我国农村土地承包经营权流转法律问题研究

张华璐

摘 要 当前，中国立法上对于农村土地承包经营权流转的规范欠完善，已成为制约农村经济发展的瓶颈。完善中国农村土地承包经营权流转制度对促进中国农业结构调整和农村资源的优化配置，促进社会主义农村市场经济的发展具有重要意义。针对土地承包经营权流转中存在的相关法律问题进行分析与研究，力图从法律层面，提出完善农村土地承包经营权流转法律制度的对策，以此促进整个农村土地承包经营权流转制度的完善。

关键词 土地承包；经营权；流转

1 土地承包经营权的流转

土地承包经营权是指土地承包经营权人对其承包经营的耕地、林地、草地等用于农业的土地，有从事种植业、林业、畜牧业等而享有的占有、使用、收益的权利。党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出：要加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。

2 土地承包经营权流转中的法律关系

2.1 债权关系

土地承包经营权人把自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分转包、租赁给他人耕种，以收取转包费、租金。土地转包或出租后，土地承包经营权的主体没有发生变化。土地承包合同关系的双方当事人仍然是发包人和承包人，其法律关系属于物权（即用益物权）关系。承包人与流转相对人通过转包合同、租赁合同建立起来的法律关系属于债权关系。

2.2 担保物权关系

土地承包经营权人将通过其他方式承包的土地承包经营权用于抵押，与抵押权人形成担保物权关系。《担保法》第33条规定：下列财产可以抵押：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。承包人将土承包经营权抵押给银行或者其他债权人后，如果不能按期偿还贷款或者清偿债务，债权人可以对农户的土地承包经营权进行处置，发生权属变更。根据《担保法》规定，承包人行使抵押权要经发包人同意。发包人同意抵押的，承包人应当在抵押合同签订后的规定期限内，申请土地承包经营权抵押权设定登记，抵押权自登记时设立。实现抵押权后，未经法律程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

3 土地承包经营权流转制度的法律缺失

对农村承包经营权流转进行调整的法律主要是《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》及相关的司法解释，这些立法之间统一性欠妥，导致各法条之间出现矛盾和冲突，阻碍了法律整体效力的发挥。例如：（1）《农村土地承包法》规定通过招标、拍卖公开协商等方式承包农村土地，其承包经营权可以采取抵押方式流转，但司法解释规定，“承包方以其土地进行抵押或抵偿债务的，应当认定无效”。（2）《土地管理法》第37 条规定了承包耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地的情形，然而，《农村土地承包法》及相关的解释、通知中却规定，任何组织和个人不能以欠缴税费和土地抛荒为由收回农户的承包地，已收回的要立即纠正，予以退还。这些相互矛盾的规定，给法官适用法律和流转纠纷的解决带来了麻烦，极易造成不公正，诱发腐败，破坏法在人们心中的形象，增加了引发新一轮社会矛盾的可能性。

4 完善农村土地承包经营权流转法律制度的对策

地方有立法权的机构，要充分利用自己的立法权，结合本区域农村土地承包经营权流转的实际情况，在国家对农村土地承包经营权流转立法的基礎上，细化有关法律法规的规定，增加法的可操作性，将农村土地承包经营权流转法律制度建设落到实处。最终形成以国家立法为引导，地方立法为补充的立法格局，共同构建和完善农村土地承包经营权的流转法律制度，从而更好地保障农村土地承包经营权流转。

4.1 修改和调整现有农村土地承包经营权流转的法律法规

由于国家新法律法规的出台和对原来法律的修改及地方立法的滞后性，导致了现行法律法规之间、地方法规之间、地方立法与国家立法之间的冲突与矛盾。其次，由于部分部门立法技术的欠缺和对法律体系的统一性把握不够，造成不同阶位和同一阶位先后立法内容的冲突，对这部分法律法规必须及时修改、废止，减少立法资源的浪费，以便同一阶位和不同阶位的法律能够成为一体，发挥最大的法律效力。

4.2 规范和完善土地承包经营权流转的市场运作机制和社会保障法律体系

农村土地承包经营权能否健康、有序的流转，在很大程度上取决于是否有一个完善的农村土地流转市场。因此，法律应该加大对市场基础设施的保护力度，加强对交易机构、土地中介组织、评价机构、市场监督机构等设立与完善的规范与管理，正确引导市场信息发布机制的建立健全，明确规定市场准入机制、交易程序、市场主体享用和所应承担的权利、义务，使我们能够“有法可依”，进而做到“有法必依”。

经过改革开放几十年的奋斗，中国经济获得了空前的发展，中国农村土地承包经营权的流转也呈现多样化的演变趋势：从禁止流转到允许流转，从需经发包方同意的限制性流转到限制性与非限制性并存，从单一的流转模式到多样化的流转模式，从流转当事人权利只能获得债权保护到债权、物权的双重保护，从流转只受政策调整到政策、法律、法规多种调整并存，这些变化说明了中国农村土地承包经营权的流转取得了长足的进步，并在向着健康的轨道上发展，但我们也必须正视农村土地承包经营权流转中存在的问题。

农村土地承包经营权的健康、有效流转仅仅依靠法律制度的完善是远远不够的，它离不开其他多种制度的有机配合。我们研究农村土地承包经营权流转问题要树立全局观念，要有发展的眼光，从实际出发，实事求是，根据不同区域不同农村的特点区别对待农村土地承包经营权流转问题，以此全面促进整个农村土地承包经营权流转制度的完善。