破产管理人行使合同解除权简析

周涛 无锡市昊天经济信息咨询有限公司

2007年6月1日实施的《中华人民共和国企业破产法》（简称《企业破产法》）第十八条规定，破产管理人有权选择解除或履行破产申请前成立的双方均未履行完毕的合同，而1988年11月1日实施的《中华人民共和国企业破产法(试行)》在第二十六条已有破产管理人解除权的相关规定，但并未涉及继续履行的相关内容。破产清算过程中，在必要时解除或选择继续履行合同往往能顺利推进破产程序的进行，也是保护各方利益的必要手段。破产过程中合同解除的原因可能是一方破产触发原先约定的解除条件或破产过程中双方合意解除，但本文只讨论管理人依据现行的《企业破产法》第十八条行使法定选择权，解除或继续履行合同的情况。

一、合同解除

破产管理人依据《企业破产法》第十八条选择解除合同属于合同解除中的单方解除，本文先从合同解除开始讨论。合同解除，即是合同当事人的一方或双方依照约定或法律法规解除合同效力的行为。《合同法》第九十四条是有关解除合同法定情形的相关规定：不可抗力致使合同目的不能实现、履行期届满前一方明确表示或以行为表明不履行主要债务、迟延履行且经催告合理期限内仍未履行、迟延履行或其他违约致使合同目的无法实现，以及法律规定的其他情形，显然《企业破产法》第十八条属于前述的法律规定的其他情形。解除条件只是合同解除的前提，条件具备时，合同并不当然解除，原则上须有一定的解除行为。解除合同后，其法律效果为使合同关系消灭，但合同关系的消灭是否具有溯及力，就我国《合同法》第九十七条来看，未履行的合同，中止履行，此情况不具有溯及力，合同已履行，需根据实际情况包括履行的情况以及合同性质等因素来决定是否有溯及效力。整体来看，合同的法定解除权在合同难以履行的情况下能有效保护当事人权益，但解除条件、解除行为需遵照法律规定，解除之后已经履行的部分还需根据实际情况确定具体处理结果。

二、破产管理人对合同选择权条件的变化

2007年6月1日实施的《企业破产法》是在已经失效的《中华人民共和国企业破产法(试行)》的基础上修订的，两部法律都有破产管理人解除权的相关规定，但与《中华人民共和国企业破产法(试行)》第二十六条只赋予破产管理人解除权相比，《企业破产法》第十八条首先将解除权的条件做了变化，原先的条件是“破产企业未履行的合同”，《企业破产法》第十八条则规定“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，两者相比较，新法条将原法条的条件“未履行”扩展到“双方均未履行完毕”，在一定程度上扩大了解除的条件，但一方履行完毕的合同并未包含在范围内，在后文将对此进行讨论。与此同时，“双方均未履行完毕”这一条件包含了双方未开始履行、一方未开始履行但一方履行部分和双方均履行部分的情况，针对其中已履行部分，涉及是否具有溯及力，根据合同法以及实践案例，需根据实际情况操作。

新法条与旧法条相比，将破产管理人必要的程序做了更明确的规定。一般的法定解除权属于形成权，单方意思表示即可达成，破产法授予破产管理人的解除权亦是如此，但与一般解除权不同的是，根据《企业破产法》第十八条，破产管理人有权解除合同，也有权选择履行该类合同，且从该条法律的规定：“管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”可以看出，破产管理人与其说是“行使解除权”不如说是“没有选择继续履行”，即根据程序来看破产管理人的解除权是被动的，即使什么事都不做，破产企业的合同只要符合破产申请前成立、双方均未履行完毕，则必然被撤销；而继续履行这一行为是主动的，必须经过管理人的主动通知，且法条规定：“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”可见，继续履行合同的情况下，对破产企业以及管理人有更高的要求。

三、破产管理人对合同选择权的影响

结合《企业破产法》第四十二条第一款有关由继续履行双方均未履行完毕的合同产生的债务属于共益债务的相关规定可以看出，管理人合同选择权设立的意图：管理人为维护全部债权人的利益可以选择继续履行破产申请前成立的双方均未履行完毕的合同，但基于保护合同相对人的利益，需要对管理人继续履行合同加以限制。管理人行使选择权，无论解除还是继续履行都必然对合同相对人产生影响。管理人解除合同时，结合实务，一般因为无法履行或继续履行将对债权人利益产生不利影响，但当解除后，合同相对人可能提出异议；如顺利解除，则又涉及已履行部分的处置以及可能发生的损失赔偿问题。而管理人选择继续履行合同，则可能被要求提供担保，因此很有可能加重破产企业日常经营的负担，且过度地将精力与资源投入合同履行中，有可能影响企业整个破产程序的推进，与此同时，《企业破产法》第六十九条第七款要求管理人实施履行双方均未履行完成合同的行为需报告债权人委员会，鉴于实际情况的复杂，亦可能影响程序的推进。

《企业破产法》第十八条授予管理人的合同选择权，实务中确实是有利于破产程序推进的，但不同选择的后果要求管理人正确认识破产企业的实际情况以及不同选择的可能影响，作出正确的选择。

四、破产管理人合同选择权不涉及的情况

破产管理人的合同选择权的条件十分明确，破产申请受理前成立，且双方均未履行完毕的合同。时间上，需在破产申请受理前成立，破产申请受理后，破产程序开始，此情况下破产企业已丧失自身财产的处分权，由管理人接手处理破产企业所有事务。但从平衡双方权利义务的角度考虑，对破产受理后成立的合同，《企业破产法》没有授予管理人额外的解除权，故此时应只适用《合同法》。另一条件是双方均未履行完毕，此条件也隐含此类合同为双务合同，破产企业在破产前如有单务合同未履行，如义务在对方，则相关标的可列为破产财产用于后期分配，如义务在破产企业，就实际情况来看很可能被宣布无效，进而由管理人行使追回权，追回财产归入破产财产。

对双方均未履行完毕的合同，管理人具有选择权，与双方均未履行完毕相对的是单方履行完毕的合同，这一类合同就比较复杂。首先看破产企业履行情况，如向对方未履行完成，此时又可细分，相对方的义务是给付金钱、容易变现的资产或破产程序中仍有使用需求的原材料等，此时将相应标的物纳入破产财产或接收后并使用即可，但除此之外相对方未履行完的义务可能是劳务、已无法使用或超出需求量的物料，现实中虽然往往付款在后，但不能排除此类情况的发生，破产清算阶段以维护债权人合法权益、合法清算公司债务为主要目的，当合同相对方负有义务但相应标的不利于管理人处理、不利于破产清算程序推进时，管理人是否有解除权，破产法中并无详细规定。再看看合同相对方履行完毕的情况，此时破产企业作为义务方，但进入破产清算程序禁止个别清偿债务，合同相对方作为债权人应申报债权，根据债务人资产情况等待分配。

《破产法》第十八条赋予破产管理人的合同选择权覆盖的是最常见、最有必要行使的情况，但部分实际可能出现的情况事实上有必要给予一定的考虑，并赋予管理人相应的处理权限。

五、对破产管理人合同选择权的思考

破产管理人在针对特定情况下的双务合同有权选择继续履行或解除合同，实质是赋予管理人对债权人利益的维护。无论是合同解除还是继续履行都是对相对方的不公，合同的解除权作为形成权的一种，单方意思表示即可行使，且效果是合同未履行部分的终止以及合同已经履行部分的恢复原状或其他补救，让对方仅能申请一定的损害赔偿，在破产程序中，该赔偿仅能以实际损失为限申报破产债权，抛开破产清算这一特定程序其实对相对人极为不利。

如果破产管理人选择继续履行合同，站在相对人的角度，完全符合行使不按履行抗辩权的条件，毕竟破产企业不能清偿到期债务，存在资不抵债的可能，已经在实质上丧失了债务清偿能力，一般情况下来看必然存在极高的违约风险。在破产清算程序中，《企业破产法》实际上限制了合同相对方的不按履行抗辩权，对此，首先是合同相对方有权要求破产管理人提供担保，其次便是继续履行合同产生的费用列为共益债务，以此对合同相对方受限制的不按履行抗辩权给予补偿。

但前文也曾提及，无论何种选择，都会产生对应的后果，实际操作中的选择需要依靠管理人对破产企业现有财产状况、所处行业、以及市场情况的认识，同时更需要管理人具有丰富的实务经验。