论如何提高施工合同争议仲裁竞争力

史志军

建筑施工行业因为合同履行期较长，涉及合同种类多，合同参与方多，合同变更多，使得施工企业案件高发，疲于应付，案件多了难免有些官司把企业“打”痛了，“血”流多了。施工企业除了提升内部管理的精细化、规范化防范风险外，自然而然要在选择争议解决方法上做文章，争取更多主动性。许多施工企业已经开始重视争议解决条款，不再被动接受争议解决条款及随意确定争议解决条款，而是将确定争议解决方法纳入到合同管理体系，还有一些施工企业已对选择争议解决方法作出统一的制度性安排。施工企业选择仲裁作為争议解决方法的因素，主要有以下几点：

一、做好仲裁基础管理，增强施工企业信任

施工企业在诉讼和仲裁之间、仲裁机构之间作选择时，信任是影响选择的第一因素。如果对仲裁机构缺乏信任，施工企业只会选择诉讼，绝不会选择仲裁。诉讼有国家司法制度和公信力做保证。但仲裁机构以什么赢得施工企业的信任？信任从了解开始，在熟悉中产生，但是这种信任非常脆弱，长久信任需要良好的仲裁秩序作支撑，做好仲裁员、仲裁文书、仲裁程序等基础管理工作，关键在仲裁员裁决水平，如果能够营造出让施工企业感受到公平正义的良好仲裁秩序，才能获得更多更大的信任。

二、建设工程诉讼专属管辖，增加施工企业仲裁需求

施工企业承建的项目大多不在企业住所地，如果在合同履行地解决纠纷，不仅极大的增加施工企业处理纠纷的难度，这种难度从立案开始一直到执行阶段全流程、全方位增加，无论是与案件承办人员的沟通协调、递交文书，还是参加庭审、申请案件执行;还会极大的增加施工企业人员的时间和财务成本。地域性因素在一定程度上左右了施工企业的选择，有着超乎预料的重要性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中规定，建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，即建设工程合同纠纷由工程所在地法院管辖。为避免诉讼久拖不决及地方保护主义，施工企业在约定争议解决方法尽可能选择仲裁，并选择比较信任的仲裁机构。

三、仲裁裁决公信力，影响施工企业选择

一裁终局往往是作为仲裁快捷结案的优点予以宣传，但在某些情况下，快捷结案并非施工企业处理争议的核心需求，而是希望通过仲裁缓解双方当事人重大争议，随着时间推移双方矛盾逐渐消除，并能达成一致意见。此外，一裁终局带来快捷结案的同时也让施工企业失去了权利救济渠道，通过人民法院撤销仲裁裁决重新仲裁的几率较小，这也是施工企业选择仲裁时越来越慎重的原因。仲裁机构应进一步提高公信力，公平公正裁决案件将降低一裁终局带来负面风险，增加施工企业选择仲裁作为争议解决方式的信心。

四、提高财产保全效率，确保裁决执行到位

财产保全是仲裁申请人保证裁决结果执行到位的一种主要法律保护措施，但根据法律相关规定仲裁机构无法自行实施财产保全，需委托人民法院协助实施。仲裁机构委托人民法院的效率、人民法院的配合程度、响应速度、重视程度，密切关系着仲裁申请人财产保全措施能否及时到位。可见，人民法院实施财产保全独特优势，仲裁机构是无法相比的。因此，仲裁机构应当尽快建立健全财产保全制度机制，妥善解决财产保全瓶颈问题。

五、仲裁员不同法律背景，致使仲裁结果大相径庭。

仲裁与诉讼相比较，仲裁员大多不是专职仲裁员，每个仲裁员的从业经历、教育背景不同，对案件的法律认识和适用一定不同，相较法官处理案件在法律认识和适用的统一性上要明显弱一些，会出现同类案件裁决结果大相径庭的情况。施工企业在设置合同权利义务时，条款的法律性质和预期出现不确定性，进而影响到施工企业的经营管理，施工企业固有的管理模式受到挑战，仲裁的公信力也同样受到挑战。仲裁机构应当考虑编篡典型的案例，固化对仲裁员对典型施工合同法律关系的相对统一的法律认识，逐步树立权威性，不断提高公信力。

六、涉外仲裁公信力不足，中国仲裁难以推行

可执行性，指生效裁判、裁决文书在国外得到承认和执行。涉外合同特别是涉案文书可能需要到国外执行时，仲裁是一种必然的选择。但是实践中即使施工企业作为合同谈判主导方在签订涉外工程分包合同时，依然难以选择中国的仲裁机构，曾经出现涉外分包单位宁可放弃签订合同也不同意到中国仲裁机构进行仲裁的情况，反映出中国仲裁在国际的影响力、公信力不足，中国仲裁的国际化任重道远。

七、狭义的仲裁条款约束力，致使案件无法公正裁决

仲裁只能在达成有效仲裁条款的当事人之间进行，这种约束性在实践中会产生一些意想不到的情况。例如案件必要参与方没有仲裁协议时，无法参加到仲裁中。第一，仲裁约束力使案件因缺少必要参与的第三方，不能及时、准确查明事实，裁决结果的公正客观大打折扣;第二，仲裁约束力使得不能在仲裁案件中责任方承担责任，必须通过另外的途径主张权利，当事人的合法权益不能得到很好的保护。

八、仲裁裁决相对保密，有利于保护商业秘密和商业信誉

我国法院已经对法律文书在互联网公布作出详细规定，随着法律文书互联网公布，施工企业涉案的经营活动将公之于众，其中某些内容属于企业的商业秘密，第三方很容易知晓;有些案件还会对施工企业的商业信誉产生恶劣影响，而仲裁是不公开办理案件，从保护商业秘密和商业信誉角度来考虑，仲裁优与诉讼。

以上这些因素就是施工企业眼中仲裁竞争力，其核心是仲裁的公信力，只有让更多的人感受并获得公平公正的结果，才会产生真正的公信力。（作者单位：中国一冶集团有限公司）