“互联网+”经济形态下我国经营者集中申报制度问题探析

陈轩禹,徐 涛

(北京师范大学，北京 100875)

经营者集中是指两个或两个以上相互独立的经营者通过合并、取得股权或资产、合同控制等方式，使其之间的控制关联关系发生持久变化的行为，具体规定于《中华人民共和国反垄断法》(下文简称《反垄断法》)第二十条。经营者集中申报制度是从申报的对象标准和规模标准两个层面对经营者集中申报门槛进行划定的一系列规则。自2008年《反垄断法》实施以来，国务院、商务部发布了多部规范性文件，初步建立起我国经营者集中申报制度。近年来，“互联网+”经济大热，国内“互联网+”产业蓬勃发展，出现了多起相关企业的经营者集中案例。然而，在“互联网+”经济形态下，经营者集中因有区别于传统垄断的特点，在某种程度上使得我国现有法律规范无法对其进行合理有效的规制。目前对“互联网+”的研究和运用多源自互联网企业自身，学术研究并不丰富，本文将从交叉学科的研究视角出发，对“互联网+”经济形态下的我国经营者集中申报制度进行相关探讨。

一、“互联网+”经济形态下的经营者集中

“互联网+”是网络产业蓬勃发展所孕育出的一种新的经济形态，受网络外部性影响，具有区别于传统经济的特征。在“互联网+”语境下讨论经营者集中申报制度，应当先对“互联网+”的内涵和网络外部性进行分析，再阐释其对我国经营者集中所产生的影响。

(一)“互联网+”的内涵

什么是“互联网+”？为明确其内涵需先将其与一些相似概念进行区分。首先，“互联网+”不同于纯粹的互联网。纯粹的互联网，也可以说是狭义的互联网，是指仅存在于虚拟的因特网之中，不与实体经济产生直接联系的网络。如新闻门户网站、即时通讯软件、BBS论坛等。其次，“互联网+”也不是 “+互联网”。“+互联网”是指传统企业将互联网作为一种工具用来获取或者发布信息，从而完成交流沟通的应用[1]。在“+互联网”中，互联网只是一种工具，虽然其与实体经济已经开始结合，但这种结合是一种机械的、表面的结合，可以轻易将二者进行分割，此时互联网对实体经济效率提高的效果并不显著且可被其他工具替代。而“互联网+”则是一种以网络为基础设施和实现工具的经济形态，在此种经济形态中，互联网融入商业生态系统，成为实体经济商业系统中不可分割的有机组成部分，极大地提高了实体经济的效率，并给实体经济的生产方式、商业模式等带来巨大的颠覆。

对于“互联网+”，早在2015年3月阿里研究院就给出了定义，即以互联网为主的一整套信息技术(包括移动互联网、云计算、大数据技术等)在经济、社会生活各部门的扩散、应用过程；同时也是各环节不断被“互联网化”的渐进过程[注]详见2015年3月阿里研究院发布的《“互联网+”研究报告》。。首先被“互联网化”的是消费者，即消费者对互联网的熟悉和使用达到一定规模；其次是广告营销环节，表现为搜索引擎和门户网站中的网络广告；再次是零售环节，表现为淘宝、京东等电子商务平台的崛起；接下来是批发和分销环节，最后是生产制造环节。该定义解释了“互联网+”与“互联网”“+互联网”三者是一个紧密联系的历史过程。结合上述阐释，笔者认为，当我们讨论“互联网+”时，就是在讨论区别于传统工业经济和狭义网络经济，并以互联网为基础和工具对传统经济进行革命后所形成的新的经济形态。

(二)“互联网+”经济的网络外部性特征

所谓网络外部性，是指一个网络的价值与其用户规模相关联，每一个新用户的加入都会给已有用户带来新的价值，从而使整个网络的价值增加[2]。当一种产品对用户的价值随着使用相同产品或可兼容产品用户的增加而增大时，就出现了网络外部性，并由此带来临界点现象和冒尖现象。临界点现象是指当某个网络产品首次投放市场时，使用该产品的用户较少，该产品价值较低，而当产品开发者决心扩大受众群体和用户数量，如采用补贴或低价等方式吸引用户后，其产品使用者数量会呈现增长态势，当用户规模超过某个临界点后，该网络产品的知名度和吸引力将呈倍数增长，从而该产品的价值增加，此时开发者无需再以补贴式的规模扩张就可以吸引大批用户和粉丝。冒尖现象是指当若干个相互竞争的互联网产品中有一两个先行达到用户规模时，市场上的剩余用户就会倾向于使用该产品，而其他网络产品则会渐渐被用户抛弃。就网络经济而言，冒尖现象会导致网络产品开发者不惜通过高额补贴、兼并等方式排挤其他竞争者，最终导致资金力量雄厚的网络企业胜出。

(三)“互联网+”企业经营者集中产生的影响

互联网产品的同质性较高，其企业集中多为横向集中[注]横向集中指提供同类产品或服务的企业间的集中，各企业之间通常是竞争关系。，这种集中带来的影响是双重的。就有利影响而言，经营者集中可以提高经济效率和消费者福利。在传统行业中，企业规模扩大到一定程度会耗费大量物质成本，导致其创造的边际收益减少；而“互联网+”企业大多提供的是虚拟产品或服务，技术资本已经替代了物质资本，企业间的合并能够降低技术成本，弥补技术短板。同时，通过集中企业也可减少为扩展用户而付出的高额成本。例如滴滴出行和Uber合并后，其投入于广告和补贴的资金成本大幅下降，并形成了统一的网约车服务系统，在解决重合和浪费问题的同时又能利用先进的定位和派单系统实现网约车的高覆盖率和高服务率。就不利影响而言，横向集中会减少市场竞争者，而当市场竞争者数目过少、集中度过高时，有效竞争将会减弱。这在“互联网+”行业中表现得尤为明显，无论是滴滴出行和Uber的合并还是美团网和大众点评网的合并均表现出这种趋势，即当两个具有竞争力的互联网企业合并后，其市场影响力将极大增加，其用户数量的扩展并非“1+1=2”那么简单，而是会吸引大量的潜在互联网用户群体，这就容易形成支配地位。“在寡头化成为互联网发展必然的情况下，只有行业第一、第二才能得以生存发展，倘若为了一定的目的达成集中协议，固然会形成最大规模经济，但也因为其他竞争力量的消失而有实施长期反竞争的危险和可能。”[注]详见张坤著《互联网行业反垄断研究》，湖南大学2016年博士学位论文。此外，就网络经济来说，规模越大则网络经济效应越强，更可能减弱竞争并产生进入壁垒。多数用户习惯于某一APP后便不想轻易改变使用习惯而去使用其他应用的心理，会更进一步增强“互联网+”企业因集中所产生的市场壁垒。

(四)“互联网+”经济下经营者集中的特点

1.参与集中的“互联网+”企业在集中之前的营业额较低。“互联网+”企业营业额的计算方法具有特殊性。《经营者集中申报办法》第四条规定，“营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加”，可见“销售产品和提供服务所获得的收入”和“相关税金及其附加”是计算营业额的主要数据。在传统产品销售行业中，营业额比较容易计算，只需明确其上一会计年度通过销售产品所获得的销售总额再减去相关税金及其附加即可，但在“互联网+”企业所涉及的服务业中需考虑的因素较为复杂。例如以外卖平台为代表的中间平台模式，平台连接餐馆和消费者，消费者通过平台下单并将餐费支付给餐馆，平台从中收取服务费，此时若单纯按流水计算则营业额会很大，若仅将服务费等同于营业额又难以达到申报标准。此外，由于前述“临界点效应”的存在，“互联网+”企业在产品推广初期的主要目的是扩大用户群体，在功能相似、使用体验相差不大的情况下，经济因素往往是用户群体的优先考虑因素，因此，增加用户数量的捷径就是降价和补贴。从最早的网约车企业发放代金券，到近期自媒体企业的“抢红包大战”，都是对“互联网+”企业会在用户数量达到临界点之前进行巨额投入的印证，由此导致企业营业额很低甚至为负数，根本达不到申报标准。

2.进行集中的经营者中一方或多方的市场份额和交易额较大。“互联网+”企业进行经营者集中往往是在一方或多方将要达到“临界点”之时，此时企业由于之前的市场扩张投入已积累了一定的用户数量，其合并的目的是在市场中进一步扩大用户群体，一旦合并成功，就用户数量而言该企业将会具有垄断地位；与此同时，由于之前资金的大量投入，在账面上企业可能无法达到申报标准。简言之，其拥有了绝对的市场份额却又难以达到经营者集中的申报标准，这是不尽合理的。

此外，由于网络市场的“冒尖效应”，只要市场份额足够，即便那些靠“烧钱”发展从而处于亏损状态的企业也可能得到大额融资，大额融资加上投资人对这些企业未来的看涨，导致“互联网+”企业的估值极高。同时，这类企业进行经营者集中的交易额往往较大，如在58同城与赶集网合并案中，根据双方股东达成的最终协议，58同城方面将以3400万份普通股和4.122亿美元为对价获得赶集网43.2%的股份[注]详见《58同城宣布与赶集网合并》，http://news.wenweipo.com/2015/04/17/IN1504170078.htm，最后访问日期为2018年3月30日。，这已基本超出了美国《反托拉斯法》中要求的“2亿美元的合并行为必须申报”的标准。

二、我国经营者集中申报制度存在的问题

自2008年《反垄断法》实施以来，国务院和商务部陆续出台了相关文件，试图不断完善经营者集中申报制度。但是，由于立法时存在的问题以及“互联网+”经济形态下经营者集中的特殊性，因而从某种意义上说，现行的经营者集中申报制度在“互联网+”领域未能很好地发挥作用。

(一)经营者集中的定义存在的问题

我国《反垄断法》第二十条[注]《中华人民共和国反垄断法》第二十条规定，“经营者集中是指下列情形：(一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”用列举的方式定义了怎样的行为属于经营者集中，以控制权为核心，突出了“取得控制权”或“施加决定性影响”的关键标准，但缺少兜底式的抽象定义，对某些不在法条列举范围内的集中行为无法加以规制。对“取得控制权”未作出明确解释，使经营者与执法机关不能很好地把握取得控制权的尺度。

1.对象范围局限，缺少抽象概念。目前在我国被纳入《反垄断法》规制的经营者集中行为包括合并、取得股权、取得资产、合同控制、通过合同施加决定性影响、其他方式取得控制权和其他方式施加决定性影响。上述界定范围虽已覆盖大多数经营者集中的情形，但仍存在缺漏，如两个经营者设立合营企业的行为是否应进行集中申报？

在“互联网+”经济形态中，企业合营[注]2013年，腾讯集团与Digital Domain Holdings Limited(以下简称DDHL)展开合营，合作的主要资产为腾讯于DD Tencent Company Limited之50%的权益，而其余50%的权益则由腾讯集团持有，DDHL与腾讯集团各自向该合营企业出资1500000美元。两位合营者中，腾讯是中国互联网领域的巨头，而DDHL是香港上市企业，在全球经营数字视觉特效、动画及电影等业务，双方都是实力雄厚的企业，但其设立合营企业的行为并未进行申报。的情形并不少见，对于企业合营，学界多认为其介于垄断行为与经营者集中之间，实践中需根据具体情况来区别对待。鉴于企业合营的特殊属性，《欧盟理事会关于经营者集中控制的第139/2004号条例》第三条第四款规定，如果合营企业是为持久存在而设立的，且其作为独立经济实体承担全部功能，那么符合第一款条件(即符合集中概念)的合营企业将被当成集中看待[注]原文如下：The creation of a joint venture performing on a lasting basis all the functions of an autonomous economic entity shall constitute a concentration within the meaning of paragraph 1(b)。。我国《反垄断法》并未就两个经营者设立合营企业的行为是否应该进行集中申报作出明确规定,只是在《关于经营者集中申报的指导意见》第四条[注]《关于经营者集中申报的指导意见》第四条规定，“对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。”中进行了规定。从执法实践来看，企业合营行为的确是需要申报的集中行为之一[注]商务部反垄断局《经营者集中反垄断审查申报表》第二项“交易性质”的选项中包括“合营企业”，第六项“集中交易概况”中包括合营企业的概况。。商务部网站公开的《反垄断法》实施以来共1627件无条件批准的经营者集中审查案件中，涉及合营企业的经营者集中案件约占24.2%。对于如此常见的行为，其执法依据却是法律性质为国务院部门规章的指导性文件，如商务部反垄断局发布的《关于经营者集中申报的指导意见》，法律效力尚显不足。此外，此规定是对《反垄断法》中没有规定的情形作出了扩张性解释，从而扩大了经营者集中的对象范围，从某种意义上讲，这个解释的合理性值得商榷，因而可以说有近400件经营者集中案件是在缺乏牢固的法律基础之上审理的。笔者认为，正是因为《反垄断法》对经营者集中对象范围的定义缺少可以灵活适用的抽象概念，才导致出现上述问题。

2.缺少对“取得控制权”的细化解释。《关于经营者集中申报的指导意见》第三条[注]《关于经营者集中申报的指导意见》第三条规定，“经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。……判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：(一)交易的目的和未来的计划；(二)交易前后其他经营者的股权结构及其变化；(三)其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；(四)其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；(五)其他经营者高级管理人员的任免等；(六)其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；(七)该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。”对控制权的范围及取得控制权的判断标准作出了规定，但对控制权的解释存在不足。首先，从执法机关的角度来说，该规定对控制权作出的解释还不够具体，仅从条文上无法得出客观详细的判断标准，缺乏法律上的可预见性。例如，第三条第二款中的“交易前后其他经营者的股权结构及其变化”，到底股权结构需发生怎样的变化才可以判断经营者通过交易取得了其他经营者的控制权？条文中并未对此作出说明，其他条款中也存在类似的问题。其次，从立法层面来说，该解释又显得过于具体，缺少对“取得控制权”概念高层次、总体上的把握。

“互联网+”企业往往采用的是双重股权制度，在工商登记中的股权份额可能无法代表其真正的投票权比例，还存在通过协议控制实现外资企业对国内公司实体控制的情况导致难以认定国内企业的控制权。同时，法律具有权威性和滞后性，无法通过频繁修订来适应新出现的情形，因此法律需对“取得控制权”等核心概念作出细化规定，为执法部门今后的解释和适用提供基础依据。

(二)申报标准存在的问题

我国经营者集中所采用的申报标准类似于当事人规模标准中的“双层销售额标准”，即依据参与集中的经营者的国际和国内销售额来确定申报义务，只是将“销售额”改为“营业额”，我国对“营业额”的相关规定体现在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三、四、五条。

1.申报标准单一，未考虑市场份额及交易额因素。现有“双层营业额标准”的优点在于便于测算，也便于参与集中的企业进行自我判断。从国务院法制办答记者问的解释[注]详见国务院法制办就《国务院关于经营者集中申报标准的规定》答记者问，申报标准应便于参与集中的经营者以及反垄断执法机构判断和掌握，并有明确的行为预期。经营者的营业额是反映经营者经济力的重要指标，较为客观、明确，世界各国大都采用这一指标确定经营者集中的申报标准。http://politics.people.com.cn/GB/1026/7609104.html，最后访问日期为2018年5月6日。中可以看到，反垄断机关在制定申报标准时主要是基于便捷、可操作性强的考虑。但仅考虑营业额因素，会导致某些市场份额相对较小的房地产、石油钢铁等重资产型企业即便集中行为对市场竞争影响不大也需要申报，而那些用户基础庞大、会对市场竞争产生重大影响的行业，如传媒业等，由于其所采取的免费或低费商业策略等，使其营业额无法达到申报标准而无须主动申报。特别是“互联网+”经济形态下的经营者集中，具有集中前营业额较小、参与集中的经营者市场份额较大、集中交易的交易额较大等特点，在我国现行的单一申报标准下几乎都可免于申报，这对相关市场上的良性竞争和消费者利益保护是不利的。

2.营业额计算方法不明。如前所述，中间平台的营业额难以通过传统方法进行计算，我国法律法规并未对这种情况下如何计算营业额作另外的说明。笔者认为，欧盟采用的作为中间商的服务企业的营业额应当计算其收到的佣金[注]详见《根据关于控制企业集中的共同体 4064/89 号理事会条例制定关于完全功能型合营企业概念的通知》。这一做法值得借鉴。对于“互联网+”行业来说，其广泛存在的“中间平台”性质和日益新颖的商业模式使得现行的营业额计算方式不能准确反映出集中行为对相关市场中的竞争所带来的影响，进而使得通过营业额不能对“互联网+”企业的集中行为作出准确评价。

(三)纳入营业额计算的经营者范围过大

《经营者集中申报办法》第五条[注]《经营者集中申报办法》第五条规定，“参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：(一)该单个经营者；(二)第(一)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；(三)直接或间接控制第(一)项所指经营者的其他经营者；(四)第(三)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；(五)第(一)至(四)项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。参与集中的单个经营者的营业额不包括上述(一)至(五)项所列经营者之间发生的营业额。”设定了复杂的营业额计算方法，下面我们通过一个假设来看营业额计算的范围。如图1所示，假设A、B两个企业进行集中。其一，根据《经营者集中申报办法》第五条第一项，应当计算A、B两个企业的营业额；其二，根据第五条第二项，还应计算A、B直接或间接控制的其他经营者，即图中的A1、A2、An、B1、B2、Bn等；其三，根据第五条第三项，直接或间接控制A、B的其他经营者的营业额也应计算在内，即图中a、b的营业额也应计算在内；其四，根据第五条第四项，a、b所直接或间接控制的其他经营者的营业额也应计算在内，即图中a1、a2、an、b1、b2、bn等的营业额也应计算在内；其五，根据第五条第五项，计算范围还包括以上所有经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者所产生的营业额，即图中x、y、z等企业的营业额也应计算在内。

图1企业关系示例图

由此看来，如果严格按照《经营者集中申报办法》要求的范围来计算营业额，那么营业额的范围似乎显得过于宽泛了，尤其对于国有企业来说，国资委是其共同控制者，那么是否意味着任何两家国有企业的集中都需把所有国有企业的营业额全部计算一遍？另外，由于参与集中的“互联网+”企业大都参与了多轮融资，且融资可能来源于世界各地的自然人、企业和专业投资机构，因此当前很多“互联网+”企业的股权往往分散在众多股东手中，其中的部分股东可能持有多家“互联网+”企业的多数股权。例如，从阿里巴巴集团向美国证券交易委员会提交的IPO招股书中可以看出，阿里巴巴集团的股权结构中，软银集团持股数最多，占比达34.4%。软银集团既是日本一家电信业与媒体业企业的控股公司，同时其在全球投资控股了数百家企业，如果严格按照《经营者集中申报办法》的要求，那么需把与软银集团相关的所有控股公司的营业额均纳入计算范围，这样便增大了工作难度，而且一些经营者之间的经营很可能根本不存在联系，因此将其全部纳入计算范围是不必要的。

(四)兜底条款适用条件不明

为防止部分未达到申报标准的经营者集中行为损害市场竞争，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条[注]《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定，“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。”赋予了国务院主管部门主动调查的权力，但根据《经营者集中申报办法》第十六条[注]《经营者集中申报办法》第十六条规定，“经营者集中未达到《规定》第三条规定的申报标准，参与集中的经营者自愿提出经营者集中申报，商务部收到申报文件、资料后经审查认为有必要立案的，应当按照《反垄断法》的规定进行立案审查并作出决定。”，上述主动调查中“按照规定程序收集的事实和证据”是指参与集中的经营者自愿提出申报。由于“互联网+”企业的营业额往往达不到申报标准，但鉴于其过大的市场份额以及合并前可能存在损害市场竞争或消费者利益的行为，其集中行为很可能具有排除竞争的效果，应当进行审查。但根据上述规定，在企业未达到申报标准时，反垄断执法机构需在企业自愿申报的情况下才能依据申报收集到的证据进一步作出是否审查的判断。显然，此前多起“互联网+”领域经营者集中案件的结果说明了该兜底条款几乎没有起到实质性作用。

(五)立法分散

我国经营者集中申报制度的内容散见于法律、行政法规、部门规章和指引性文件之中，缺乏系统化的立法体系。从效力等级上看，《反垄断法》是唯一的一部法律，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》是行政法规，《经营者集中申报办法》《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》《金融业经营者集中申报营业额计算办法》均为部门规章。此外还存在一些指引性文件，包括《关于经营者集中简易案件申报的指导意见(试行)》《关于经营者集中申报的指导意见》《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》。笔者认为，造成这种局面的原因之一在于我国制定《反垄断法》起步较晚、经验不足，起初法律对于该制度的规定较为笼统，其后执法机构在总结实践经验的基础上进一步作出补充性规范，最终形成了当前的经营者集中申报制度。这种立法上的分散不利于经营者自查和反垄断执法机构执法，长此以往形成的越来越多的碎片化规范性文件可能导致规则间的冲突和繁赘，不利于法律检索和适用。此外，还存在法律效力混淆的问题，如《关于经营者集中申报的指导意见》第四条对《反垄断法》第二十条作出了扩张性解释，把合营企业也纳入经营者集中范畴，其在效力上已超出指引性文件的范畴。

三、完善我国经营者集中申报制度的建议

(一)完善经营者集中的定义

前文已指出，我国现行的《反垄断法》使用列举式方法对经营者集中进行了定义，然而列举的范围存在局限，且由于缺少抽象概念而使之后的法律解释难以找到根据。对此，笔者认为首先可在《反垄断法》中增加经营者集中的概念定义，以起到统领作用，并为以后的立法留下空间。例如，“经营者集中是指两个或者两个以上的企业相互合并，或者一个或多个个人或企业对其他企业全部或部分获得控制，从而导致相互关系上的持久变迁的行为”[3]。为消除现有定义的不确定性，建议引入总括性规定以对实体经营者集中的概念予以界定，使参与经营者集中的相关经营者自觉申报集中行为，从而提高执法效率。其次可明确并细化对“取得控制权”的解释。一是可在《反垄断法》第二十一条增设尾款，从宏观上对取得控制权作出定义。例如，“施加决定性影响是指经营者取得能阻止其他经营者自己决定其战略性商业行为的权力”[4]。二是可将《关于经营者集中申报的指导意见》第三条[注]《关于经营者集中申报的指导意见》第三条指出，“经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响(控制权和决定性影响以下统称为“控制权”)，取决于大量法律和事实因素。”关于“取得控制权”的规定纳入《关于经营者集中申报标准的规定》中，并对控制权进行分类，如分为取得单独的控制权、共同的控制权、新设合营企业等。

(二)对经营者集中申报制度和申报标准的补充

就申报制度而言，我国现在适用的是与美国、欧盟、日本等发达国家或地区类似的事前申报制度，凡是符合申报标准的经营者集中均要进行事前申报。但对于一些小微互联网企业来说，从经营效率的角度考虑，一律实行事前申报可能会降低效率，因此可考虑扩大申报豁免对象的范围或引进韩国实施的简易申报制度，即若某企业属于中小企业或高新企业且在技术促进方面有贡献，则可考虑豁免其申报义务。

就申报标准而言，欧盟以销售额为基准，美国兼用了商业标准(综合考虑交易额、企业总资产和净销售额)、当事人规模和交易规模，日本以参与集中者总资产为基准，韩国兼用了当事人规模和交易规模，且上述标准均可进行量化。我国在制定申报标准时参考了欧盟的做法，以营业额规模为标准，但对大企业而言，以此标准进行事前申报，在费用和效率方面都存在弊端。事实上目前已有一些单一标准国家开始寻求加入其他标准维度。如德国在《反对限制竞争法》第九次修订案中，就增加了经营者集中交易额申报门槛，即全球营业额总计超过5亿欧元，交易额超过4亿欧元，且在德国境内有实质性经营[注]详见“Act against Restraints of Competition”。。从理论上说，“申报标准需要综合考虑集中行为的当地关联性、企业竞争力以及当事人的申报负担等因素”[5]，既要综合考虑企业在类型、规模、竞争力上的差异，区分出法律需约束的经营者集中行为，又要考虑申报标准的可行性，减轻经营者集中企业和审查机构双方的负担，保证申报审查效率。

因而笔者建议，首先可在现有营业额规模标准的基础上增加市场份额标准。可以参考我国台湾省的规定，即集中的经营者若达到营业额要求或市场份额要求都将负有主动申报的义务[注]依《公平交易法》第十一条规定，“事业结合时有下列情形之一者，应先向中央主管机关提出申报：一、事业因结合而使其市场占有率达三分之一者；二、参与结合之一事业，其市场占有率达四分之一者；三、参与结合之事业，其上一会计年度之销售金额，超过中央主管机关所公告之金额者。”，因而可设定为“当经营者集中后的市场份额达到特定数值时，即使营业额未达到标准也应当进行申报”。对于“互联网+”企业而言，其市场份额具有高度动态性, “烧钱”大战、免费、优惠券发放、互联网政策变化和技术革新等均会对其市场份额产生影响，对于“互联网+”企业市场份额的认定，建议适当提高市场份额申报的门槛。此外，对于申报前市场份额的统计应注重效率，“这一市场份额要由企业自己去判断, 从而确定自身是否负有主动申报的义务, 所以从减轻企业负担与提高效率的角度来说, 这一判断过程应在对于潜在市场威胁形成心理确信的基础上相应简化”[6]。

对于市场份额的标准问题，有学者提供了可资借鉴的思路，即绕过相关市场界定，先依据已有数据对完成集中后的市场份额进行估算，若估算份额基本符合《反垄断法》第十九条规定的市场支配地位推定标准，经营者就应主动或应执法机关要求履行申报义务[7]。如前所述，“互联网+”企业多是横向合并，市场份额会在很大程度上决定其市场力量和相应的盈利水平，通过市场份额估算，要求那些营业额绝对规模虽小但却拥有强大市场影响力的经营者进行申报，便可解决营业额低但到达临界点后市场份额迅速增大的互联网企业的申报问题。

其次可建立营业额动态调整机制。目前一些国家的调整机制主要有以下两种模式：一是根据年度国民生产总值进行调整；二是通过立法形式要求相关政法部门保持对营业额标准的关注， 进而确定申报标准是否符合经济发展状况[8]。这两种模式均有弊端，第一种模式难以适用于外国企业，第二种模式则过于复杂、难以操作。笔者认为，可根据每年国民生产总值以及国内相关产业发展情况的变化对营业额标准进行动态调整，及时发挥市场的监督作用，调整标准可由国务院反垄断机构研究确定。

最后可引入行业系数和非定量因素。现行申报标准的缺陷是行业细化缺失，主要表现为申报标准虽考虑了特殊行业和领域的特殊性，却没有考虑普通行业之间的差异。对于“互联网+”所涉及的如金融业等体量巨大的行业，可以减少行业系数的影响因子；而对于网络服务业，则需增大行业系数来进行平衡。同时，可以将营业额行业系数(TIC)引入申报标准，以反映普通行业的营业规模差异。

此外，在定量标准涵摄缺位时, 可以将网络经济特性、知识产权、技术标准等非定量因素纳入申报标准体系, 充分发挥自由裁量权在个案申报中的作用。可先对“互联网+”所涉及的产业进行概括性评价,细分市场、企业类别和商业模式等;再明确该产业或企业的参照要素，如可将用户数量作为申报标准, 并确定申报起点和计算周期；最后综合确定该产业在经营者集中申报时所需考虑的非定量因素。

(三)强化兜底条款的可操作性

反垄断执法机构在评估互联网产业经营者横向集中时应主要关注市场力量的产生和加强。现有的兜底条款只是赋予了执法机构在特定情况下主动调查的权力，而对权力启动的前提条件规定得不够明确，因此建议在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中为国务院商务主管部门增加一项权力，即参照《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条，将其修改为“经营者声称其集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但国务院商务主管部门认为存疑或有必要进行调查时，有权要求经营者提供相应的证据材料并作进一步说明”。同时，可在《关于经营者集中申报的指导意见》中增加对主动审查的具体程序性规定，这样不仅能给申报人提供参考，也可使兜底条款更具操作性。

(四)整合经营者集中申报制度

整合经营者集中申报制度需明确不同效力的规范性文件所规定的内容。首先，作为总括性的法律，《反垄断法》应当对经营者集中的基础性、概括性问题作出规定，并授权国务院对具体细节通过行政法规进行进一步的解释。其次，国务院根据授权制定《关于经营者集中申报标准的规定》，对经营者集中申报制度作出规定，可以吸收目前《经营者集中申报办法》《关于经营者集中申报的指导意见》中具有法律法规性质的条文，形成一部完整、详尽、具有指导意义的行政法规。最后，商务部作为执法机构，负责出台指导性文件，对法律和行政法规进行更具操作性的细化解释，从而对申报人和执法操作起到指引作用，但不能超出法律和行政法规的规定。通过调整和整合现有法律、行政法规和部门规章等指导性文件，最终形成规范明确、效力有别的经营者集中申报制度体系。