申报。由于各国调整申报时间的法律规定不同给企业跨国并购交易当事人的申报造成了很多困难，因此同一申报时间的做法成为跨国交易当事人的诉求，同时，欧美对于抢先合并的认定一直以实益所有权的为分析核心，在等待期届满之前，转移了实益所有权证据，就会产生抢先合并责任问题。在世界范围内的反垄断实体标准也呈现出趋同的趋势，因此，我国在抢先合并的认定上，也可将控制权转移作为标准，若控制权未转移，那么企业之间的并购前活动就不产生抢先合并问题，若控制权转移，那么就产生抢先合并问题，引起商务部的罚款。就具体的控制权证据而言，应包括经济利益证据和控制证据，经济利益证据即享受增值收益或分红的权利；控制证据即经营控制权、投资决定权、股票投票权。换言之，在交割之前，必须存在控制权转移的直接证据，收购方掌握被收购方包括人事、投资、管理控制等实际控制权，才可认定为抢先合并。在前文讨论的上商务部处罚的三个案件，均是控制权为转移的交易未申报，在转移股份达到被收购方控制权时，交易未实施，交易申报，在此认定标准下，就不会被认定为抢先合并。

综上，我国抢先合并规则可在现有基础上，明确事先申报时间，合并购前的协调程度，为经营者提供明确指引，并以控制权作为抢先合并的认定核心，将交易许可和抢先合并认定相分离。

四、结语

虽然2017年商务部为了进一步规范和完善经营者集中审查执法程序，决定修订《经营者集中审查办法》，并公布了《经营者集中审查办法》（修订草稿征求意见稿），但是未对申报时间进行修改。我国在《反垄断法》实施初期，处于经验积累阶段，未对“事先”作出明确规定，有助于执法机构根据个案的实际情况灵活掌握，但是我国《反垄断法》已经实施近10年，已经从照搬欧美反垄断法阶段迈向积累实践初步经验的阶段，《反垄断法》或其相应的配套措施应就实践中产生的问题予以回应。笔者认为，经营者集中的核心在于控制权是否转移，控制权未转移证明经营者未集中，市场竞争结构没有发生变化，不存在产生反垄断的风险，不存在垄断关切，若对于控制权未转移的交易，认定为抢先合并，不利于效率的提高。因此，对于复杂的交易，应当与控制权是否转移为标准，控制权未转移的交易不需要申报，不产生抢先合并问题；同时，抢先合并认定和交易许可应当相分离，使交易确定下来，这样有利于提高资源整合效率，提高经济效率。