企业对赌协议中的涉税风险分析

刘涛

【摘 要】 随着企业合并收购活动增多，我国资本市场竞争越发激烈。对赌协议及相关业绩补偿条款的签订维护了投资方的利益安全，是资本市场中常见的交易类型，但对赌协议也容易引发一系列涉税问题。采用案例分析法，就对赌协议的会计处理及税务处理过程进行探讨，重点对企业业绩补偿收入、看跌期权价值、应纳税所得额等指标进行分析，以有效识别对赌协议中的涉税风险。最后基于“税收法定”和“实质课税”等原则从初始确认、公允价值评估、税务处理法律法规体系以及外部监管等领域就涉税风险的防范提出对策和建议，为对赌协议会计、税务处理的规范提供更多参考。

【关键词】 对赌协议; 税务风险; 业绩补偿; 跌期权价值; 应纳税额

【中图分类号】 F812.0;F230  【文献标识码】 A  【文章编号】 1004-5937（2019）14-0080-06

一、引言

我国资本市场在逐步完善过程中，重组合并业务更加广泛，出现了更为复杂的风险股权投资形式和内容。对赌协议作为一种有效的“估值调整机制”，在特定条款约束下赋予双方特殊的权利，成为投资协议的核心组成部分。对赌协议实质是一种能够对企业估值进行调整的财务工具，是带有附加条件的价值评估方式。但对赌协议也面临着多重风险：不切实际的业绩目标、急于获得高估值融资、忽略控制权的独立性、业绩未达标而失去控股权等。除财务风险外，由于我国现阶段缺乏对赌协议相关的法律法规体系，对于业绩补偿款的初始确认、公允价值评估、相关信息沟通以及监管等存在不合理之处。虽然财务与税务在实务处理中是相互独立的，但两者之间的相互影响却客观存在，财务方面获取到的数据通常为税务处理的基础。所以，对赌协议会计处理存在的问题极易引发涉税风险。为此，本文以企业对赌协议中的涉税风险为研究对象，对其会计处理与税务处理进行分析，针对案例企业对赌协议会计、税务处理不合理之处提出解决措施，使研究能够更加贴近实务需求。

二、我国对赌协议相关处理办法

未来支付的业绩补偿条款在对赌协议中会大量涉及，从融资视角看该条款属于或有对价范畴。对于或有对价的初始确认及相关会计处理方法，我国企业会计准则明确规定需要综合股权交易的不同情况予以区分判断。同时，从不同的并购类型出发，我国分别以权益法和购买法对同一控制和非同一控制下的企业合并进行会计处理。同一控制下的企业合并，首先需要采用预计负债或资产来对或有对价进行判断，且确认长期股权投资的初始入账价值时要以可靠的初始金额为数据基础[ 1 ]。在进行后续计量时，按照准则规定需要在资本公积中计入或有对价初始金额与预计资产或负债确认金额之间的差值，并在资本公积未能满足冲减的情况下对留存收益予以调整。对于非同一控制下的企业合并，或有对价的确认和计量更为复杂。一方面，长期股权投资初始入账价值进行确认时需要进行交易日交易对价的合理评估，并将其计入交易成本之中;另一方面，如果有确凿的证据于交易日一年后出现且能够对交易日已存在的情况予以证明，则无需调整企业的合并成本。由此可知，购买日为企业股权交易会计确认和计量的时点，也是会计准则制定的出发点。对于购买日出现新情况造成合并成本改变的，企业初始交易成本不得进行调整，也不能视之为合并日已存在的情况[ 2 ]。

税务处理独立于会计处理，但会计报表中的企业利润总额是计算所得税应纳税额的基础，利润总额的计算受到收入支出与当期损益较大程度的影响，所以对赌协议相关税务问题也会受到会计处理的影响[ 3 ]。现阶段，企业股权转让交易收入以变更手续完成、转让协议正式生效作为确认时点，其范围涵盖了各类股权、债权、资产等债务重组收入，接受捐赠收入以及转让收入等，且所要确认的收入包括货币与非货币形式。除此之外，企业在股权变更手续完成时，需要承担相应的纳税义务。按照税法规定，企业合并股权支付比例满足不低于85%时，其税务处理方式与一般投资交易不同，无需进行损益的初始和后续确认。

会计处理方法不同造成的财务影响存在差异，且对税务处理也造成较大的影响，即企业所得税应纳税所得额的确认受到企业合并对赌协议或有对价初始确认与计量的影响。但由以上分析可知，对赌协议补偿款的初始确认及后续处理并没有规范的指引，现阶段仅是按照或有事项准则进行或有对价的处理，且未进行或有对价的公允计量，所进行的对外披露也只是针对利益流出的不确定性等信息，导致在进行税收征管工作时纳税义务的时点难以确认。另外，对赌协议处理在现阶段尚缺乏补偿款公允价值评估方面的体系，企业往往采用成本较高的折现现金流分析和蒙特卡洛模拟法进行公允价值评估，所取得的评估结果也难以保障后续的会计计量与税务处理的精准性。对赌协议自身具有特殊性，但现阶段仍是按照一般股权交易的规定进行会计和税务处理，且没有在相关法规中明确界定业绩补偿款的性质和对应的应纳税所得额，所面临的税收风险较大。同时，因后續税务处理法规的不健全，造成在实务中无法全面反映对赌协议的详细情况，且没有相关部门进行统一监管，形式多种多样、具有高风险特征的对赌协议以及业绩补偿款等具体内容面临诸多法律陷阱，整体交易中税收的完整性难以保障，即企业对赌协议面临较高的涉税风险。

三、上海柴油机公司对赌协议涉税风险分析

（一）企业简析

上海柴油机股份有限公司（简称上海柴油机公司）于1947年4月成立，经营内容包含设计、生产和制造内燃机及动力总成，柴油电站、船用成套机组、机电设备及配件，销售自产产品，并提供产品技术支持及售后服务，从事上述产品同类商品的批发、进出口等，企业总资产37亿多人民币，股票代码600841。近年来，上海柴油机股份有限公司始终将“为社会进步创造新动力、为用户致富提供好产品”作为公司发展宗旨，致力于专业柴油机的研发、生产和制造，未来发展前景可观。表1为上海柴油机公司2013—2017年净利润变动情况，本文中所有数据来源于上海柴油机股份有限公司财务报告。

由表1可以看出，2014—2016年上海柴油机股份有限公司净利润发展呈下降趋势，2016年到达公司五年中最低点，面临退出资本市场的危险。2010年上海柴油机公司就因为连续亏空面临退市危机，2011年整顿管理模式后净利润明显增多，但是盈利问题仍没有得到根本解决，2015—2016年净利润再次降到低谷，于是上海柴油机公司打算用并购其他优质资源的途径带领企业向前发展。2016年底计划非公开集资收购新项目，以渡过公司经营低谷期。

表2是上海柴油机公司2017年主要税种的支出额度。通过表2可知，2017年上海柴油机公司所得税是5 010.72万元，占比82.39%;增值税是800.1万元，占比13.16%;土地使用税是133.02，所占比2.19%。其中占最大比重的是企业所得税。随着公司并购重组实施成功及营业效率的提高，企业管理及整体经营都受到了影响。2015—2017年上海柴油机公司所得税不断增长，尤其在2017年到达最大值。

表3是上海柴油机公司2014—2017年企业所得税情况。由表3可以看出，2015年上海柴油机公司当期国内外所得税为2 031.17万元，税负率为2.79%。公司并购重组之后按照之前对赌协议约定，上海柴油机公司将得到业绩补偿款，但是因为对方公司对业绩补偿款的计算有疏漏，致使上海柴油机公司被有关部门追回2015年部分税款，上海柴油机公司当年税负率上升，触发税务问题异议。

（二）上海柴油机公司案例分析

2014年上海柴油机公司与六位特定公司私下发售股票，上海汽车企业成为非公开发行后占比最大的公司，因此上海汽车企业实际提议权及实际决定权等所有权利都一并增加，尤其在管理权方面，上海汽车企业对上海柴油机公司有绝对管制权，可以说是完完全全控制着上海柴油机公司一切生产活动及经济盈利状况，也对之后对赌协议条约内容设定起到了绝对影响。

上海柴油机公司完成非公开发售股票并且按约定将资本筹集计划完成，开始进入收购计划。2014年10月份上海柴油机公司将所筹集资本全部用来收购新项目，于2014年10月用现金支出的方式完成新项目收购计划，并在2016年完成其所在公司股份权益变更。由于柴油发动机进展程度未达到预想值、排放准则发生更改等因素，导致标的资产2015年、2016年、2017年期末净利润都未达到预期值，触发了收购时所签的业绩补偿合约，从而上海汽车企业要对上海柴油机公司进行相应业绩补偿，具体情况如表4。

由表4可知，上海柴油机公司完成新项目收购后，标的资金产量在2015—2017年并未达到之前所约定金额，即根据补偿条约规定，上海汽车企业应在当年度赔付给上海柴油机公司承诺净利润与实际净利润之间的差额，即上海汽车企业应该向上海柴油机公司在2015年、2016年、2017年分别赔偿1.57亿元、3.4亿元、4.88亿元。

2015—2017年标的资产实际净利润额度并未达到约定额度，因此上海汽车企业要向上海柴油机公司补偿承诺金额，但由“上海柴油机公司有关补偿方面报告”得知，其业绩赔付状况并不乐观。上海柴油机公司多次向上海汽车企业发出补偿通知，要求其遵守之前合约约定，但因为补偿额度太大，加之本身经营情况并不乐观，无法做到按时弥补亏失，所以上海汽车企业担负补偿责任，除支付相应年度补偿款外还要按照每日0.4‰比例支付未按约定补偿的违约金。

依照上海柴油机公司“补缴年度税务条款报告”所示，上海柴油机公司在2016年取得2015年对赌协议款后，最初将此所得款全部计入营业外收益。但是，有关监督部门认为上海柴油机公司此次所收取的补偿款金额应划分为股东捐赠，不能计入营业外收益。所以，根据监督方所提要求，最终上海柴油机公司将所得补偿金额划分到“资本公积金”中，且2016年、2017年所得补偿款也计入到了资本公积金里。与此同时，上海柴油机公司参照“企业所得税相关问题报告”，认为上海汽车企业支付的业绩补偿与报告中“不计入收益”的条例相符合，不能划分到公司所得税中应缴纳税务收益范围，所以并未将此次所得补偿款申报纳税。

2017年底，上海柴油机公司收到上海税务管理局“有关税务问题的报告书”，明確要求上海柴油机公司需将2016年上海汽车企业所得补偿款用于缴纳2015年所得税收以及相应逾期未交带来的滞纳金。因此，上柴油机公司在2018年初将2015年所需补交所得税及相应逾期未交滞纳金全部补交完成，但是上海柴油机公司对这次补交依然有异议，与上海税务管理局仍有较大分歧。

（三）对赌协议涉税性质界定

1.看跌期权界定

对赌协议条款其实是上海柴油机公司为了管制标的资金买卖价格是否公允而行使的危机监管工具，因为标的资产金额会随着社会及市场发展发生变化，这与金融中汇率等变化情况相似，因此认为对赌协议带有期权属性。标的资金在以后发展中出现了下跌情况，比对赌协议中所预期金额要低，因此划分为看跌期权[ 4 ]。这样从对赌协议款中划分出看跌期权后再使用模型确定其价值。净利润、约定未来预期净利润的发展波动趋势值是决定看跌期权价值的主要因素。针对看跌期权，期权拥有者在当期执行时，若执行价格比市场上价格高，期权拥有者可以按照执行价售出获得利益，而市价与执行价相差部分金额，就分离出“投资效益和看跌期权”。因此，上海柴油机公司对赌协议款兼具投资效益和看跌期权两个属性。

由表5可知，2016年上海柴油机公司实际收到的业绩补偿中看跌期权价值为8 170.56万元，占所有对赌协议收入的56.42%。该业绩补偿款按照公式分离得投资效益及看跌期权。其中，投资效益为投入固定资产投资活动的社会劳动（包括活劳动与物化劳动）消耗与取得的有效成果之间的对比关系。看跌期权方面是大股东上海汽车企业进行收购活动时可能会导致风险发生而对其他投资者做出的权益补偿。看跌期权=看涨期权-（股票现值-执行价格）/（1+无风险利率）。在计算该期权价值之前，先要就股票上行时的期权价值、下行时的期权价值、上行概率、看涨期权价值进行测算，并且只有当其持有者确定资产当前价格比执行价格低时，看跌期权才会被执行。在案例中，看跌期权的表现形式为上海柴油机公司所有投资者共享的权益。根据我国税务法律相关条例规定，公司获得的权益方面收入并不纳入企业所得税，所以此次业绩补偿款中看跌期权部分并不划分为公司所得税部分，无需承担纳税义务。

2.投资获益性质界定

投资获益是指公司对外投资所获得的利益收入（所发生的损失为负数），如公司对外投资获得股利收入、债券利息收入等，是对外投资所取得的利润收入减去投资损失后的净收益。对于上海柴油机公司而言，此次对赌协议既有效益投资又有看跌期权的属性，其中效益投资分属公司权益净收入部分，是公司所得税里应缴纳税所得的部分;上海柴油机公司所获得业绩补偿款部分按照公式分离出看跌期权之外的另一部分即为效益投资。

根据表5可知，2016年上海柴油机公司实际收到的所有对赌协议中应纳税所得额为6 311.76万元，占所有业绩补偿收入的43.58%。由此可以看出看跌期权与效益投资的属性是相互依存的，看跌期权不归属应缴税收入，而效益投资是属于应缴税收入的，这也对对赌协议条款真实与否作了属性界定。上海柴油机公司案例中业绩补偿款按照我国公司税务法律规定，公司所获得的各种类型效益投资等，不管是否是货币形式都要全部列入年度应缴纳公司所得税，所以此项效益投资应该担负纳税义务。

（四）对赌协议涉税风险分析及对策

上海柴油机公司在收购进程中根据标的资金未来经营状况与上海汽车企业签署了相应的业绩补偿合约，在标的资金没有达到标准的情况下，上海柴油机公司事实上所获得的业绩补偿款有两面性，就是效益投资性质和看跌期权性质。上海柴油机公司案例是因为企业内部和外部因素没有确切认识到业绩补偿款的两面性，因此做出了错误抉择，导致资金处理有误，给企业带来严重税务问题，究其根本有以下方面。

1.公司业绩补偿税收事务办理方面

（1）明确对赌协议涉及税务问题归属。上海柴油机公司案例中对赌协议款具有双重属性，但在实践过程中由于研究界没有对其广泛推广及解释，致使能够反映对赌协议实质性的应用范围较小，企业对赌协议研究方面的不足及其创造创新性不够，导致在现实经济活动中相对落后，监督部门在理论研究及管理方面模糊，不同地方对对赌协议概念产生不同观点，差异较大，对社会及市场发展产生不利影响。

从研究方面看，对赌协议处理方式理论层面的落后及不完善是导致对赌协议风险的根本因素。所以，为保持并购交易的完整性，需要基于“税收中性”原则和“实质重于形式”原则，降低对赌协议概念方面存在的差异，将或有对价的初始确认与业绩补偿款所得税应纳所得额确认的形式保持一致[ 6 ]，为后续财务、税务处理提供可靠基础。

（2）填补对赌协议有关政策漏洞。在上海柴油机公司案例中，企业因为没有达到预期目标而触及业绩补偿后，按照当地证监会文件，上海柴油机公司收到来自上海汽车企业的业绩补偿款归属于资金投入，并且要上海柴油机公司将此款项全部划分到公积金类目中，但是上海柴油机公司对所取得的业绩补偿款没有向上申报并缴纳税款。当地证监会之所以发布此公告目的是完善企业接纳投资者资金投入方式，当然更多的还是希望企业对交易的实质引起重视，以防上市企业与股东用捐赠资金的形式增加企业净利润。因此当地监管机构在实施法律时让上海柴油机企业把所有赔偿款用作企业股东资金投放，不可计入企业收入，且我国有关部门也有文件明确规定此类情况。

所得补偿款从实质上判断是划属于资金投放的，属于权益性交易，只是没有完善的概念定义，所以导致在实际事务管理中会有风险。对赌协议是投资市场发展的产物，在我国应用时间较短，且未出台法规定。为降低企业交易发生时面临的税收风险，就对赌协议会计和税务处理，国家有关部门需要尽快出台相应法律法规，弥补政策漏洞。

2.公司对补偿纳税相关问题处理方面

（1）合理估算资金交易价格。上海柴油机公司收购标的资产进程中，双方企业聘用相关机构对标的资产评价估值，所选取的估值方法为收益法。经过估算，上海柴油机公司在2014年估值高达94.17%，仅仅一年时间就达到这么高的增值率，可知上海柴油机公司在此次收购环节有高价收购风险，为之后企业纳税等增加了负担。可见高价收购及估算价值过高是造成企业税务方面风险的原因之一。

（2）健全公允价值评估体系，合理预测盈利能力。2014年上海柴油机公司非公开发行股份后，对赌协议发生了两次更改：第一次是标的资产收购延迟导致上海柴油机公司所约定年度往后推迟到2015年、2016年、2017年，但预期利润额度并无改变;第二次是标的资产营业状况未达标触及对賭协议，上海汽车企业向上海柴油机公司请求更改补偿方式，针对约定净利润额度和实际净利润额度两者所差金额，弥补方法由之前实际金额和公司股权的方式更改成只用实际金额对上海柴油机企业弥补。上海柴油机公司非公开发行股票集资时，因为双方交易人都十分看好上海柴油机公司收购的新项目，认为其未来盈利情况非常可观，因此双方才签署了有关对赌协议，但是结果却并未与预期一致。2015—2017年上海柴油机公司有关“对赌协议相关内容”中可以看到，上海汽车企业在2014年所承诺标的资产净利润持续三年之久，之所以能做出这种承诺皆是因为当时新项目资产量大且与当下排放准则预测相符。基于此，上汽车企业签署了相关补偿合约。但近年来我国柴油机排放准则不断更新升级，之前的排放准则已淘汰并停用，导致新项目预期进程全部停工。

为避免资金交易价格估算过高和预测资金盈利能力过高问题，需要健全补偿款的公允价值评估体系。符合市场价值的公允价值评估是投融资双方签订投资协议的基础，也是对赌协议及补偿条款形式和内容设计的依据，大大降低了企业的税务风险，提高了财务信息的透明公允度。我国资本市场起步较晚，可供企业参考的对赌协议资产评估制度及涉及的具体税收政策较少，公允价值的获取存在较多问题。为此，需要制定清晰明确的资产评估标准，降低公允价值获取的成本，提高估值准确性，并将评估体系应用于税收方面，降低涉税风险，完善资本市场机制。

（3）准确适用政策，完善相关法律法规。上海柴油机公司政策使用有误，没有即刻向上申请汇报缴纳税款，这是公司发生缴税纳税方面危机的重要因素。国家税务局相关文件中写明“凡是企业从股东那里取得的资产，通过合同约定等用作资本金且已做会计处理的，不可列入收益总额”[ 5 ]。从实质上看，此项规定不适用此次业绩补偿。上海柴油机公司收购过程中签署协议时并没有详细说明此补偿款性质及作用，也未说明是否用作资本金处置，上海柴油机公司也没有与上海汽车企业针对支付业绩补偿款签署其他合约，也没有向社会公布有关接受投资者投资的信息，因此并不具备投资的法律形式，与税务局不用作收入的原则相违背。上海柴油机企业所收到的对赌协议款一方面是对方公司对上海柴油机公司的权益赔偿，一方面是对上海柴油机公司的利润补偿，因此其具有双重性质而不是单纯意义上的投资行为。

企业对赌协议涉税风险的降低，需要遵循“税收法定原則”和“实质课税原则”进行相关法律法规体系的完善[ 7 ]。首先，从对赌协议的特殊性出发，综合考虑交易前后经营活动及权益的连续性，合理选择财务税务处理政策，做到有法可依;其次，保持特殊性税务处理的一惯性，遵循股权交易性质开展收入或支出的相关处理，并维持企业的实体经营和资本运营安全;再次，在相关法律法规中就交易性质判断标准进行明确，按股权转让协议与对赌协议结构设计计税基础，注重整体的交易实质，降低投资方的投资风险以及对赌协议处理中的涉税风险。总体而言，我国可以适当借鉴或有对价的处理政策，减少税会差异，控制企业财务风险的同时建立完善的税收指引，搭建公平、公正的交易市场。

（4）规范信息披露，加强监管力度。上海柴油机公司对业绩补偿中权益部分未与上海汽车企业或其他投资者确认，并未按照规定由股东会进行裁决及对新增注册资本金进行审验，同时也没有对工商记录进行更改，致使各投资者股份比例及企业整体股权构造、持有者权益未发生变化，不符合相关规定，不能计入投资者投放资本金。

为防范企业信息造假以逃避税款，需要就对赌协议的信息披露作出规范性要求，加强税务机关对企业的监管力度。为及时了解对赌协议情况，有效把控整体交易，涉及财务及税务的政府部门要统一监管对赌协议及业绩补偿款的执行，持续关注整个交易过程。同时，税务部门还需要与工商等其他部门各司其职，在职责范围内就企业对赌协议相关信息进行核查，制定真实、准确、完整的信息披露内容与格式要求，并进行信息的及时沟通和交流，实现信息资源的共享，提高执行效率与质量，降低涉税风险，确保交易安全。

四、结论

对赌协议作为企业并购附属协议，并不会在股权转让合同或投资协议中直接反映，其本质属于股权转让合同或投资协议的一部分，但对合同整体最终的交易结果起到重要的影响。也正是对赌协议带来的交易结果的不确定性，使股权交易的税务处理变得更加复杂。同时，对赌协议履行产生的支出与所得性质的认定具有特殊性，会造成大额现金流动或股权变动，面临的税务风险较大。为此，本文梳理和明确了我国对赌协议相关处理办法，并以上海柴油机厂为案例重点就对赌协议中的涉税风险展开分析，通过看跌期权定义和投资获益性质界定来判断是否需要承担纳税义务，并就对赌协议涉税风险进行分析，提出针对建议，以期规范并购交易或有对价的初始确认，健全补偿款的公允价值评估体系，完善对赌协议税务处理的法律法规体系，强化对赌协议税会处理的监管，全方位、多渠道降低对赌协议中的涉税风险，提高资本市场的公允透明程度与规范度。通过理论与案例的结合研究，为进行重组合并多元化发展的企业提供参考与借鉴。

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