权利能力本质

基金项目：黑龙江省教育厅人文社会科学研究项目资助《现代大学制度下公立大学章程法律性质研究》（项目编号：12532235）阶段性成果。

中图分类号：D90                                                               文献标识码：A                           DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.236

关于公立大学在私法领域内的法人地位争议不大，但是公立大学作为承担公共事务管理职能的行政主体时，民法学界通说认为此时公立大学并非是法人身份，而葛云松等行政法学者则认为应当承认行政主体的公法人身份。

日本学者梅谦次郎认为承担国家行政职能的是公法上的公法人，且认为私法上的法人包括私法上的公法人和私法上的私法人， 即认为公法人既可在公法上存在，也可在私法上存在。葛云松教授认为公法上的私法人也是无疑义地存在的，“关于私法人（作为行政相对人时）的公法权利主体地位，我国以及其他国家的法律与行政法学理论都对之不持疑义，民法上更无任何形式和实质上的理由质疑其公法上的权利能力。公法人的权利能力同时包括公法上的权利能力与民事权利能力，更是无可置疑的。”

如此看来，私法不必然与私法人对应——公法人可作为私法主体;公法不必然与公法人对应：私法人也可成为公法主体。以一个组织体出现在什么法律领域内来认定其是公法人还是私法人并不妥当，应考察一个组织参与的是何种性质的法律关系，以及在该法律关系中以何种身份出现。宪法赋予人类结社自由的同时，必然承认组织在法律上的区别于其设立者或成员的团体人格。然而，组织体在法律上的团体人格（法人格），是不是一定称为“法人”，要看在何种意义上使用“法人”词语。正如笔者在《“法人”概念的狭义与广义》中讨论过的，民法专有的狭义法人概念之下，有法人资格的组织体在公法领域中并非以法人身份出现，但若以广义法人概念为标准，则的确是可以认为公法领域中存在公法人与私法人的。 即便以广义法人概念为基础进行讨论，关于公法上的公法人的权利能力问题，也并非如葛云松教授所认为的无可置疑。

一、公权主体包括公权利主体与公权力主体

权利有公权与私权之分，公权指在公法上享有的对国家的权利;私权指在私法上所享有的对私人的权利。如自然人享有的选举权、诉讼权等都属于公权。“权利有公权私权之分……人格者在公法上所享受之权利曰公权，人格者在私法上所享受權利，曰私权。” “公权者，大抵由国家与人民之关系而发生……私权者，个人对于个人之权利也。” 行政法律关系中作为行政相对人的组织体如某商业保险公司，如果被视为法人，则可称之为公法中的私法人。在因经营违规受到行政处罚的场合下，商业保险公司享有的陈述权和申辩权，可认为是公法上的权利，简称公权利。商业保险公司可认为是公法权利主体，简称公权主体。上述概念显然是在狭义上使用“公权”，认为公权是“公权利”之义。但是不乏认为广义公权也包括“公权力”的。

上述行政法律关系中作为行政主体的组织体如银监会，如果被视为法人，因为在此场合下，其执行公共事务管理职能，则可称之为公法中的公法人，其行使的是行政公权力，其法律身份应是公权力主体，暂且也简称公权主体。前后两个“公权主体”，前一个是公权利主体的简称，后一个是公权力主体的简称。同样是公权主体，二者性质截然不同。而葛云松教授为证明承认行政主体公法人地位的必要性，举出的证据之一便是行政主体作为公法人是有权利能力的，把行政主体这一公权力主体，直接等同于公权利主体进行讨论了。

实际上，公法上的权力对应的是责任（职权与责任对应——职责），与义务对称的是权利。公法上的权利，对应的是公法上的义务。既谓之权利，就不可能同时又是权力。作为公权力主体的组织体也可以在私法领域中以公法人身份出现成为民事主体，但是，当公权力主体在公法领域中代表公共意志以行政主体身份出现，公权力主体就不能在享有公权力的同时享有权利，同一个组织体在同一个法律关系中，不可能既是权力主体，又是权利主体。

二、公法上的权利能力不包括权力能力

“权利能力有二，一曰公权能力，一曰私权能力。民法之所谓权利能力，系指后者”， “惟权利能力，有公法上之权利能力与私法上之权利能力二种”， 葛云松教授认为公法人的权利能力“同时包括公法上的权利能力与民事权利能力”，如果此处“公法上的权利能力”仅指广义法人作为公权利主体的权利能力，是可以说得通的。但是，葛云松教授的目的是论证行政主体是公法人，那么，在公法人作为公权力主体时，是否享有“公法上的权利能力”的呢？

公法人也可享有公法上的权利能力，成为公法上的权利义务主体，既然公权包括公权力和公权利，是否可以认为“公法上的权利能力”或称“公权能力”既包括公权利能力，又包括公权力能力？公法人在行政管理法律关系中作为行政主体时，享有的是权力，而不是权利，可以说“权利主体享有权利能力”，按汉语语言习惯上无论如何不能说“权力主体享有权利能力”。权利（Right）和权力（power）毕竟在本质区别，“公法上的权利能力”中无论如何也无法包含“权力能力”。那么，是否存在公权力能力？

三、权利能力之本质：自由之保障

法国大革命前，人们之间关于财产及人身的法律关系是由身份决定的，法国大革命后，法律赋予人权利能力，旨在保障人能够通过自由的法律行为构成其财产及人身法律关系，此即梅因所谓“从身份到契约”的进步。

权利意味着自由选择的可能性，“权利之本质，意思之支配力也。” “私权者，依法律可以主张自己权利之势力也……有权利者，皆可随意处分。他人不得以干预。” 权利主体可以自由选择公法上的权利，如不受非法干涉地自主行使选举权、集会权、出版权等政治权利。作为权利基础的权利能力也包含着自由之意，“权利能力概念……为自然人完全平等、独立和自由的思想提供了合理的理论基础”。

对比权利与权力，分析权力能力存在的可能性和必要性：

（一）关于权利/权力范围

为赋予权利主体以最大限度的自由，法律设定了权利范围，在权利范围内，权利主体享有充分的自由，因此权利以“法无禁止则自由”为原则;公共权力本身即内涵着权限的内容，但这个权限范围硬性的、明确的、强制性的，例如依法行政，一方面，以“法无授权则禁止”为原则，没有授权的情况下一律不可以行为。另一方面，只要有授权，就必须依法严格地不折不扣地行使权力，不存在在权力的范围内自由选择行使其中一部分权力的问题。

（二）关于意志自由

权利能力相当于法律赋予权利主体享有权利的范围和内容。在权利范围内权利主体享有充分的自主设定权利义务的可能性，所以，权利能力与权利主体的意思自治不可分割。因公权力派生于权利，代表公共意志，公权力主体基本上没有意志自由。虽然公权力主体作出法律行为也包含法律效果意思，但这种意思只能以执行公共意志为内容，并非自己的意思。如果赋予行政机关以选择自由，则行政机关就丧失了“执法”机关的本来属性。至于公权力主体的裁量权的，也并非其主观意志自由的表现，如行政自由裁量权并非意思自治的范围，而是行政组织在合法的基础上遵循合理性原则对执法的方式、方法等的裁量。既然权利能力本质是自由之保障，而公权力主体是没有意志自由的，那么，也就失去了为公权力主体设置权力能力的法律实益。

（三）权利可以放弃，权力不能放弃

权利主体可以自主决定行使权利或者放弃权利，充分体现强调意思自治，以任意性为根本特征;公权力主体“有法必依”，不能自主放弃权力、也不能转让、继承、承包权力。公权力主体怠于行使公权力，构成不作为违法。

（四）逻辑顺序不同

先有权利能力，后有公法权利，权利以权利能力为前提。法律法规规章授权后公权力主体才享有公权力，授权之前并不享有公权力，也无由存在一个公权力能力，且这个权力能力即使存在，对于公权力主体享有、行使公权力也似乎并无法律实益。

所以，权力能力既无存在的可能，也无存在的必要。

四、结语

行政法学者试图以行政主体享有公法上的权利能力为据，证明行政主体是公法人，是为了解决社会公共法理中出现的给付行政问题。随着社会公共治理的实践与理论的进步，国家行政由单纯的强制性的权力行政或称高权行政，逐渐向高权行政与给付行政并存的方向发展，而且给付行政在国家行政中所占据的分量越重，而我国传统行政法理论中无法解释给付行政问题。这种做法并不妥当。

一方面如果放弃行政主体定义高权行政的本质特征，使行政主体概念泛化，势必需要再寻找一个新的概念去表达传统的高权行政场合下的行政主体;另一方面，给付行政通常以双方自愿为基础的契约行政方式达成，这种服务行政理念下的“行政契约”，根本法律性质是民事合同，更具特殊性，如作为合同一方当事人的基于公共事业管理者的身份受法律规范更多的制约，在行政契约的订立方式、程序、内容等方面受强制规范更多约束，但是，行政契约这些特殊性，完全可以通过完善行政法与民法的衔接方式而解决，试图用行政主体享有权利能力这样的论据将行政主体解释为公法人的努力是不必要且行不通的。

注释：

罗永绍，石润金：《民法总则》，古籍，法政粹编第四种之民法总则，是编以梅谦次郎口述为本。

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