国际私法中的意思自治原则

万雅芳

摘 要：实体法上的当事人意思自治原则作为契约自由精神的黄金条款，延伸至国际私法领域成为一项重要的法律适用原则。本文从基础角度，采用历史的研究方法对意思自治原则进行理论和现实适用的探讨。全文共分为4个部分，从意思自治理论基础出发，探索其来源至正式发展成为一项普遍原则的过程，并通过分析冲突规范制度与其之间的相互联系，了解了意思自治在实际运用过程中受到多重因素的影响。同时，本文重点结合我国法律规定，分析其在合同、侵权、婚姻家庭等领域的适用，发现无论是从适用领域还是适用条件，意思自治原则已经越来越得到普遍尊重。

关键词：意思自治;法律选择;冲突规范;准据法

一、意思自治原则与冲突规范适用制度

（一）意思自治原则的含义

意思自治是现代民法的基石和灵魂，其实质在于充分尊重当事人的意志和权利。从公法和私法划分的层面上理解，有学者认为其基本含义是：私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。笔者认为意思自治可以理解为，在调整公民个人关系的私法领域，在不违反强行法的前提下，当事人可根据自己真实意志实施私法行为，国家和他人不得进行非法干涉。而意思自治延伸至国际私法领域主要体现在当事人的法律选择上，并同时会受到冲突规范制度影响。

（二）意思自治原则与冲突规范制度

1.意思自治原则与识别

国际私法中的识别也被称为定性，韩德培教授认为：“识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出‘定性或者‘分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。”同一个争议事实依照不同的法律体系会定性成不同性质的案件，对当事人意思自治的影响程度也不同。以我国《法律适用法》为例，一个案件若最终被识别为合同性质，将优先考虑当事人的意思自治寻找解决准据法，但若被识别为侵权性质，根据《法律适用法》第44条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，即将排除侵权行为发生前的当事人意思自治。同样，争议点最终被定性为程序或实体对意思自治同样将产生影响。一般而言程序问题通常适用法院地法，实际排除意思自治的适用，而实体问题则有遵循意思自治的空间。这就是识别制度对意思自治原则的影响。

2.意思自治原则与法律规避

法律规避是指“涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为”，从某种角度上而言，法律规避实质上也是当事人意思选择的结果，但通常认为规避本国强制性规定行为无效。法律规避本质是一种违法欺诈行为，出于利己目的而有可能损害国家、社会和他人利益，即便规避结果是当事人的真实意志表达，此行为也无效。也就是说一旦意思选择被认定是法律规避问题，基于法律的正义价值以及国家与社会利益考虑，将排除意思自治原则的适用。例如我国法律禁止重婚，当事人为规避我国法律而到许可重婚国家缔结婚姻，因其故意改变婚姻缔结地的连接点规避法律禁止性条款，最终将因法律规避与违反公共秩序保留原则而无效。根据我国《法律适用法》司法解释第10条“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力”可知，我国仅对规避本国强制性规范认定无效，而对非本国强制性规范及外国法未作明确规定。

3.意思自治原则与公共秩序

国际私法中的公共秩序原则是指若当事人的意思选择将违反本国的善良风俗、基本原则与道德、社会公共利益，将不接受当事人的意思自治结果。即任何人违反公共秩序与善良风俗的约定不具法律效果。由于国际法上未对公共秩序内容做出明确界定，其实际处于一个极为模糊的状态，其适用条件应受到严格规范。萨维尼认为，无论哪一个国家的法律，都可以分为两种情形：一种是具有强行性的法律，另一种是任意性的法律。在强行法中也有不同，萨维尼又把它分为两种，一个是建立在公共道德和国家利益的基础上;另一个建立在充分体现个人利益的基础上。根据以上分类，公共秩序保留制度不能在任意性的法律中适用。但尽管理论上应对其做出严格规范，但实际上各国立法对公共秩序的规定均弹性较大且模糊，通常未对其内容做出明确规定，且未确立其适用标准和范围。随着当代公共秩序适用领域出现的扩张趋势，法官的自由裁量权进一步扩张，而这也使得越来越难判断是否准确适用这一制度以及对当事人意思自治限制是否合理。根据我国《法律适用法》第3条规定“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”，可知我国立法对公共秩序及公共利益的内容、范围及标准也未做出明确定义，且进一步表明当事人选择准据法与社会公共利益相冲突时，将排除外国法律适用并直接适用中国法。

4.意思自治与强制性规范

国际私法中“强制性规范”的定义为，一国为了维护本国在社会、经济、文化等领域的重大利益，无需冲突规范的指引，而直接适用于国际民商事案件的实体法规范。在牵涉社会重大利益时，强制性规范具有“直接适用”的特征。由于当事人合意选择准据法只能在任意性规范领域内进行，因此在强制性规范领域将排除当事人意思自治。由于强制性规范直接规定了当事人的权利义务，能够帮助当事人快速、准确地理解争议，并针对争议收集、整理证据，而不用经过多个识别、转致等手续确定准据法，之后再进行证据、事实的整理、提交。由于无需花费精力讨论准据法的适用，将节省包括诉讼周期长在内的司法成本并提高法律适用结果的可预测性。根据我国《法律适用法》司法解释第10条规定，“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：涉及劳动者权益保护的;涉及食品或公共卫生安全的;涉及环境安全的;涉及外汇管制等金融安全的;涉及反垄断、反傾销的;应当认定为强制性规定的其他情形”可知，和模糊而高度抽象的公共秩序保留原则恰恰相反，强制性规范往往有着明确的法律规定。尽管强制性规范曾被批判为“扩展了公共秩序的概念”。但实际二者在许多方面存在差异：首先在法律的适用上，国际社会普遍不鼓励公共秩序保留原则的积极适用，通常将其作为例外和兜底条款最后适用;其次公共秩序保留是在适用当事人所选择的准据法内容后发生违反一国公共利益的后果，意思自治仍然发挥其指引寻找准据法的作用，但是强制性规范并没有给意思自治留以适用空间。准据法在整个过程中也是不被关注的，换句话说适用当事人所选择之准据法的内容及效果并不重要。

二、意思自治原则的一般适用

（一）法律选择方式

根据当事人表达选择合同准据法形式的不同，其法律选择方式可分为两种：明示与默示，而其中明示选择进而又可分为口头与书面。

1.明示的法律选择

当事人明示选择法律是指在合同法律选择条款中或合同之外的法律选择协议中明确表达的有关选择法律的意图。明示法律选择的有效性几乎为国际社会所普遍承认。明示意味着法律选择的清晰，准据法的认定困难相对较少，同时提高双方对各自权利义务分配的可预测性。通常而言最终的法律适用会较为明晰因而也获得了大多数国家的支持。但是关于明示是否必须采取书面或允许口头方式，各国法律通常未做规定，实践操作中也往往有所不同。从最理想的角度出发，只要当事人的意思表示真实，书面与口头形式均应获得支持，但实际上口头协议往往存在举证困难，因此不少国家规定必须采取书面形式。

2.默示的法律选择

默示的法律选择是指当事人在订立合同时或订立合同后没有明示地选择合同准据法，但从当事人的行动、案件具体情况或合同条款中所用文字等因素可以推定出合同当事人所要选择的法律。以默示方式认定法律选择的关键在于区别这究竟是对当事人已经存在但未明示的意愿确认，还是对其或许存在但尚未形成的意愿推定。国家对默示法律选择给予积极承认的本意是最大可能尊重当事人的意思自治，但由于推定因素众多，实际上可能错误推论甚至曲解当事人真实意志。和明示方式恰恰相反，默示选择存在较大的不确定性。根据各国法律规定与国际条约可得，推定的默示因素通常包括：仲裁协议或诉讼管辖协议、合同的订立地或履行地、当事人的国际或住所地或营业所、合同的术语、合同所用语言文字和支付所用货币等。笔者认为，仲裁协议与合同缔约地等推定因素不同而可能导致不同的法律适用，应当根据案件具体情况决定其是否可作为默示选择的决定性推定因素。若只根据单一因素判断准据法的适用存在较大的任意性，应当综合考虑全案情况，在几项重要因素均指向同一法律体系时，才可将其作为当事人默示选择准据法的依据。

由于默示方式在实践中存在着证明困难，如何确保法律适用结果准确反映当事人的真实意愿便成为自由裁量的合理与适当性因素。对此我国《法律适用法》第三条做出规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，笔者认为此项规定实际以明示选择树立选择准据法的标杆，总体态度趋于保守，并未给当事人的默示选择留以空间。

（二）法律选择的时间限制

当事人意思自治选法的时间限制是指法律允许当事人何时选择调整其法律关系的准据法以及是否可以变更或允许何时变更其所选准据法的问题。各国规定大致可分为两种情况：1.仅支持缔约时确定准据法;2.允许缔约后双方协议或变更准据法。不支持缔约后选择和变更法律的国家认为，这样会导致双方的权利义务关系处于由不同法律支配的不稳定状态。且由于准据法并非只依靠当事人的意思自治，完全可以适用其他冲突规则确定，若允许订立合同后选择准据法，极有可能当事人事后选择之法律实际否定当事人已经履行合同的部分行为。而支持这一观点的国家认为，无论是缔约前或是缔约后选择准据法，认可当事人法律选择的其本质是充分尊重当事人的真实意愿，选择法律的时间不是关键因素。实际上，允许当事人协议变更之前的合意选择更能体现尊重当事人意思自治的本质。随着意思自治领域的发展，大多数国家对当事人变更准据法的自由都予以积极认可。根据1980年《罗马公约》规定：“当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律，无论以前适用的法律系根据本条选择的结果或依本公约其他规定的结果。”

笔者认为，这是当事人选法自由的完整过程和权利，不应当仅以选法时间的先后而实际剥夺契约自由这一最为核心和基本的权利。限制此项权利应当有正当理由，如若当事人变更法律出于恶意损害他人合法权益，此时其效力受限。我国《法律适用法》司法解释也对此做出规定“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许”。一审法庭辩论终结之时意味着此时法官并未对案件的实质性争议做出判决，若当事人达成合意共同选择准据法，法院可仍然根据其对案件做出判决。若允许当事人可于一审法庭辩论终结后选法，此时法官已根据规则适用其他法律对案件进行实质性审理与判决，变更法律适用则意味着司法资源和效率的浪费，且有可能促成当事人恶意拖延审理。

三、意思自治在具体领域的适用

（一）合同领域

此部分将重点研究意思自治原则与合同选择内容之间的联系，第一是当事人选择的法律是否必须与合同有实际联系，第二是所选法律是否必须为一国的实体法。

1.准据法是否必须与合同存在客观联系

接受意思自治理念后的很长一段时间里，为防止当事人随意选择准据法，确定其法律选择的合理基础，“实质性联系”在各国立法中都占据着主导地位。倡导“实质性联系”的学者认为，正是由于合同缔结地、实际履行地等因素的存在，才使得案件性质具有涉外性质，外国法律才有得以适用的基础，且可以避免当事人通过选择无任何联系的外国法律规避本国强制性规范。但是笔者认为，首先各国关于实质性联系的标准不一，若对此做出严格界定，一来实则限制当事人自由选择准据法的权利，二来各国规定的差异化不利于跨国民商事联系的进一步加强。且调整合同关系的法律规范多为任意性法律，因此，在任意法调整的范围内，当事人的法律选择是不应受限制的，无论当事人选择的法律是否与合同或当事人有客观联系。若对“实质性联系”作扩大化解释，这一制度将形同虚设。在现实的跨国民商事交往中，准据法的选择将直接关系到双方实质性权利义务的分配与后续的争议解决与违约救济，出于维护自身利益的目的考虑，双方当事人必然经历了仔细斟酌与衡量。是否存在客观联系并不是重点，重点在于双方是否对订立合同后双方的法律关系、权利义务以及救济措施足够清楚并是可预见的。且当事人在进行法律选择时，往往只考虑其内容——选择法律是否能更好地明示并且解决双方可能发生的争议，并不清楚内容与合同的联系。笔者认为，客观联系的要求會排除先进但与案件无连结点的国家的法律适用，实际不利于保护当事人的权益与法律体系的进步。实质性联系通常较易与契约中一位当事人产生联系，若强行规定实际将造成贸易障碍并降低交易效率，相比选择与其中一方有联系的法律作为准据法，双方更愿意选择中立立场体系完善合理的法律。在私法领域，契约自由精神允许个人自由地为自己与他人设定权利与义务，也有权利选择争议时双方适用的法律。根据我国《法律适用法》司法解释规定“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持”，可知我国现已明确放弃实质性联系标准。

2.准据法是否必须为一国实体法

若一国法律规定，当事人所选准据法必须为其他国家的实体法，即意味着排除冲突规范的适用。而目前大多数国家认为，当事人选择的准据法仅应包括实体法。允许选择冲突法意味着出现转致、反致等复杂情况。一方面，意思自治的核心就在于当事人选择某确定国家的法律来调整双方可预见的权利义务关系，反致的出现意味着当事人所选之国法律最后未能适用，这实际违背当事人的真实意愿，也不利于保证法律适用的确定性;另一方面，有可能因冲突规范而出现连环甚至无限反致情况，这无疑将浪费司法资源，降低司法效率。在这一方面我国法律明确规定“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法”。排除准据法的适用而能否选择国际条约，这一条并未给出明确答复。但是《法律适用法》的司法解释第九条规定“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外”，这条司法解释透露出当事人可选择涉外民事关系所用法律，不仅仅包括一国的实体法，同样包括国际条约。未生效的国际条约，在不违背我国法律强制性规定的情况下，当事人选择有效，而对于生效的国际条约，更是落入当事人意思自治范畴。

3.适用范围

意思自治的范围涵盖着其所选择的法律可以支配合同的内容、形式、解释等问题。根据合同形式是指当事人合意选择合同的表现形式。准据法可以但不是唯一决定合同形式的有效性，根据1987年《瑞士国际私法法规》，其同时认可了当事人选择法律及缔结地法律来决定合同形式的效力。

合同的内容是合同争议的核心，是契约精神的本质，国际社会也都普遍认为这一问题应由准据法调整。合同解释是在合同实际进行中产生的事实问题，目的是解决合同条款相互之间的冲突，并进一步明晰合同中的模糊条款，使其对双方权利义务关系的调整确定化。各国的法学理论普遍认为，合同中有争议的条款应当依照当事人合意选择的准据法解释，这是当事人选择准据法的本意。

（二）侵权领域

除产品责任、人格权侵权等特殊规定外，一般侵权责任适用我国《法律适用法》第44条规定，“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”。其中的意思自治强调应在侵权行为发生后，相比双方共同达成合意的合同约定，侵权行为的发生因难以预见而具有极大的偶然性。且在侵权行为发生后，双方当事人可以根据相关的冲突法规则来预知自己的权利义务，在此基础上形成的双方的协议对于双方都是公平的，而不会出现对一方当事人更为有利或侵权人利用自己的强势地位迫使受害人同意适用对其不利的法律。而在这之前国际私法上最早确立的侵权行为法律适用原则是根据“场所支配行为”的理念，认定依侵权行为地法处理相关纠纷。“场所支配行为”原则的意思是，当事人在实施侵权行为的时候，总是在某个固定的地点实施的;既然侵权人在该地实施一定的行为，那么他（她）必须要遵守该地的法律，如果违反该地的法律则必须受到该地法律的惩罚。笔者认为正是由于侵权行为的认定具有偶然性与复杂性，若将其放在法律适用的第一顺位，由于当事人难以提前预见和知晓，实际不利于保护当事人的权利。而在产品责任上，《法律适用法》引入单方意思自治，即被侵权人若选择侵权人主营业地法则选法有效，一方面向被侵权人倾斜，另一方面也保护了侵权人对适用法律的预见与期待性。在人格权侵权问题上，由于肖像权、隐私权等人格权具有强烈的人身属性，《法律适用法》据此规定适用被侵权人经常居所地法。

（三）婚姻家庭领域

婚姻家庭领域的意思自治主要表现在夫妻共同财产认定等财产性争议和离婚纠纷两大类。在夫妻财产问题上，我国《法律适用法》允许当事人在其一方的经常居所地、主要财产所在地等与家庭财产有联系的范围内进行有限选法。不同于普通合同领域的财产纠纷，夫妻财产领域不允许当事人任意选法。离婚问题则根据协议与诉讼离婚的不同，适用不同的选法程序。在协议离婚上依然优先尊重当事人的意思自治，可进行共同经常居所地与国际范围内的选法，而在诉讼离婚上，单一适用法院地法，一方面可减少法院查明案件事实的困难，另一方面也可便于解决诉讼问题涉及的程序争议，尊重主权。

四、结语

国际私法上的意思自治原则的核心体现的是充分尊重当事人自由选择其法律关系所适用的准据法，事实上其也从传统的合同领域逐步向其他非传统领域扩张。从国际趋势来看，意思自治原则逐渐在选择方式及选法时间上有了新的拓展空间。在財产、合同等任意性法律关系范围内，各国倾向更加充分地尊重当事人的选法自由，而中国《法律适用法》的相关规定也规范了无论是一般领域还是侵权、婚姻家庭、信托等具体领域其适用的范围及限制。

参考文献：

[1]韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，2003.

[2]韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，2000.

[3]刘欣燕.公共秩序保留制度再探讨[J].法大成人教育，2000（5）.

[4]江芳.国际私法中的强制性规范研究[D].郑州：郑州大学，2016.

[5]李双元.国际私法（冲突法篇）[M].武汉：武汉大学出版社，2001.

[6]许军珂.国际私法上的意思自治[D].武汉：武汉大学，2005.

[7]刘逃生.论意思自治原则的发展趋势[D].重庆：西南政法大学，2007.

[8]孙晨赫.论法律选择中意思自治原则的限制[D].广州：广东财经大学，2012.

[9]计英华.国际私法中当事人意思自治原则比较研究[D].长春：吉林大学，2006.

[10]田晓云.意思自治原则确定涉外合同准据法比较研究[J].西南政法大学学报，2005（7）.

[11]于飞.论意思自治原则在侵权冲突法中的适用[D].苏州：苏州大学，2013.

[12]李林.意思自治与最密切联系原则在涉外侵权领域冲突规范中的运用[D].上海：上海社会科学研究院，2011.