论网络服务提供者的侦查协助义务

王志刚 杨敏

摘 要：在网络犯罪案件的侦查过程中，网络服务提供者的协助对于侦查机关侦查工作的顺利完成起着不可替代的作用。从立法层面来看，我国已初步建立起旨在确立网络服务提供者提供侦查协助的制度框架;从操作层面来看，网络服务提供者也具备了提供侦查协助的现实基础。但在司法实践中，网络服务提供者提供侦查协助的积极性普遍较低。究其原因，主要有侦查协助范围不明确、与网络服务提供者信息保密义务冲突、缺乏对网络服务提供者的补偿和救济几个方面。当前可通过区别案件类型、明确协助范围、强化监督制约、构建救济与补偿机制四个方面入手，破解网络服务提供者的侦查协助困境。

关键词：网络服务提供者;侦查协助;实践困境;破解思路

中图分类号：D925.2        文献标识码：A      文章编号：1673-8268（2019）04-0025-09

党的十九大报告指出，我国将“加强互联网内容建设，建立网络综合治理体系，营造清朗的网络空间”[1]。而要想构筑清朗的网络空间，就必然要进一步加强对网络犯罪的打击和治理力度。为此，近年来我国出台了一系列法律法规以及司法解释，其目的也正是为了遏制网络犯罪在网络空间的蔓延。诚然，相关法律法规的颁布使得网络空间的治理实现了有法可依，在防治网络犯罪方面发挥了重要作用。但从实践情况来看，网络犯罪的态势依然严峻，网络犯罪的破案率与定罪率依旧处于低位状态，网络犯罪治理中的“发现难、取证难、定罪难”几大难题仍然没有得到有效缓解。笔者认为，造成上述问题的原因，固然有技术层面的障碍，但更重要的是相关制度跟进的滞后。

就侦查环节而言，有别于传统犯罪，网络犯罪的侦查除了作为主体的侦查机关外，还需要多个部门的密切联动与配合。以网络诈骗犯罪为例，公安机关侦查时就需要从四个层面开展侦查取证，即信息流查证→资金流查证→网络轨迹查证→服务器监控。上述过程若仅依靠公安机关一家，没有其他部门的配合与联动，侦查工作显然难以顺利推进。此外，由于网络犯罪的完成必须依赖网络服务提供者提供的平台进行，因此，在诸侦查协助部门中，尤以网络服务提供者本文所称之“网络服务提供者”，即提供各种互联网在线服务经营者的统称。我国《互联网信息服务管理办法》将网络服务提供者大体分为信息服务提供者和接入服务提供者。现实中，网络服务提供者由于服务的内容不同而种类较多，常见的有网络服务提供者（Internet service provider，ISP）、网络接入提供者（Internet access provider，IAP）、在线服务提供者（online service provider，OSP）、网络平台提供者（Internet presence provider，IPP）、网络设备提供者（Internet equipment provider，IEP）、网上媒体提供者（Internet media provider，IMP）、应用服务提供者（application service provider，ASP）、网络内容提供者（Internet content provider，ICP）等。的作用为甚。但是，目前我国对于网络服务提供者在侦查过程中的协助义务缺乏系统研究及相应规则的建立，客观上阻碍了侦查效率的提升。有鉴于此，笔者不揣冒昧，拟对网络服务提供者的侦查协助义务进行初步分析。

一、网络服务提供者侦查协助的必要性与可行性

在传统的犯罪侦查过程中，其侦查思路主要为“由事到人”，即通过案件事实查找犯罪嫌疑人。而网络犯罪发生在网络空间，网络空间的虚拟性与跨空间性特征使得网络犯罪的侦查模式有别于传统犯罪，呈现出一种独特的侦查模式，即“由事到机”再“由机到人”。具体而言，在网络犯罪侦查过程中，侦查机关通过案件事实发现涉案计算机，进而通过该计算机查找计算机的使用者（被追诉人）。另外，网络犯罪的虚拟性也使得这类案件缺乏传统案件所具有的现实可触的物理案发现场、作案痕迹和现场遗留物。一方面，网络犯罪现实的作案地与结果地往往相分离，大部分都是跨地区、跨国犯罪;另一方面，为逃避侦查，部分作案人还专门利用境外代理服务器绕道境外实施境内作案，这无疑加大了网络犯罪侦查取证的难度[2]。但是，如上所述，網络犯罪的完成必须依赖网络平台进行，网络服务提供者的上述优势使其成为网络犯罪侦查过程中的核心节点。因此，明确网络服务提供者的侦查协助义务具有必要性。此外，从当前法律规定和操作层面来看，网络服务提供者的侦查协助也具有可行性。

（一）网络服务提供者侦查协助的必要性

1.破解技术瓶颈

随着网络技术的发展，刑事犯罪与计算机网络联系日益紧密，这也使得刑事侦查工作面临着严峻考验。一方面，计算机网络技术的运用，使得网络犯罪的技术含量和隐蔽性日益增大，其带来的社会危害性也不断增加;另一方面，网络犯罪是一种专业技术较强的犯罪，具有很高的科技含量，且大部分网络犯罪案件的实施者往往受过良好的教育，有些甚至精通计算机网络知识。借助于前沿的计算机网络技术，网络犯罪具备极强的隐蔽性，仅仅依靠传统侦查手段往往很难破获这些犯罪案件[3]。此外，电子数据作为网络证据体系中的核心证据，其本身所具有的数字化、挥发性、无形性等特点[4]对侦查人员提出了较高的要求。具体而言，在证据的收集过程中，侦查人员不仅需要具备专业的计算机知识，而且需严格遵循证据收集的技术标准与操作程序。可见，就证据收集方法而言，网络犯罪与传统犯罪存在较大区别，而一般的侦查人员囿于专业背景很难达到上述要求[5]。

我国《刑事诉讼法》赋予了侦查人员收集电子证据的主体地位，由侦查人员自行侦查取证是获取犯罪证据的最佳方式，但在面对网络犯罪时，单独依靠侦查人员的能力往往不现实[3]。从实践情况看，侦查人员的网络犯罪侦查能力不尽理想。通过调研，笔者发现，当前侦查人员的专业背景主要是以法学和侦查学为主，这使得在面对网络犯罪等新型案件时，大家普遍存在着一种畏惧回避心理或认识不一致的情况笔者在公安机关调研座谈时，一位网安部门的民警说道：“我是从刑事侦查部门调过来的，虽然我已经有多年刑侦工作经历，但刚到网安部门时却缺乏自信，尤其是面对涉嫌《刑法》第285、286条罪名的案件时（非法侵入计算机信息系统类犯罪、破坏计算机信息系统类犯罪），真的是感觉底气不足。”但随后他又表示：“实际工作一段时间后，我也发现，只要自己加强学习，积极收集前期证据，突破案件还是没有太大障碍。”

而在检察机关和法院调研时，笔者却发现，侦查机关移送的网络犯罪案件，普遍存在着起诉率低、定罪率低或量刑远低于偵查机关预期的问题。究其原因，一方面，在于我国有关网络犯罪的性质认定和证据适用的相关法律规定不明确;另一方面，公、检、法三机关由于知识背景、技术能力方面不平衡所导致的认知差异，也是重要影响因素。。此外，现有市场经济下的人才流动模式，使得一流的计算机网络技术人员大都向网络服务提供者处流动和汇集，侦查机关也很难把这些技术人才引入或留住。正如有学者所指出的那样，孤军奋战已经无法适应这个日新月异的网络时代，只有与新技术公司、互联网企业合作，我们才能在迅猛发展的网络环境中获得稳固的立足点[6]。

实践中，侦查机关通过向网络服务提供者出具《取证通知书》或《调取信息通知书》，一般能够有针对性地从网络服务提供者处调取到所需案件信息，但是，若要还原网上作案过程，则需相对专业的技术介入。网络服务提供者的协助，可在很大程度上补齐侦查机关在网络犯罪侦查方面的技术短板，更加有效地推进侦查工作的进行。

2.过滤无效信息

场域的虚拟性和信息的海量性是网络犯罪侦查面临的现实环境，如何从浩若烟海的信息中过滤无效信息、收缩侦查取证视野和范围，有效取证，关乎侦查工作的成败。正如有学者所指出的那样，对于大数据中的海量信息，“如若不能进行准确有效的区分，则会造成虚假数据对客观真实的‘稀释效应，影响数据分析的结果，进而影响到刑事证据的使用和诉讼效率的提升”[7]。但现实中，侦查机关面临着现实困境。一般而言，商业网站的计算机信息系统都具备独特的工作环境，采取了相应的安全措施。侦查人员若要亲自搜查获取相关电子证据，则需要耗费大量时间与精力来熟悉该计算机信息系统的工作环境与特性。这不仅延长了侦查人员的取证时间，加大了取证难度，而且会严重影响到被搜查单位的正常工作秩序[8]。而充分运用网络服务提供者的帮助，能够聚焦侦查视野、减少侦查工作的盲目性，缩短办案周期，进而提高网络犯罪侦查的效率。

此外，随着云计算技术的发展与网络云盘的广泛使用，电子数据存储介质的概念和外延也得到了极大的扩展。而在网络犯罪案件中，电子数据的原始记录大多存储于网络服务提供者的服务器上，这就意味着网络服务提供者在掌控电子数据方面有着天然的优势。同时，其在恢复数据编码、数据分布式存储等方面具有一定的经验积累与专业技能，由他们为侦查工作提供协助（如制定针对电子数据的方案、具体步骤与注意事项，在实施搜查、扣押、查封时提供专业意见，对电子数据的保存提供技术支持等），不仅能提高侦查效率，节省取证时间，而且能最大限度降低被搜查人的经济损失[2]。特别是2019年新出台的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》中重点提及的“电子数据冻结程序”，离开网络服务提供者的积极配合与协助，几乎无法实施。

值得一提的是，尽管近年来我国信息技术专家的数量逐渐增加，但整体来说信息技术专家仍是相对稀缺的资源，加之电子取证专业设备的价格较高，因此，相比于让侦查机关大幅增加软、硬件投资和聘请第三方技术专家，网络服务提供者的侦查协助更能够极大地节约司法成本，让有限的司法资源应用到更需要的地方，发挥出更大的价值。

（二）网络服务提供者侦查协助的可行性

1.网络服务提供者侦查协助的法律依据

出于维护社会公共利益与国家安全的目的，法律规定，任何个人、单位、组织都有义务协助公安司法机关依法办案。在数字化网络执法取证越发困难的今天，作为网络服务活动核心参与者的网络服务提供者更应责无旁贷，积极履行协助执法义务。这就意味着，在这种义务的要求下，网络服务提供者应该向公安司法机关提供执法便利以及必要的技术支持[9]。为此，国内外现行法律法规和相关司法解释均提供了明确的法律依据。

从宏观上而言，《网络安全法》第28条规定，网络运营者应当为公安、国安机关的侦查取证工作提供技术支持和协助。这一规定总括了我国相关法律条款之规定，明确了网络运营者协助侦查的主体地位。2018年新修订的《刑事诉讼法》第54条规定，法院、检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据;《国家安全法》第77条也要求公民和组织应当向国家安全机关、公安机关和军事机关提供必要的支持和协助。

从微观上而言，除了《网络安全法》之外，其他法律法规对网络服务提供者的协助执法义务也有所涉及，有的还作出了详细的规定。如《反恐怖主义法》第18条规定，电信业务经营者、互联网服务提供者应当为公安机关、国家安全机关的职务活动提供技术接口和解密等技术支持和协助。2016年颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第3条明确了有关单位向法院、检察院、公安机关提供数据的义务。2018年出台的《电子商务法》第25条亦明确了电子商务经营者向有关部门提供电子商务数据信息的义务。2019年2月新出台的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》则从微观上明确了公安机关向网络服务提供者调取证据的具体程序。

协助侦查这一规定并非中国独家有之，美国的《通信协助执法法》《爱国者法案》《外国情报监视法》以及欧盟的《网络犯罪公约》《数据留存指令》中都有类似的义务规定。我国的规定顺应了当前形势的需要，体现了自由与安全的平衡，有助于与世界上通行的惯例做法接轨。以上法律规范为网络服务提供者的侦查协助义务提供了基本框架，使得网络服务提供者的侦查协助实现了“有法可依”。

2.网络服务提供者侦查协助的实践基础

基于电子数据的“系统依赖性”这一特征，有关网络犯罪的电子数据，不管是网络服务提供者提供存储的，亦或是通过其提供工具所生成的信息，还是处于传输中的数据流，系统都会自动保存有相关日志文件。2010年颁布的《网络游戏管理暂行办法》以及2017年开始实施的《互联网跟帖评论服务管理规定》都要求网络服务提供者对用户进行实名认证。2018年5月实施的欧盟《通用数据保护条例》[10]，更是对网络服务提供者收集与处理用户个人信息的权限进行了限制。这也意味着，无论是现在还是未来，服务商之服务器中保留的注册用户个人资料及部分信息，旁人都无法绕过网络服务提供者来获取，这不仅包括一段期限内的登录、账户修改、操作过程、位置信息等诸多内容，甚至还有可能包含部分可以确定嫌疑人犯罪的重要证据。因此，一旦发生网络犯罪，相较于侦查机关而言，网络服务提供者在掌握犯罪证据方面更有优势。

在大数据时代，数据存储者与所有者通常是不同的主体，网络服务使用者与网络服务提供者并不处于平等地位。现阶段，网络平台在收集、存储个人信息中处于主导地位，占有绝对的优势。如百度搜索、搜狗搜索等搜索引擎服务，在网络用户使用信息检索服务时，会收集用户使用的设备信息、线索关键词、网络位置、真实位置、同设备前后检索信息等数据;而诸如腾讯QQ、微信、阿里钉钉、微博等社交平台则掌握着大量的用户社交群体数据，结合其所提供的多种形态的服务，可以分析出某个用户的属性及信息。可见，大量基础数据的存在，使得网络服务提供者在提供侦查协助时并不会产生过多额外成本。此外，如前所述，由于涉案电子数据主要存储在网络服务提供者所提供的网络平台中，因此，由网络服务提供者代为收集自然具有无可比拟的优越性。相反，假如由侦查人员亲自收集这些涉案电子数据，一方面，会使得取证时间增加，取证效率降低;另一方面，更会对被搜查者的合法权益、网络服务提供者的正常经营活动造成一定影响[11]。基于这种考虑，为网络服务提供者设定侦查协助义务，一方面，有助于侦查机关及时高效地查清案件事实;另一方面，对于网络服务提供者规范管理其用户及服务也有着积极的促进作用。

二、网络服务提供者侦查协助的现实困境分析

如前所述，网络服务提供者提供侦查协助有其必要性和可行性，但在实践中，侦查协助义务的履行却并不乐观，网络服务提供者提供侦查协助的积极性和主动性都不高。对于社会影响大、侦查层级高的案件，通常能够得到网络服务提供者的积极协助，从而得以顺利侦破。但对于一般网络犯罪案件的侦查，网络服务提供者常常会以“不存储数据”“保护个人信息”“取证时间长”等理由来推脱司法机关的协助取证要求。在司法实践中，还出现过个别网络服务提供者拒绝协助侦查机关破案，甚至阻挠、故意拖延侦查机关办案时间，导致部分不法分子外逃的极端情形。如在2018年的温州乐清“滴滴顺风车司机杀人案”中，侦查机关介入调查时，多次向滴滴公司索要信息，要求协助执法，但滴滴公司没有予以及时、全面的协助，使得宝贵的侦查时间被浪费，间接造成了一宗惨剧的发生[12]。此外，共享单车平台ofo在面对协助执法要求时，也是“态度强硬”。2017年5月，深圳一女性骑行ofo共享单车，撞伤一名行人后弃车逃离。警方在调查该案的过程中，要求ofo提供相关信息，但却遭到了拒绝。该企业不但拒不提供相关信息，反而否認肇事车辆为该公司所有[13]，给警方的调查取证带来了困扰。

上述现象并非我国独有，域外亦不鲜见。2015年12月2日，美国加利福尼亚州发生了一起枪击恐袭案，造成十多人死亡，二十多人受伤，两名犯罪嫌疑人被警方当场击毙，犯罪嫌疑人的苹果手机成为了破案的关键。为此，2016年2月16日，美国联邦调查局手持法院的搜查令要求苹果公司协助侦查以获取涉案iPhone的信息，但被其以侵犯用户隐私为由拒绝，Facebook、谷歌、亚马逊、推特、WhatsApp、微软等科技公司也纷纷表态支持苹果这一立场。随后，纽约州法院也支持了苹果的“拒绝协助”。无奈之下，美国警方只好求助于第三方软件公司，将涉案苹果手机破解[14]。此外，美国联邦调查局也曾要求谷歌公司向其提供客户数据，但谷歌公司拒绝了这一协助取证要求，使得联邦调查局的侦查陷入困境[15]。在英国，内政大臣也在推动通过立法设立网络服务提供者的侦查协助义务，以改变警方被迫使用“老路子”追踪嫌疑人的现实难题[16]。

笔者认为，在司法实践中，网络服务提供者之所以拒绝履行侦查协助义务，一方面，是因为相关法律不够完善，规定不够细致;另一方面，过多强调网络服务提供者的义务而忽视其合法权利的保护也是重要影响因素。具体来看，主要有以下几个方面的原因。

（一）侦查协助范围不明确

随着网络技术的广泛发展和应用，国家已充分意识到网络技术的复杂性和网络犯罪侦查的难度，因此，无论是法律还是行政法规，都从不同角度、层面对网络服务提供者的侦查协助义务提出了要求。然而，关于网络服务提供者侦查协助义务的具体适用范围及适用条件，法律并没有给出明确的规定。立法的粗疏与阙如，使得这一义务的可操作性大大降低，监管机关的监管也无从谈起，网络服务提供者违反侦查协助义务的后果更是无法可依。网络服务提供者的侦查协助不仅关涉到侦查权的行使，而且与公民的隐私权、企业的经营权密切相关，因此，法律必须明确网络服务提供者侦查协助的适用条件与适用范围。在审查是否需要网络服务提供者进行侦查协助时，要严格审查侦查协助义务的范围与条件是否符合法律规定，避免侦查机关滥用侦查权，损害企业和公民的合法权利。只有根据我国司法实践，明确网络服务提供者应履行的具体义务内容和适用条件，才能为其提供明确的法律指引，促使其积极协助执法。

（二）与网络服务提供者信息保密义务冲突

互联网的迅速发展和云计算技术的广泛运用使得传统的信息传播模式发生了巨大改变，在信息的形成、存储、传播、交流等过程中，网络服务提供者起到了核心作用。具体而言，在诸如电子邮件、即时通讯、文件的上传下载等网络服务中，所有信息都必然要经过网络服务提供者的网络服务平台才能发生变动。这一信息传播模式的改变使得第三方介入了信息交流双方，也导致了当事人对其私人信息控制的弱化。而促使当事人接受这一事实的根源便在于网络服务提供者对其用户负有信息保密义务，非依法律规定、法定程序不得随意泄露[17]。对此，我国也通过一系列立法就网络服务提供者对用户的信息保密义务作出了规定在法律层面，《网络安全法》第40条规定：“网络运营者应当对其收集的用户信息严格保密”;第42条规定：“未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息”，“网络运营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保其收集的个人信息安全，防止信息泄露、毁损、丢失”。《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第3条规定：“网络服务提供者和其他企业事业单位及其工作人员对在业务活动中收集的公民个人电子信息必须严格保密，不得泄露、篡改、毁损，不得出售或者非法向他人提供”;第4条规定：“网络服务提供者和其他企业事业单位应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止在业务活动中收集的公民个人电子信息泄露、毁损、丢失。”通过以上这些法律法规，国家建立起了对互联网领域中用户个人信息和隐私权的保护。。

因此，网络服务提供者无疑负有两种法定义务：一是保护用户个人信息和隐私的义务;二是协助侦查机关进行侦查取证、披露信息的义务。可见，这两种义务不可避免地将会产生紧张对立的关系。此时，如何平衡保护公民隐私权和打击犯罪这两种价值冲突就成了一个实践难题。网络服务提供者承担着保护用户个人信息以及个人隐私的义务，在缺乏法律授权以及当事人同意的情形下，擅自披露用户信息，不但违反了与用户之间的协议，而且是一种侵犯公民隐私权的行为[18]。在这种两难情形下，网络服务提供者便更倾向于维护自己的商业利益，而拒绝向侦查机关提供协助。

（三）缺乏对网络服务提供者的补偿和救济

如前所述，就我国目前的法律规定而言，有关网络服务提供者的侦查协助义务属于一种强制性规定，这就意味着，一旦网络服务提供者拒绝向侦查机关提供侦查协助，便属于违反了法律的强制性规定，有承担法律责任的风险如2015年8月新颁布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》提出了网络服务提供者承担刑事责任的新模式，即对于不履行网络安全管理义务导致违法信息大量传播等危害结果的网络服务提供者将有承担刑事责任的可能。。可见，我国法律过于强调网络服务提供者侦查协助的责任与义务，却忽视了其合理的权利诉求与救济。殊不知，网络服务提供者在协助侦查机关取证的过程中，必然會产生相应的现实成本与投入。

其一，无论是存留相关电子数据，还是对侦查机关提供相应技术支持，都意味着网络服务提供者需要在其物理设施、网络节点设备、系统架构与软件管理中部署符合国家标准的安全系统，并配备与其体量相适应的人员与技术。其二，网络服务提供者需要安排专门工作人员参与具体的协助工作，这既增加了其人力上的负担，也会影响企业的正常运营。其三，网络服务提供者作为市场主体，其主要目的在于营利，其赖以生存和发展的基础在于用户的信任，即信誉是企业的无形资产。网络服务提供者因协助侦查可能给用户带来的各种权利威胁，将导致用户信任度的降低、用户数量的大量流失，可以说，信任危机对网络服务提供者造成的损失是难以弥补的。因此，过于严苛的侦查协助义务无疑会增加网络服务提供者的负担。尽管侦查协助义务的设置旨在保障社会公共利益与国家安全，然而，这种保障并不一定意味着网络服务提供者私权利的牺牲。因此，成本补偿机制和必要救济手段的缺乏，将会极大遏制网络服务提供者提供侦查协助的积极性与主动性。

三、网络服务提供者侦查协助困境的破解

破解网络服务提供者侦查协助困境是一个系统性工作，它需要一系列制度的配合与联动，具体来看，目前可从以下几个方面着手进行。

（一）区别案件类型，划定协助等级

网络服务提供者的侦查协助不仅关涉国家侦查权的行使，而且涉及到网络服务提供者自身的合法权益，更与网络用户个人信息保护密切相关。网络服务提供者对侦查机关的协助，实际上意味着用户的隐私权和企业的经营自由权让位于侦查权[19]。因此，侦查机关需要网络服务提供者配合时，需要进行严格的内部审批程序，在确定合法性、必要性的前提下，才能向网络服务提供者提出此类协助请求。此外，要想顺利获取网络服务提供者的协助，有必要划定案件类型，以此确定网络服务提供者的协助等级。

一般而言，网络服务提供者对侦查机关的协助主要分为两种主要方式，一种是信息提供，另一种是技术协助。

信息提供主要包括局部信息提供（如QQ聊天记录）和关联信息提供（所有与案件相关、所有疑似关联人信息）两种。对于局部信息提供，信息提供范围相对有限，网络服务提供者的成本不高，顾虑较小，原则上各级侦查机关只要出具有效法律文书，网络服务提供者都应当积极提供并出具相关证明文件，此类信息提供方式应适用于所有案件类型。但是，对于关联信息，由于信息提供面大、跨度长，涉及利益群体广，甄别工作量也比较大，侦查机关应慎重提出此类配合需求。

技术协助又包括密码破解、作案过程还原、轨迹追踪、数据冻结、“蜜罐取证”蜜罐（honey pot）是一个人为设计的陷阱系统，正如其名，蜜罐通过“蜜”诱惑他人进入“罐子”当中。即蜜罐通过计算机系统内一些漏洞、后门，甚至是没有加密的“敏感”数据（无论这些漏洞、后门是否是故意而为之的）来引诱计算机入侵者入侵蜜罐系统。通过事先设置好的各种监控程序，观察记录入侵者在蜜罐系统内的一举一动，从而完成案件取证。（参见Lance Spitzner：《Honeypot：追踪黑客》，清华大学出版社2004年版，第3页）平台搭建、服务器监听等。这些技术协助依其难易程度不同，网络服务提供者投入的人力物力成本存在区别，若不区分案件类型，要求其全面提供技术协助也是不现实的。因此，笔者认为，应当区分案件层次，由此来划定网络服务提供者的响应和协助等级。对于关涉国家安全、社会秩序等具有严重社会危害性的案件，如恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪、黑社会性质犯罪等，网络服务提供者应当全面协助。但是，对于一般刑事案件，网络服务提供者的协助等级、介入程度则需要区别对待。

（二）明确协助义务，细化协助内容

美国1994年通过了《通信协助执法法》，要求通信服务商等通过调整设备和技术来应对执法机关的执法要求，“911”事件后，美国对网络服务提供者提出了更为广泛的协助义务要求，扩大了协助义务范围。因此，我国可以借鉴美国等国家较为成熟的立法，明确我国网络服务提供者侦查协助义务的具体内容范围。具体来讲，主要包括数据存留、信息保密、技术支持三个方面。

1.数据存留

数据存留，意指网络服务提供者利用技术手段，保存用户使用通信网络时产生的数据[20]。由于电子数据的脆弱易变性，侦查机关若不及时对其加以收集，很可能导致重要证据的毁损灭失，给案件侦查带来难以弥补的损失。实践中，侦查机关获取网络犯罪有关数据并不一定是实时的，因此，网络服务提供者仅仅向侦查机关提供相关网络的访问权限并不能满足侦查活动的要求，此时还需要其存留特定的数据。特定数据一般包括两种：一是有关网络用户身份资料等信息，比如账号、电话号码和地址等，网络服务提供者可以在用户使用其服务时（如注册）获取这些信息;二是网络用户的通信信息和浏览记录等信息。

此外，为保证存留数据的真实性，有必要设定网络服务提供者对其存留数据的安全保障义务，要求其采用特定的技术措施以防止存留的电子数据被篡改。至于数据存留的期限，不同的国家有不同的规定。具体而言，笔者建议，我国可以根据司法实践采用“法定加约定”的方式，即法律规定一个原则性的可以适用的期限，将其作为数据存留的基本期限。此外，可针对电子数据的不同类型（如账号、图片、系统运行日志和IP地址等）、所涉案件的性质、网络服务提供者的能力等不同因素，由侦查机关与网络服务提供者自行约定具体的数据存留期限。譬如，对于IP地址、时间、位置信息等最为重要的电子数据需要存留较长的期限，其他数据则根据其性质、空间占用量与重要性等因素综合判断其保留期限，如一年、半年、一个月或半个月等。

2.信息保密

网络服务提供者在侦查协助的过程中作为一个中心枢纽，连接着侦查机关与网络用户，因此，其保密义务涉及到侦查机关和网络用户两者，不可偏废其一。

首先，从网络用户的角度来看，侦查机关通过网络服务提供者获取数据信息，实质上是一种第三方访问数据的行为，这种行为极有可能导致用户的信息泄露。如前文所述，基于对用户的信息保密义务，网络服务提供者若要协助侦查机关获取用户信息，应满足两个前提条件，一是法律授权，二是用户同意。此外，在协助执法的过程中，网络服务提供者还应注意，不得披露不必要的用户信息。其次，从侦查机关角度来说，在协助侦查机关获取用户数据的过程中，网络服务提供者难免会接触到侦查机关的侦查活动，包括案件的侦破情况、案件进展等。一旦网络服务提供者向用户泄露了案件的相关情况，就可能会打草惊蛇，使得侦查工作付之一炬。基于此，各国法律大都禁止网络服务提供者向第三方（包括网络用户）披露因协助侦查而获悉的案件情况。除此之外，对于协助取证过程中所接触到的与案件无关的信息，网络服务提供者也同样负有保密义务，不得泄露。

3.技术支持

通常而言，为保护数据安全，网络服务提供者会在自己的网络接口设置相应的措施，使其数据不能被随意访问，但这也在客观上加大了侦查人员的取证难度。为此，需要熟悉本网络系统的网络服务提供者来协助侦查机关，帮助其顺利访问该网络系统。另外，关于嫌疑人的账号等信息，侦查机关在不知晓密码的情况下还需要网络服务提供者承担相应的解密义务。但如上所述，网络服务提供者的技术协助不是毫无限制的，既应区分协助等级，又应仅限于其现有的技术能力范围内，即不能要求网络服务提供者为履行该侦查协助义务而增加人手、购买新设备或者进行技术更新等。当然，如果网络服务提供者具有某种技术能力而暂时搁置不用，侦查机关可以要求其启用该技术功能。

（三）设置审批程序，防范侦查权滥用

要求网络服务提供者提供侦查协助，其实质是侦查机关行使权力的一种方式。为防止侦查机关滥用侦查权，侵犯网络服务提供者与网络用户依法享有的权益，有必要设置严格的事前审批、事中监督和事后救济机制。考虑到我国的司法实践，我国短期内尚不具备建立强制性侦查行为司法审查机制的制度环境，由检察机关进行审批也暂不具备可行性，当前仍然需要以内部审批的方式进行。从节省成本、提升侦查效率的角度看，也不可能设置过于繁琐的审批程序。但是，由于这种侦查权行使的特殊性，且考虑到网络犯罪的跨地域性和网络服务提供者分布的广泛性这些特点，笔者认为，当前可将启动此种措施的审查批准权統一归属于省级侦查机关进行，由各省级侦查机关对辖区内侦查机关的侦查协助需求进行审查。若需求合法、手段适当，则可统一出具要求网络服务提供者提供侦查协助的法律文书，并由审批机关对侦查人员权力行使的合法性、适当性进行过程监督，若发现违法或不当行为，应及时要求侦查人员纠正，必要时可叫停并撤销相关授权。随着司法体制改革的深入，若我国构建起强制侦查行为的司法审查机制，则可交由法院对这类侦查措施的适用进行审查监督。

（四）构建救济与补偿机制，调动网络服务提供者积极性

为保障网络服务提供者在协助执法过程中的合法权益，各国和地区普遍构建了权利救济与补偿机制。《网络犯罪公约》在明确网络服务提供者协助义务的同时，也规定了对证人和专家的雇佣和经济补偿[21]。在美国，1994年的《通信协助执行法》对政府的补偿义务作出了明确规定，1995至1998年期间，美国政府共拨付5亿元，用于补偿通信服务提供者履行协助执法义务[22]。英国早在2009年的数据存留条例中就提出，由政府承担通讯服务提供者的数据存留成本，其在2016年的《侦查权力法》中也再次明确了这一点，即由议会承担法律实施的有关费用。澳大利亚也规定，网络服务提供者数据留存的费用由政府承担[23]。在我国台湾地区，《通讯保障及监察法》第14条亦规定：“因协助通信监察的执行所产生的必要之费用，在执行后，电信或邮政部门可请求执行机关予以补偿。”[24]

所谓无救济则无权利[25]，尽管网络服务提供者的侦查协助义务是一种强制性的法定义务，然而，为其提供相应的权利救济途径，以保障网络服务提供者自身的发展权益也十分必要。首先，针对执法人员提出的不合理协助执法要求，网络服务提供者可依法向该侦查机关或其上级机关提出申诉。其次，为配合侦查机关存留相关涉案数据而安装或配置相关设备、调整服务产生的费用，网络服务提供者有权要求侦查机关给予支付或补偿。但需要强调的是，这些费用必须是网络服务提供者合理支出的、且与侦查机关的侦查活动有着直接的关联性。

参考文献：

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The Investigative Assistance of Internet Service Providers

WANG Zhigang，  YANG Min

（School of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）

Abstract：

In the process of cybercrime investigation， the assistance of Internet service providers play an irreplaceable role in the investigation of investigative authorities. From the legislative perspective， our country has preliminarily established an institutional framework which aims to establish the investigative assistance of Internet service providers. From the operational perspective， Internet service providers also have the practical basis to provide investigative assistance. However， in the judicial practice， the enthusiasm of Internet service providers to provide investigative assistance is generally low. The main reasons are unclear scope of investigation assistance， conflict with information confidentiality obligations of network service providers， lack of compensation and relief for network service providers. At present， it can be solved by distinguishing the type of case， clarifying the scope of assistance， strengthening supervision and control， constructing relief and compensation mechanisms.

Keywords：

Internet service providers; investigative assistance; practical dilemma; solutions

（編辑：刘仲秋）