基于刑法的正当防卫制度、问题及完善策略研究

张馨月

中图分类号：D924.1                                                        文献标识码：A                           DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.245

我国法律制度日臻完善，社会法制化也在正当防卫制度制定和落实中逐渐发展，正当防卫是社会公民保护国家和社会公共利益，维系个人合法权益的重要措施，是受国家法律保护个人防护活动。我国建立起正当防卫制度的目的是支持鼓励人们同违法犯罪现象作斗争。

一、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫制度制定的主要目的

我国古代就有俗语“以彼之道还施彼身”，这句话为人们的报复行为产生了引导作用。但是在当今法制化社会之下，这种报复性手段的使用是要被摒弃的。但是社会公民在面临危险威胁的时候，国家法治部门不能及时赶到现场进行救助，受威胁的公民是可以采取合理的手段进行预防危险，降低个人权利的损害，维系法律的公正。正当防卫是国家法治机关部门行使权利的补充，已经得到世界范围内的广泛重视。国家法律赋予社会公民维护国家公共利益，保护个人合法权益的权利，正当防卫属于重要手段。

（二） 正当防卫的意义

社会公民为预防可能发生的侵害而采取的正当防卫是不用受到刑事处罚的，正当防卫的意义主要在于鼓励社会公民积极维护国家和社会公共利益，维系本人合法权益，让社会公民养成与违法犯罪现象作斗争的积极性，对犯罪分子产生震慑作用，让犯罪分子能够停止违法犯罪活动。正当防卫能够免除行为人的刑事责任，还是公民与不法分子作斗争的法律依據。目前我国刑法对于正当防卫规定了大量的条款，其主要目的是为了社会公民与违法犯罪现象作斗争提供必要的支持，也是推动建设我国社会主义法制化建设的重要途径。正当防卫的提出，可以提升公民道德法律意识，惩恶扬善。

二、基于刑法的正当防卫存在的不足

（一）尚未形成统一的判定标准

正当防卫会对他人造成一定程度的伤害，若是正当防卫行使人员在抵抗违法犯罪的时候超过了最大限度，那么正当防卫将会成为违法犯罪。换言之，正当防卫需要有一定的标准进行限定。但是我国刑法对于正当防卫的限定过于模糊，在进行司法判断的时候，会导致最终的判断结果不一致。通过于欢案也同时可以发现在司法解释中以及司法规范性的文件当中，尚未形成一套适应于认定“正当防卫”的规律规定，这也就导致了于欢案中基于同样的事实、同样的证据，就因为在法律规定过于原则、司法解释长期缺失、认识做法各不一致的情况下，山东两级法院作出了截然不同的判决。相关法律文件的制定工作自然可以慢慢地等待时间成熟，但是在现实生活中，不法现象确实时刻存在着，并且严重影响着人们的正常生活秩序，随时可能再次发生侵权案件。正当防卫的判定标准明确统一势在必行，在生活中仍旧存在各种针对不法侵害而采取的防卫行为，也会因为防卫行为而造成严重的后果，这些人到底应该按照什么样的标准进行量刑，是鼓励还是抓捕，属于正当防卫还是防卫过当，都是法律人员需要思考的问题。

（二）尚未形成统一的防卫限度要求

在刑法规定中，对于故意伤害的行为给出了认定，将伤害的结果按照程度的高低分成三类，一类是轻微伤害，一类是重度伤害，一类是导致死亡。轻微伤害并不被认为故意伤害，在刑事法律范围内也不会接受处罚，防卫的效果也没有超过规定的限度。从损失财产的角度方面进行分析，防卫人员为了阻止侵害人员带来更为严重的伤害，防卫人员所造成的损失应该要与本文所遭受到的损失程度是一致的。若是防卫人采取的防卫行为超过了本文所遭受的损害，那么这就会被定义为超过了规定的限度。这种定义在一定程度上保护了双方的利益，但是并没有正确判断防卫行为的影响因素，法官对防卫行为的判断过于依赖社会影响和当时的情景。与判定标准相同，在法律工作中也应该加快防卫限度的规定，保证公民基本权益，为推动法制化社会建设做好准备工作。

三、使用正当防卫的基本原则

我国刑法条框上明确规定正当防卫的各项制度体系，也正是这条法律，赋予了我国公民在面对危险的时候可以采取措施保护自身合法权益不受侵害。每位社会公民都要清楚的了解法律制度，实时保护自身权益不受侵犯。在维护自身权益不受侵犯时，要清楚的认识到防卫制度的重要性，科学的利用防卫制度保护自己的合法权益。在采取正当防卫方法保护自己的时候，要具有一定的限定条件，为了有效使用这项权益，要明确使用原则。

（一）正当防卫具有使用限定

正当防卫并不是被侵权人可以采取任何行为进行自我保护，在刑事正当防卫权利的时候，也具备很多条件限定。被侵权人要将正当防卫措施控制在一定范围之内，不得超出限制，而这个限制是指的与被侵权人遭受的同等损害。这种规定也在一定程度上保证被侵权人不得滥用手段肆意报复，若是超出这个限定，那么被侵权人也会遭受到法律的制裁。比如2017年震惊全国的于欢案，于欢便因为防卫措施过当而被判处无期徒刑。

（二）正当防卫手段要灵活

正当防卫的限定不是固定死板的，若是被侵权人受到严重的威胁，比如绑架、强奸、谋杀等，正当防卫的执行者所采取的所有防卫手段均受到法律保护。行为人在执行过程中，要增强对侵权行为的判断能力，对对方的侵权行为做出判断，了解会对自己产生的伤害，采取正当的防卫行为。司法实践在对案情进行判断的时候，要充分考虑到被侵权人的心理活动和当时情况，法律判断不得存在偏私。

四、完善正当防卫制度的策略

（一）对法律制度的描述予以明确

在刑法中有这样一条规定，若是正当防卫的行为已经超出了必要的限度，对他人造成了严重的伤害，那么当事人应该承担起相应的刑事责任，但是可以根据实际情况进行减免处罚。对于正在实施的情节十分严重的暴力犯罪事件，比如强奸、杀人、绑架等，防卫人所采取的防卫活动，只要不造成侵害人出现生命安全，所有的防卫行为均属于正当防卫，防卫者不必承担相应的刑事责任，更不属于防卫过当现象。在刑法中对于此类的规定可以看出，法律条款在防卫暴力犯罪的过程中只提到了不能造成侵害人发生生命安全。正当防卫的行为人在面对暴力犯罪的时候，正处于情绪敏感期和神经紧张期，在面对危险的时候理性头脑会被冲动占据，属于被动型的自卫行为，这种防卫行为在一定程度上是处于情绪失控的背景下，在进行判断的时候不能将行为人采取的行为与防卫限度划等号，这对于防卫人来说严重不公平。倘若行为人在执行正当防卫的过程中损坏犯罪分子的财产，在法律条款上也并没有做出详细的规定，所以在进行法律判断的过程中也比较容易发生麻烦。所以可以将法律条款的表述进行更改，在面对暴力犯罪的情境下，侵害人若是发生伤亡或者是受到严重的伤害，都不能将正当防卫的执行人判定为防卫过当。此外，还应该要明确规定防卫行为对侵害人财产产生的损失。

（二）举证责任倒置

在我国刑法中规定，对于防卫严重的暴力行为，无论产生怎样的后果，防卫人员都不需要承担相应的刑事责任。我国的刑事诉讼法中明确规定，可以采取主张方进行举证，但是忽视了不法分子与特殊防卫行为之间的利益关系。我国法律也有规定，犯罪分子的辩护人可以提出证据证明犯罪分子无罪或者是减轻罪行。所以，在我国刑法制定中，要明确规定暴力犯罪行为的举证不能够将刑法中的普通举证原则进行运用，可以让被告取得一定的举证责任，审判人员在判断的过程中依据证据行事。

（三）完善条款中的表述

首先要明确正当防卫和防卫过当属于两个不同的概念，正当防卫是合法行为，是被侵害者为保护自身权益不受侵犯而采取的自我保护互动，正当防卫的行为属于法律允许的范围。防卫过度是被侵权人在进行防卫时，采取的方式超过了法律允许的范畴，产生了较为严重的后果，超出后果造成严重损失。要调整我国刑法中的防卫概念，不能将公平防卫等同于防卫，这样会混淆防卫和适当防卫的界限，对法律推行产生不利影响。通过文章分析可知，有权进行防卫行为的是我国所有公民，也包括不具备无责任能力人。当采取正当防卫活动的主体是无责任能力人的时候，他所采取的防卫行为是否明显的超出限度，是否对被防御人产生严重损害，都属于正当防卫。因为我国刑法中“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”的描述过于绝对，将防卫过当与正当防卫的主体产生了混淆，缺乏严谨的表述。可以在“应负刑事责任”前面添加一句“构成犯罪的”。

（四）完善对特殊防卫活动的限度要求

特殊防卫活动是没有任何限度的，当被侵权人在遭受特殊侵权的时候，必然会无视国家法律，采取强烈的报复手段，将个人恩怨极力通过“公力”宣泄出来，导致犯罪嫌疑人的部分权益不能得到保障，也是正当防卫权益滥用的表现。这种方式有悖于我国制定刑法保障公民正当防卫的初衷，比较容易造成破坏法律制度的现象出现。所以，即使是特殊防卫活动，也应该存在限度，以制止不法侵害继续活动为原则，但是造成伤亡，也不属于防卫过当，不必承担刑事责任。

五、结语

我国法律建设正处在不断完善阶段，正当防卫是社会公民在应对危险的时候所受法律保护的正常防御措施，正当防卫能避免被侵害者遭受损害，震慑犯罪分子，为保证国家和社会公共利益，维系社会百姓基本权利提供了法律保障。国家将正当防卫制度纳入刑法之中，对形成良好的社会风气有着积极推动作用，更有助于社会主义精神文明建设，营造良好的社会风气。

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