商标起名随心所欲当心被认欺骗性

张航

香烟不能用“长寿”作商标，药品不能用“万能”作商标，服装不能用“健康彩棉”作商标……商标取名居然还有这么多讲究？

近日，北京某生物技术公司提出“中农康必硒”商标（下称诉争商标）的注册申请，指定使用在“蛋；牛奶制品；水果蜜饯”等第29类商品上，却因诉争商标具有欺骗性，构成《商标法》第10条第1款第（7）项规定的情形被予以驳回。

商标是企业产品跨入市场的敲门砖，为更好地宣传和推广产品，企业往往倾向于将对产品的美好愿景融入商标之中，以标榜其商品或服务质量上乘、卓尔不群。但商标起名也不能随心所欲，否则此种凝结在商标上的美好愿景可能因具有欺骗性而惨遭碰壁，企业对此须格外注意。

问题是，何谓欺骗性？何者为欺骗性的判断主体？判断欺骗性是否考虑商品或服务类别？标志能否通过使用消除欺骗性？本文将带你一探究竟。

何谓欺骗性

现行《商标法》第10条第1款规定：下列标志不得作为商标使用：（7）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地误认的。

“带有欺骗性”是指商标标志的文字、图形等掩盖了该标志所使用商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，足以使公众对商品的真相产生错误认识。概言之，“带有欺骗性”强调的是因商品本身与标志所表达的内容不一致而产生的欺骗性，比如在“安排和组织会议；娱乐服务”等服务上使用“月亮节”标志。“月亮节”容易使人联想到与月亮有关的传统节日，使用在“安排和组织会议；娱乐服务”等服务上，会使公众对服务来源、功能、用途产生误认。香烟不能用“长寿”作商标，药品不能用“万能”作商标，都是基于欺骗性条款，类似例子不一而足。

需要强调的是，欺骗性判断是客观的。即使申请人主张标志无实际含义，也并未用以说明商品或服务的相关属性，只要标志在客观上容易使相关公众发生误认，就应当认定具有欺骗性。

何为欺骗性判断主体

《商标法》第10条第1款第（7）项规定，带有欺骗性是“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”，即“公众”是欺骗性的判断主体。问题是，此处的“公众”是指“相关公众”，还是“社会公众”？

“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。与社会公众不同，“相关公众”是在具体案件中予以比较的、将要接受相关商品或服务的或与之有关的特定公众，比如医学杂志的相关公众是医院、制药企业、医药经销商、医生、患者等。在某些情况下，相关公众与社会公众的范围大致相同。比如，在本文开篇案件中，诉争商标指定使用的第29类“蛋；牛奶制品；水果蜜饯”等商品属于日常消费品，与该类商品密切相关的群体就是普通公众，此时相关公众的范围基本等于社会公众。但在多数情况下，对于属于专业领域的产品，相关公众的范围就比较狭窄，认定欺骗性的门槛相对较高，以相关公众或社会公众作为欺骗性判断主体，得到的结论往往大相径庭。

相关公众是欺骗性的判断主体。在判断时，应当从相关公众的普遍认知水平及认知能力出发，对于相关公众基于日常生活经验等容易产生误认的标志，应当认定具有欺骗性。

是否考虑商品或服务类别

如前所述，带有欺骗性是指标志掩盖了所使用商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，足以导致相关公众发生误认。换言之，标志是否带有欺骗性，是相对于标志所指代的商品或服务的特点等方面的真相而言的。脱离标志指定使用的商品或服务，很难认定标志本身是否存在虚假或误导。即使是同一标志，使用在不同的商品或服务上，是否具有欺骗性的结论也不尽相同。比如，“中农康必硒”标志如果指定使用在服装、计算机软件等商品上，而不是“蛋；牛奶制品；水果蜜饯”商品上，就难以认定其具有欺骗性。

标志只有与商品或服务相结合才能产生识别来源的功能，判断欺骗性必须以该标志指代的商品或服务为基础，否则欺骗性判断就是无水之源、无本之木。

标志能否通过使用消除欺骗性

也许有申请人认为，标志的使用过程可以起到信息传递作用，消除标志本身带有的欺骗性。换言之，伴随着标志的宣传和使用，相关公众可能逐渐认识到其指代商品或服务的真实情况，进而降低对商品或服务特点等方面的错误认识，避免误认的发生，消除欺骗性。此种观点值得商榷，也存在法律和商业风险。

与损害特定人的在先权益不同，《商标法》第10条第1款第（7）项规定的欺骗性标志因其描述内容与商品或服务相关属性不符，容易误导相关公众，会直接损害不特定人的合法权益，危害市场经济秩序。如果允许此类标志通过使用消除欺骗性，将增加消费者前期的搜索成本，降低消费者对品牌的信任程度，影响正常的市场竞争秩序，违背我国商标制度的价值导向。因此，欺骗性标志不能通过使用消除注册障碍。

总之，判断标志是否具有欺骗性，须结合指定使用的商品或服务类别，立足于相关公众的普遍认知水平及认知能力，从整体上审查其含义和内容与商品或服务本身的属性是否一致。标志的使用情况不能消除其本身的欺骗性，申请人的主观善意也无法化解此种注册障碍。

商标起名是个技术活，一着不慎可能满盘皆输。在商标申请注册前，企业如能对标志有无欺骗性做出预判，修正可能具有欺骗性的成分，将有助于减少商标被驳回的风险，提高商标申请注册的通过率。