中国非法证据排除规则运行二十年：现状、反思及展望

刘 磊

（同济大学法学院，上海，200092）

自1998年中国非法证据排除规则的相关立法颁布实施之后，中国的“排非”规则已运行20余年。然而，经历数年的探索与实践后，中国非法证据排除规则的运行实效却仍显堪忧。美国“正当法律程序”原则下经由宪法判例演化而成的非法证据规则，有其独特的背景、历史成因与配套制度支持①美国只有证据排除规则（Exclusionary Rule）概念，并无“非法”限定语，与美国宪法判例实际的排除范围密切相关，由于美国警方刑讯逼供以外的诱捕取证、搜查、拦停拍身、重复自白等侦查取证行为“违法性”并不明显，美国最高法院是根据宪法条款（第十四修正案“正当程序”条款约束各州）审查侦查取证行为是否遵守正当程序。随着美国宪法判例的发展（尤其是上世纪六十年代的沃伦法院时期），美国法院排除的证据范围不限于违法侦查行为（unlawfully obtained evidence），有些合法的证据也可能因为取证程序瑕疵或轻度违法被法院所排除，所以不用“非法”限定排除范围。中国法律语境下，法院排除证据标准强调“非法”性，主要原因是根据侦查行为的“非法性”进行排除才符合中国法律文化（通常人们认为违法的行为才有法律责任适用），而且目前排除的范围不宜过大，对违反程序的侦查取证证据未必排除（控方对违反程序的瑕疵证据可以开庭后“补正”）。，中国借鉴美国非法证据排除规则应当注意法律移植过程中的本土契合性问题。

一、中国非法证据排除规则的运行现状与主要成因

当前，中国法院完全能够认同违法证据排除规则的立法价值，已有一些标志性的典范案例。[1]但总体而言，司法实践中的状况却并不乐观：在被告人及辩护人提起排除违法证据的申请后，法院往往权衡各种因素，先是迟疑不决，然后仅仅排除少量的违法证据。在大多数基层法院，全年排除违法证据仅有几件甚至是零排除。

（一）中国法院目前排除违法证据的基本状况

当前，我国非法证据排除规则的实际运行模式为：一是被告人申请率、法院启动审查程序的概率、对实体判决结果的影响率，均远远低于欧美国家。[2]加之，中国中西部基层市县的律师辩护质量与沿海发达地市之间还有一定的差距，意味着中西部地区违法证据排除的申请率较低。总体而言，律师在刑事法律援助案件中所发挥的申诉、辩护职能与欧美发达国家还有不小的差距。②参见马静华：《刑事辩护率及其形成机制研究》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2011年第6期，第126页；左卫民：《热与冷：非法证据排除规则适用的实证研究》，载《法商研究》2015年第3期。二是从法院判决书中所排除违法证据的类型来看，言词证据在所有的违法证据排除案件中占绝大多数，法院通常不排除实物证据。③参见2017年最高人民法院等五部门《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第7条：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。”但“严重影响司法公正”很难举证证明，用语也较模糊，将影响法院的“排非”率。三是排除理由上，法院可能会将违法侦讯行为是否可能影响供述的真实性作为是否排除的权重因素，即使存在违法侦讯行为，法院仍会将供述的“真实性标准”作为决定是否排除的重要因素。四是法院目前审查标准显得过于宽松，由于目前没有对重复供述进行排除的“毒树果实”规则，毒果证据反而被用来证明之前有罪供述的真实性。例如，根据2017年新的司法解释，如果公诉机关重新依照法定程序进行讯问，之前违法取证行为产生的重复供述，可以采信作为定罪的根据。④参见2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”

即使受理了当事人主张排除违法证据的申请，中国法院往往选择“弱排除模式”：（1）中国目前非法证据排除的标准过于宽松，只有当违法侦查行为达到酷刑、接近酷刑或严重违反法定程序时，法院才可能会排除。⑤参见2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第1条至第4条。根据该规定，只有刑讯逼供、非法剥夺人身自由、殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，法院才会排除违法证据。对于技术监听、内线侦查、非法扣押等非暴力方法的侦查行为，法院审查证据合法性如果过于宽松，标准宽松过度实质上相当于无标准，导致法院在有些个案中不予排除。对于刑讯逼供等严重侵犯人身权利之外的违法侦查证据，即通过轻度违法侦查行为所获取的证据，中国法院缺乏明确清晰的排除标准与刚性规则，从个案观察，其审查标准过于弹性与不确定。（2）只有当某一项违法证据同时也出现真实性存疑时，或者其他定罪证据明显不足时⑥例如，如果对浙江张氏叔侄冤案的再审改判理由理行推敲，浙江法院虽然排除了违法证据，但很大程度上是因为原审DNA鉴定错误而决定改判无罪，警方违法侦查行为的存在能够补充印证法院无罪判决的正当性。所以，该案的非法证据排除决定其实只是法院无罪判决的附带性内容而已。在法院已经决定纠正冤案的前提下，既然新发现的无罪证据导致原审判决必须推翻，法院在判决理由中附带地追加了排除违法证据内容。该案法院的“排非”判决结果，只是“锦上添花”而非“雪中送炭”，纠正冤案的主要原因是新的DNA物证鉴定结论，认罪供述被排除不是法院作出无罪判决的主要原因。参见浙江省高级人民法院（2013）浙刑再字第2号判决书。，中国法院才倾向于在判决书中追加非法证据排除的内容。反之，如果公诉机关的定罪证据充分可以宣告有罪判决，法院往往不倾向于在判决理由中追加排除违法证据的内容。（3）律师辩护率与法律援助品质对申请率的影响。在无辩护律师的案件中，当事人申请排除非法证据的概率较低。即使从法教义学、法律解释学上修补一些少量的立法漏洞与扩张违法证据排除的适用范围，申请率低导致排除率低的现实状况，至少短期内仍然难以有所改观。律师辩护率低与律师法律援助的品质难有保障的前提下，当事人往往无维权意识而放弃申请。即使是向法院提出申请，大多数嫌疑人在批准逮捕后均处于被人身羁押的状态，在无律师调查取证的情况下，当事人自身很难举证证明违法侦查行为的存在，法院在证据不足的情况下也很难作出排除违法证据的判决。

（二）导致法院不愿排除违法证据的主要原因

（1）中国法院目前不承担为侦查机关“制定侦查执法规范”的角色。虽然，美国最高法院曾经通过宪法判例，部分担当了“为警察制定执法规范”的角色。⑦See Lucas A. Powe , The Warren Court and American Politics (Cambridge: Harvard University Press: 2000), pp.379-411.百年来，美国最高法院试图通过宪法判例“塑造警察”（policing the police），“马普诉俄亥俄”“米兰达诉亚利桑那”等判例具有执法规范的性质，由法院制约监督警方侦讯、搜查、扣押、窃听等侦查行为是否合宪。但是，与美国法院的定位不同，中国法院不承担为警方制定“执法规范”的任务，警方取证行为合法性判断主要通过制定法由立法者来明确。由于中国法院的定位与功能与欧美国家有截然的差别，美国“法官法”下通过判例推演形成规则制定警察执法规范的模式难以在中国运行，中国法院并不具备通过个案判例为警察制定侦讯规范的民意基础与体制性保障。（2）刑事公共政策因素。在未来相当长时期内，犯罪控制模式优先仍然是我国的现实选择。公共安全优先、兼顾人权保护才是我国刑事诉讼立法的真实目标，中国法院如果运用刚性排除标准而大量地排除警方证据，即使不影响有罪判决率，仍然会造成法院裁判与侦查、公诉机关追诉犯罪的冲突。例如，对于刑讯逼供之外的轻微违法取证行为（例如故意延迟律师会见犯罪嫌疑人的时机或审讯录音录像有些瑕疵）⑧对于刑讯逼供等严重违法的侦查取证，非法证据排除规则的程序性制裁结果可能是有效的；但对于轻微违反程序或轻度的违法讯问，除非立法条文明确规定要予以排除，司法实践中，法院往往不倾向排除轻度违法的证据。一是因为轻度的违法或违反法定程序要件（例如扣押物品缺少见证人）获取的证据，法院不认为侦查人员行为难以容忍；二是警察以轻度的欺骗、引诱、胁迫方法审讯犯罪嫌疑人的情况经常发生，如果法院动辄予以排除，卷宗内的很多有罪供述因此无效，在中国现实的司法生态下，法院会担忧这样的判决结果得不到公众与侦、诉机关的支持，也不符合中国法院“法律效果、社会效果与政治效果统一”目标。本文并非赞同中国法院要一直维持低排除率，而是主张只有分析中国法院所面临的司法制度内、外的掣肘因素，才能真正促进中国法院提高违法证据的排除率进而实现“尊重与保障人权”目标。，当侦查人员被法院裁判侦查取证违法后，由于“罪从供定”的传统侦查模式仍然存在，侦查人员往往会认为轻微违法的审讯是获取有罪供述的必要手段，对法院排除侦查机关轻微违法的证据有些难以理解。所以，现行侦查体制与传统的侦查模式才是造成侦查人员经常使用言词威胁、诱供、违反法定程序来审讯办案的主要原因，法院宣告排除违法证据固然有利于实现审判中心主义与正当程序理念，但对于侦查机关的反作用力其实非常有限。而且，中国法院的权威与欧美国家有一定的区别，期待中国法院以逐案审查方式扩张违法证据的排除范围，或者期待中国法院为侦查机关制定一定的侦查执法规范，或者将违法证据排除的所有风险完全由法院承担，这些期待或主张在中国特殊的司法背景下是很难完全付诸实践的。（3）实体真实优先于程序正义的诉讼理念。为了防止冤案的发生，排除刑讯逼供等违法证据无疑具有正当性。但是，对于刑讯逼供等严重违法行为以外的证据，我国法院更倾向于真实性检验标准，只有违法行为影响到该证据的真实性，法院才有可能予以排除。⑨例如，对于侦查机关通过引诱、欺骗等方法获取的有罪供述，除非引诱、欺骗行为严重影响到供述的真实性，否则法院不予以排除。而在美国、德国、日本，言词威胁的供述有可能被法院排除。例如，德国有判例认为，警察威胁被告人“如不认罪，就带嫌疑人看被害人尸体”构成心理威胁，认定警方侦讯行为违法。参见《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译，知识产权出版社2013年版，第126页。毕竟，错误的有罪判决与错误的无罪判决，均会因错判产生相应的社会代价，轻微违法或违反法定程序获取的证据，根据该证据的真实性来判断，这更符合注重社会秩序的现实法律文化。如果中国法院对轻度违法取证行为进行程序性制裁甚至影响定罪，在注重“法与秩序”犯罪控制模式下，法院对“错误的无罪判决”（有罪者因证据不足而宣告无罪）相当谨慎。所以，当中国法官面临着复杂的社会、政治背景时，中国法院似乎更倾向只排除有证据证明的、通过刑讯逼供等严重违法行为所取得的证据，法院倾向于实体真实优先于程序正义，往往只排除严重刑讯逼供的非法证据，这些因素最终导致中国违法证据的排除率过低。所以，外因的存在才是造成违法证据申请率、排除率长期偏低的主要原因。

立法条文的密度不足以及司法外因素的负面影响，不仅会导致学理解释完善规则的目标难以实现，也会造成非法证据排除规则在实践中受挫。在法律教义学、法律解释学之外寻找相应的改革路径，才能使非法证据排除规则的运行更具实效。否则，中国法院对违法证据只进行弱排除或消极排除的状况不会有实质上的变化。何况，监督、制约违法侦查的制度还有其他的途径，非法证据排除规则并非唯一选项。

二、对“排非”规则问题中国学术界主流研究方法的反思

（一）法教义学研究的方法

从法律规范分析的研究思路来看，在如何认定“非法”“瑕疵证据”及“补正”的标准、“裁量排除抑或绝对排除”、申请排除违法证据的“举证责任”与证明标准、“程序性制裁”理论等诸多问题上，我国学者均已有相当的学术建树。但是，法规范分析或法教义学式的研究的局限性亦是客观存在的，亦会造成认知误区的持续与对元规则的过度期待。

1.法教义学法治理想图景的部分落空

为防范治理刑讯逼供等违法取证行为，学术界开始期待非法证据排除规则这一元规则：侦查机关违反正当法律程序获取证据后，检察机关与法院不仅应当拒绝援引非法证据定罪，同时亦要排除违法证据的证据资格。与元规则呼应，很多学者则提出了“程序性制裁”[3]“司法廉洁”[4]“公平审判”[5]等元理论来证立其学理基础。为了防范治理刑事冤案，同时也建构起违法侦查取证行为的程序性制裁制度，参鉴美国法院的司法审查权力，通过法院的程序性裁判制裁、吓阻违法取证并促使侦查机关遵守正当法律程序，这无疑是值得期待的改革目标。根据学者的实证调研，中国非法证据排除规则的现实情况是：“排非”申请率、排除率以及对定罪结果的影响率均很低，理想目标与司法现实间的反差很大。⑩参见吴宏耀：《非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路》，载《现代法学》2014年第4期；闫召华：《名禁实允与虽令不行：非法证据排除难研究》，载《法制与社会发展》2014年第2期；王超：《非法证据排除规则的虚置化隐忧与优化改革》，载《法学杂志》2013年第6期。

一方面，当证据排除规则存在大量的适用例外时（例如，排除物证的例外、公共安全的例外、善意诚实的例外、重复自白的例外等诸多的例外），会导致违法证据的申请率与排除率均非常低，侦查机关对元规则反而会产生一定的适应性、耐受性，法院则以自由裁量为名而不轻易排除违法证据造成“潜规则化”，结局不过是“名禁实允”或“徙法不足以自行”。另一方面，过度地排除违法证据，可能会因此产生额外的错判风险（有罪者因证据不足而错判无罪），在中国当下犯罪控制模式主导的背景下，如果进行程序性制裁而增加个案中的无罪判决，即排除违法证据而导致庭审中断甚至瓦解定罪证据体系，错误的无罪判决能否经受起社会各力量的反对声浪，其实很值得推敲。冤案的错误成本与误判无罪的错误成本，二者之间如何进行权衡，立法之前需要经过现代民主协商程序与审慎评估。⑪排除刑讯逼供等违法供述无疑具有正当性，但如果将轻度的违法取证证据也严格排除（有些个案中可能会导致无罪判决），不仅仅对保护被害人而言有失公平。发现真相、正当程序、实现“法和平性”均是刑事诉讼的目标，各国往往是在两种错案（无辜者误判与有罪者无罪判决）间维持适度的平衡，而非顾此失彼地盲目扩张“程序性制裁”范围。“一个保障自由的政府，必须要有一个窄窄的分界线，尽力抑制警察的非法行为，同时当非法证据——尤其是非法行为不是特别严重时——到了国家手里，不要沉溺于以技术性的原因宣告无罪。”参见［美］拉里·劳丹：《错案的哲学》，李昌盛译，北京大学出版社2015年版，第211页。

2.程序性制裁理论的局限性

非法证据排除规则的理想目标是：通过法院的程序性裁判，对侦查主体的违法取证行为进行司法制裁，目的是降低侦查主体违法取证行为的发生概率，同时保障当事人对违法侦查行为提起程序性救济的权利。⑫国内代表性的论证，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2017年版，第185页；李奋飞：《通过程序制裁遏制刑事程序违法》，载《法学家》2009年第1期。新世纪后，美国最高法院违宪审查模式似乎深远影响到中国刑事诉讼法学术界，中国学者试图通过引入美式的司法审查模式提升中国法院的权威，由法院宣告违法证据的无效，“吓阻”侦查机关的违法取证。⑬“吓阻”（deterrence）理论来源于1974年的“U.S v. Calandra”案，美国联邦宪法法院多数意见认为：“证据排除法则的目标在于吓阻警察非法行为，以此来校正违反宪法第四修正案而为的不合理的搜查和扣押。”414 U.S. v. Calandra,338 (1974).

但是，无论是“吓阻违法”“司法廉洁”还是“程序性制裁”理论，其产生的问题比试图解决的问题可能会更多。⑭例如，美国1966年著名的米兰达案，仅仅因为警方讯问时犯罪嫌疑人无律师在场就认定其供述无效，“程序性制裁”“司法廉洁”“吓阻不法侦查”的立论基础均是值得质疑的。从常识经验看，警局内的侦讯，即使无律师在场，其实也未必影响到犯罪嫌疑人认罪的真实性，警方的多数正常侦讯行为很难被视为违法，法院裁制一个并无违法性的侦讯，其正当理由明显不足。米兰达权利产生的真正原因是：一是上世纪六十年代沃伦法院对宪法条款进行了“扩张性解释”，是特定时代、特定法院的产物；二是米兰达权利不能从原旨主义、法条主义推演，而是被告人的宪法防御性权利，即“看不见的宪法”下被告人申请法院预防性排除的权利。最高法院制定了新规则与新的刑事政策：为了防范个别的违法侦讯行为，美国最高法院的司法哲学开始转变，要求在所有重罪案件中，警方侦讯时一律有律师在场。参见刘磊：《米兰达权利五十周年的纪念与省思》，载《比较法研究》2016年第6期。首先，如果考察美国证据排除规则的真实的历史演变过程，美国宪法第四、第五修正案只是抽象的条文，很难推论美国宪法条文明确或暗含了“法院必须排除违法证据”的意涵。⑮See Orin S. Kerr, The Curious History of Fourth Amendment Searches, Supreme Court Review (Vol. 2012), pp. 70-73.美国学术界倾向认为，证据排除规则宪法判例的演变发展，其实是法官扩张解释宪法条文的结果（尤其是上世纪60年代的沃伦法院刑事诉讼革命时期）。易言之，程序性制裁理论是否是美国学术界与实务界的主导理论，有待推敲。⑯即使是赞同排除违法搜查证据的学者，亦认为如果从原旨主义立场来解读1791年宪法第四修正案，第四修正案中“禁止不合理的搜查与扣押”用语，其最初立法本意是为了防止政府税务官随意搜查、扣押公民财产，并不是为了抑制警方的违法侦查。从立法史观察，美国宪法第四修正案最初只是保护公民财产权，只有警方非法掠夺公民财物，才可能有第四修正案的适用。Yale Kamisar, Does (Did) (Should) the Exclusionary Rule Rest on a Principled Basis Rather Than an Empirical Proposition, Creighton Law Review, Vol. 16, Issue 3 (1983), p.571-579.其次，进行程序性制裁排除违法证据的前提要件是：法院不仅要拥有足够的司法权威，还必须拥有足够的民主政治制度基础保障。否则，当法院的程序性判决引发政治争议或甚至与主流民意相悖时，往往会受到社会各种抗议力量的反对无果而终。在当代社会，应对犯罪议题与制定刑事政策往往由立法机关与主流民意所左右，从美国最高法院判例引发的前后争议观察，“非法证据排除规则”自身其实具有一定的司法政治性因素。如果过度扩张排除违法证据的范围而导致有罪者错判无罪，无疑是将相应的政治风险也转移给法院，“政治议题司法化”也会导致法院越来越深地介入政治。从美国宪法判例的演变历史看，美国法官即使是在法律文义内进行“扩张性解释”，还是会带来相应的司法风险。美国最高法院对宪法条文进行扩张解释而演绎发展刑事被告人的基本权利，有其历史、法律文化与现实政治结构上的背景。在当代中国司法转型时期各项条件不成熟时，期待中国普通地方法院担当“警方违法行为的法律守护人”来实现程序性制裁的理想目标，似乎有些脱离中国现实。再次，由于绝对化、理想化的程序性制裁理论易于遭受各方批评，现实中往往是修正版本的程序性制裁主张，即设置大量的排除违法证据的例外情形。当一项元规则、元理论存在着大量的例外时，往往是理想与现实间的妥协，印证了元理论的适用范围其实并不是普适的。⑰国内学者亦看到了法院程序性制裁有相应的局限性，提出了妥协立场的程序性制裁措施。例如，将程序性违法分为“技术性违法”“一般性的侵权违法”“违宪性错误”，以缩小法院程序性制裁的范围。参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2017年版，第185页。其实，违宪性错误的情形只占很小部分，对非宪法性错误，美国上诉审实行“无害错误”（Harmless Error）标准，除非被告人能够举证证明：原审审理程序侵犯其基本权利或审判程序严重不公平，否则上诉审推定原审程序合宪。如果程序性制裁的比例很低，也即意味着元理论因适用范围上狭窄而不具有普适性。最后，从中国版本排除规则的立法观察，刑事诉讼法第54条中“不得作为定案的根据”并非是程序性制裁理论的体现。客观而论，实体真实与防范冤案才是我国刑事司法所追求的主要目标，2013年刑事诉讼法的立法并未将程序性制裁作为法院的主要任务。当非法证据排除规则的实践运行状况与学者的理想目标存在差距时，中国学者仍然继续向立法与实务界发出持续变革法制的善意要约，期待中国法院担当“警方违法行为的法律守护人”。但是，根据美国学者的研究，除非立法者、民意完全认可司法判决的“部分政治议题司法化”功能以及接受法官的“精英司法”角色，否则法院的“司法单边主义”判决将面临巨大的政治、社会压力。⑱以美国联邦最高法院的实际历史与经验而论，最高法院法官并非“反多数英雄”，即使发现州法错误，法院也只是偶尔温和地踩一下刹车，往往表现出司法克制，尊重代议制国会，受制于主流民意。参见[美]杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进、任东来译，中国政法大学出版社2013年版，第7页。在现代社会下，法院要面临复杂、多元化的利益冲突以及背后的“司法磁场”效应，如果法院奉行一定程度的“司法单边主义”，对违法侦查取证进行程序性制裁而导致错误的无罪判决率增加，是否符合立法原意与现实的司法生态颇成疑问。

（二）运用统计实证分析方法研究刑事诉讼问题的反思

“大体来说，现代西方自然科学的精神传统讲究的是，一切的研究都需要有经验实证性证据作为后盾来支持，否则，都是不足信的。”⑲“所谓的实证主义者相信，在一套制式的科学研究工具与程序的庇荫下，我们可以根据一些‘经验事实证据’把现象‘如实地’予以披露出来。”参见叶启政：《台湾社会学的知识—权力游戏》，载《政治大学社会学报》2003年第35期，第14页。借鉴美式法社会学研究方法，对非法证据规则的实践运行情况进行数据统计与实证调研，无疑有助于法律人重新认知规则的现状与困境。根据学者的实证调研，非法证据排除规则的实际运行模式为：一是被告人申请率、法院启动审查程序的概率、对实体判决结果的影响率，均远远低于欧美国家，尤其是在律师聘请率低于30%的省份⑳参见马静华：《刑事辩护率及其形成机制研究》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2011年第6期，第126页；左卫民：《热与冷：非法证据排除规则适用的实证研究》，载《法商研究》2015年第3期。；二是法院即使排除违法证据，言词证据在所有的违法证据排除案件中占绝大多数，法院通常不排除实物证据；三是排除理由上，法院可能会将违法侦讯行为是否可能影响供述的真实性作为是否排除的权重因素，即使存在违法侦讯行为，法院仍会将供述的“真实性标准”作为决定是否排除的重要因素；四是法院目前审查标准显得过于宽松，由于目前没有对重复供述进行排除的“毒树果实”规则，毒果的证据反而被用来证明刑讯供述的真实性。[2]

目前，有些实证分析方法仍有一些存疑之处：（1）对于元规则自身缺陷的问题，并未引起研究者足够的重视。从已有的实证调查研究理路分析，案例取样、数据分析与实证分析往往只是被作为法教义学的补充，而失去了真正的法社会学方法论上的应有价值（证错）。（2）实证调研过程中的偏向性。如果调研前存在着一定的前提预设与价值取向，有可能导致调研结论上的偏向性。㉑“统计学的主要弱点，是陷阱太多，其结论不大可靠！事实上，一般而言，统计的技巧用得愈复杂、愈湛深，其可靠性就愈低。高手统计，永远是简单得出奇。”参见张五常：《佃农理论》，中信出版社2010年版，序言部分，第19页。固然，低申请率、排除率、定罪影响率均为“客观数据”，但如果不能抽样分析法院排除违法证据迟疑不决的真正原因，不能分析不同制度下排除结果差异的真正原因，不能比较不同测算法下结论上的差异后再重新调研，调研的结果能否经受历史检验值得推敲。例如，仅仅根据排除率低这一客观结果，既可以推论非法证据规则运行失败，亦可以推导出元规则运行相当成功（假设警方违法侦讯减少或是检察机关已经排除了相当数量的违法证据）。申请理由中刑讯逼供等暴力取证占有相当比例这一实证结果，无论是推论出刑讯逼供的实际发生率较高还是推论出较低（假如职务犯罪只占全部刑事案件的2%以下，辩护律师成功申请违法证据排除比例占全部案件的30%以上，可以推导出“职务犯罪案件易发生刑讯逼供，其他刑事案件刑讯逼供率较低”这一似是而非的结论），在逻辑上均是成立的。（3）量化统计方法，往往只是对客观状况的局部性描述，难以盱衡制度的全貌，更难以权衡不同改革方案可能的司法成本与收益，司法“大数据”反而造成研究者与受众的无所适从。[6]在经世济用的精神下，借助司法统计科学牵引改革，美国社会学调查方法轻易俘获中国研究者并不奇怪。[7]但是，运用实证调查方法，至少需要通过不同改革方案的实验性探索结果进行比较，而且研究者还应当对“司法大数据”保持必要的谨慎性，才能对已有制度与替代性改革方案的竞争性优势与局限性进行客观评析。

实证研究方法仍然易受诟病的是：由于其他改革方案未能有机会付诸实施或实际实验，所以不可能将其与现存的制度进行比较性竞争，实证研究只能对已有的立法模式与司法运行模式进行调查。无论调查数据证明已有模式的优点或缺点，替代性的改革方案由于未有实践运行的机会，很难通过实验性探索从全局对不同改革方案间的局限性进行客观评估。例如，采用“弱排除模式”还是“强排除模式”“重罪案件”与“轻罪案件”的排除结果是否有所不同、法院倾向预防性排除还是根据供述自愿性审查决定排除、在不同的条件与情境下侦查机关接受沉默权的意愿，调查者或许应当比较不同排除模式的机会成本与边际收益，谨慎推论或者不作结论，对不同改革方案的成本与收益进行评估与深描。例如，有调查者发现中国司法实践中非法证据排除规则经常遇“冷”，立即对规则引入中国的必要性产生怀疑，再主张回归法教义学思维对现行规则略作修正即可以提升实效，其结论似乎值得再谨慎推敲。

三、中国非法证据排除规则可能的变革方向

如前所述，虽经历20年的司法实践，我国立法机关借鉴美国“排非”规则而颁布实施的中国非法证据排除规则，在实践中已经严重受挫。要使规则真正付诸实施并产生实效，一方面需要反思中美司法背景及历史演变上的差异；另一方面，中国司法改革或许需要“在游泳中学会游泳技能”，即超越美国司法理论及司法制度，探索适合中国国情而又具有改革前瞻性的“排非”规则。仅仅模仿欧美法制的形式而不参透其法治精髓，只能是事倍而功半而收效甚微。

（一）“排非”标准上的调整

1.进行“预防性排除”的价值

如前所述，侵犯沉默权的供述仍然可能是真实、自愿的，美国法院对之排除的真正理由是基于宪法第四、第五修正案隐含的“预防性制裁”目的。如果法官对讯问证据排除标准过于宽松，对警方的吓阻效应非常有限。从我国现行立法上的讯问供述排除标准来看，只有刑讯逼供、冻饿晒烤、疲劳审讯、精神虐待或者其他严重违法的取证行为，才应当予以排除。而随着人权意识提升与新刑事诉讼法施行，警方刑讯逼供行为的发生概率将会降低，如果法院对刑讯以外的言词取证行为采取较为宽松的审查标准，势必导致排除范围上的严重限缩。

侦查讯问过程是最易于发生违法侦讯的场合，也是犯罪嫌疑人基本诉讼权利易于受到侵害的阶段。对侦讯设立严格的审查标准与审查程序，更能够保证我国刑事诉讼法典第2条“尊重与保护人权”目标的实现，也更能使中国刑事侦查向法治化与文明执法的世界趋势迈进。

所以，在我国部分引入米兰达权利的合理内核，制定较为刚性的排除规则，不仅可使警方侦讯纳入正当程序的轨道，也有利于提高供述的自愿性与证明力。从美国米兰达权利变迁历史观察，排除标准一度经历了从“震撼良知”、侵犯“基础权利”再到强制警方进行“米兰达警告”这一过程。美国刑事司法实践亦说明：由于米兰达规则的硬性排除标准非常清晰、明确避免了模糊不清，非常易于法官审查与个案中强制排除违法证据，进而可以有效地防范警方使用暴力或暴力威胁方式来侦讯。当警方事先告知嫌疑人沉默权、聘请律师权后，如果嫌疑人理性放弃权利，其所作陈述的证明力将会提高，最终也有利于提高有罪定罪率，警局内的侦讯亦会在非暴力、自愿陈述的情境下完成。对于时下中国的侦查讯问程序变革方向而言，即使不能完全吸收美国米兰达权利的所有内容，强制规定警方讯问前告知有权拒绝回答“与案件无关的问题”“不自证自己有罪”与律师在场权等权利仍然有一定的空间。采用米兰达规则的优点在于：法院审查的标准清晰明确而且易于操作，只要警方讯问之前不告知米兰达权利（警方可以通过执法仪或警局内录音录像记录证明），之后所有的供述均将被排除于法庭。非法证据排除规则在实践中之所以遇“冷”：一方面是警方侦讯通常不再采用刑讯方法导致排除率低，另一方面的原因却是对刑讯方法以外的非法讯问，中国法院目前仍然缺少必要的刚性排除规则，因此导致违法证据排除率一直处于低迷状态。

2.将沉默权作为“排非”参考因素的价值

当警方告知米兰达权利后，嫌疑人拒绝陈述的概率是否会升高？一方面，美国上世纪60年代后的实证研究已经证明：警方讯问前进行米兰达警告，对有罪供述率、追诉率及定罪率的影响力极其有限。在警方告知沉默权、律师权等诉讼权利之后，仍然有80%左右的嫌疑人向警方自愿供述。[8]另一方面，当侦查机关告知“拒绝回答与本案无关的问题”“不自证自己有罪”“讯问时聘请律师在场”，未必会影响有罪供述率。对于白领犯罪、职务犯罪等特定案件而言，供述率也许会有所下降；但对于绝大多数刑事案件而言，断言嫌疑人因米兰达警告而拒绝陈述似乎需要推敲：首先，我国犯罪嫌疑人侦查程序中律师聘请率远远低于西方国家，警方告知律师权后嫌疑人因经济能力等原因放弃律师在场权的概率会很高。对于已经聘请律师的嫌疑人，讯问时律师在场即使影响供述率，但是理性的嫌疑人及律师会视警方、检方已有证据是否充分，理性、自愿地决定是否认罪（嫌疑人仍有可能自愿选择认罪来获得有利的宣告刑）。其次，我国侦查机关长期依赖“口供中心主义”，如果不制定更完善的刚性排除规则，难以改变“以供代侦”的传统侦查方式，刑事司法的现代转型速度将过于缓慢。在上世纪六十年代犯罪率较高、社会动荡的背景下，美国沃伦法院仍然积极地推动讯问法制变迁，奠定米兰达权利基础，这已足可参鉴。再次，如果供述率下降在社会可接受的范围内，警方同时能够通过证人出庭、警员出庭、线民取证、监听、技术侦查等方式提高定罪率，因此定罪率未必会因米兰达权利的行使而大幅下降。破案率、追诉率往往与一国的警力总量与人口分布比、执法培训、侦查技术效能等因素相关，如果警方能够调适办案方法与合理配置警力，是否赋予犯罪嫌疑人米兰达权利对犯罪侦破的影响其实非常有限。最后，从我国冤案的主要成因观察，虚假供述仍是中国式冤案的主要原因之一，法院根据刚性规则来审查讯问供述合法性有利于减少冤案发生。

3.对“重复自白”证据制定更严格的排除标准

对于中国当下的非法证据排除规则而言，美国1961年马普案之前的法治经验具有一定的参考价值。根据社会共识、司法良知、宪法基本权利，在排除违法证据问题上，由法院维持着“底限正义”标准，在侦查取证合法性与非法性之间划定一条非常明确的界限。对于刑讯、严重的疲劳审讯、精神虐待、强闯公民私人住宅等违法取证行为，如果法院仍然自由裁量任意排除，无疑会出现排除率极低的现实情况，也使得非法证据排除规则的立法价值折损。加之，对重复供述我国立法未明确“毒树果实”规则（证据排除规则的放射效力），导致侦查机关仍然可以根据之前违法审讯的供述再次获得重复自白。所以，对于违法侦讯的供述，中国有必要设置最低限度的毒树果实规则。未来的改革方向是，借鉴规则美国的经验，对于以侵犯宪法基本权利方式进行的违法侦讯，设置刚性规则运行强制排除模式，对于重复自白原则上推定排除，除非公诉机关能够证明同一被告人先后的两次供述之间无因果关系。

（二）抑制违法侦查的其他选项

1.立法机关与执法机关更适合担任制定“警察执法规范”的角色

毕竟，法院排除违法证据只是保障当事人行使救济权利的其中一种方式，即使中国法院能够运行刚性排除模式，往往也只能适用于刑讯逼供等侵犯宪法基本权利的违法取证行为。对于拦停、搜查、扣押、高科技定位追踪侦查、卧底侦查等诸多未必侵犯宪法基本权利的侦查行为，法官往往没有一线执法警察的经历，个案执法中因案而异，法院并非“制定警察执法规范”的最佳机关，由立法机关与执法机关制定侦查规范细则更符合现代侦查专业化、技术化的发展趋势。㉒例如，1984年英国制定《警察与刑事证据法》，对警察拦停、搜查扣押、路检盘查、逮捕令状及证据要求、羁押条件等等诸多侦查行为，制定了非常详尽的警察执法规范，其规范密度并不逊色于美国联邦刑事诉讼规则。参见[美]克雷格·布拉德利：《刑事诉讼革命的失败》，郑旭译，北京大学出版社2009年版，第190-274页。从非法证据排除规则“原产国”的经验来看，法院的事后审查排除违法证据的范围毕竟是有限度的，而且还曾因司法外政治、社会因素的影响造成前后判例立场上的反复不定。美国很多学者亦认为，立法机关与执法机关才是制定警察执法规范细则的最佳权力分支。[9]美国最高法院只是作为宪法权利的守护者，只排除涉及宪法基本权利的违法证据，美国法院系统无意亦不可能制定系统的警察执法规范细则。㉓例如，重读1966年的米兰达判决书，首席法官沃伦在判决书中明示：推动刑事司法变革的任务，主要应当由国会与各州来完成。法院欢迎国会与各州找到更合适的替代性方案，来保护当事人基本权利。“It is impossible for us to for esee the potential alternatives for protecting the privil ege which might be devised by Congress or the states in the ex ercise of their creative rule-making capacities. Therefore w e cannot say that the Constitution necessaril y requires adherence to any particul ar solution for the inherent compulsions of the interrogation process as it is presently conducted.”Miranda v. Arizona, 384 U.S.436(1966).

高估法院在个案中排除违法证据的功能，期待中国最高法院在审查排除违法证据问题上，能够像美国联邦最高法院那样处于“司法金字塔的塔尖”而为警方执法制定规范，这只能是改革愿景。对于刑讯逼供等严重侵犯宪法基本权利的违法取证，法院能够事后审查排除证据资格，学理解释与程序性制裁理论有其贡献；但对于搜查、扣押、线民取证等诸多不涉及宪法基本权利的取证行为，法院事后对执法现场的判断以及吓阻效果的预估未必优于立法机关与执法机关。例如，搜查的客体包括对住宅、汽车、行李、人身、网络信息、手机信息等诸多事项㉔例如，仅仅以搜查汽车为例，美国宪法判例立场前后反复变化，有时令执法机关无所适从。汽车的类型不同，有些家庭旅行“房车”是否要参照住宅搜查适用，汽车内的扶手箱、后备厢、容器、其他乘客及随身携带行李，法院却判定警方有合理根据拦停后，可以进行无令状搜查，美国联邦法院的判例前后矛盾。法官被迫要对每一个案进行判断，然而法官却并非一线执法警察。See Paul M. Hubbard, Auto Search: The Rocky Road from Carroll to Coolidge, South Dakota Law Review, Vol. 17, Issue 1 (Winter 1972), pp. 98-115.，搜查的方式则包括人身检查、鉴定留置、热能成像仪扫描、GPS汽车定位追踪、手机位置追踪等等方式，法院对侦查行为的非法与否的审查判断能力未必强于侦查机关与立法机关㉕例如，我国目前立法中搜查规范的立法密度严重不足，2013年刑事诉讼法典对之只有短短5个条文，2013《公案机关办理刑事案件程序规定》等法条解释也仅有几个条款，搜查的证据标准、搜查令状、搜查客体的限制、紧急搜查的要件等等均不详，中国搜查规范的密度严重不足导致法院难以对非法搜查取证进行审查排除。所以，除了期待非法证据排除规则的功用外，立法机关制定执法规范细则更能够为警察执法提供更标准化的执法细则，法院即使排除违法证据，通常只能间接提供碎片化的执法规范。。对于犯罪控制模式与正当程序的选择或二者的平衡，由立法机关在民主机制下来征询民意、调适犯罪控制与人权保护的关系，更能体现现代社会的司法民主化趋势，也避免法院承担过重的司法改革任务，因过度扩张适用非法证据排除规则的适用范围而造成民意、立法机关的批评。

对于刑讯逼供等严重侵犯人权与违反正当程序的违法证据，法院可参考宪法基本权利予以排除；对于轻微违法取证或违反程序的瑕疵证据，由立法机关与执法机关为侦查机关制定更为明确、清晰的执法细则，更能够规范侦查执法，也能够使中国法院根据明文规定来审查侦查行为的违法程度。如前所述，中国法院不具备美国最高法院的权威与宪法功能定位，中国是成文法国家，只有在有明确立法条文、司法解释、执法细则的情况下，中国法院才能够依法对违法侦查行为进行审查。

2.非法证据排除规则的其他配套制度

非法证据排除规则并非是唯一能吓阻违法侦查取证的制度改革选项，其他替代性措施也能够预防、监督、救济违法侦查行为。反过来说，当其他替代性措施失灵的情况下，非法证据排除规则往往会被学术界寄予厚望，诚然，这也是当下中国学术界试图移植欧美非法证据排除规则的原因之一。但是，侦查法治化的实现路径毕竟是多元化的，其他替代性措施在制约违法侦查取证上也有其特定的价值。

（1）侦查机关内部监督机制的“吓阻违法侦查”功能：香港地区侦讯法治的启示

如果出现违法侦查取证，通过中立、专业的调查组更能够有效地对警员违法进行监督制约，相较法院违法证据排除的程序性制裁，相较法院的排除违法证据判决，侦查人员对侦查机关的内部调查结果的认同率可能更高，亦更有利于塑造良好的警察执法理念与执法纪律。以我国香港地区为例，虽然我国香港地区并无像德国或美国那样的检察官制度，不能通过检察监督制约违法侦查，但香港警务系统的内部监督经验仍值得借鉴。香港政府将全港警务机构分为相互独立的五个部门，其中丁部（监管处）设有“内部调查科”。当接受市民投诉后，通过独立的“监察委员会”委派专业人员来调查涉嫌违纪、违法的警员。在调查期间，涉嫌违法侦查取证的警员可能被暂扣枪支、休假或停职，调查结果证实举报投诉属实的，可以根据情形进行纪律处分、书面忠告甚至移交刑事司法程序裁判定罪。[10]如果要降低违法侦查取证的发生概率，停职调查、调离职位、辞退等处分对侦查人员的吓阻力可能并不逊色于法院的证据排除判决。

（2）对侦查机关与侦查人员提起民事、行政侵权诉讼

美国曾试图通过完善侵权诉讼来保障当事人对违法侦查取证的救济权利，有其成功之处，亦有其失败之处。即使对警方滥用执法权提起侵权诉讼，由于侵权责任认定要件较为严格、赔偿数额过低、原告难以履行举证责任等诸多因素，原告的起诉率、胜诉率均很低。[9]690但相比美国，中国的行政诉讼制度已运行近30年。虽然，目前刑事侦查行为难以成为行政诉讼受案范围，但是未来的修法，只要能对现行的行政诉讼法略作修正，即可通过行政侵权诉讼惩戒侦查机关的违法侦查及涉嫌违法取证的侦查人员。中国《国家赔偿法》已将刑讯逼供、非法拘留等违法侦查行为造成的人身侵权列入赔偿范围，通过扩张行政诉讼受案范围、“举证责任倒置”、适度降低违法侦查行为的证明标准等诸多法条上的修正，完全可以提升行政侵权诉讼的起诉率与胜诉率。

（3）违法侦查取证的检察监督

在德国、法国等欧陆法系国家传统上，检察机关在侦查程序中拥有较强的侦查监督职权，检察官有权指挥侦查与监督违法侦查取证。[11]我国虽然不似德、日等国那样实行“检警一体化”（检察官在侦查阶段有权指挥侦查警员办案），但是侦查阶段检察监督是宪法与刑事诉讼法赋予检察机关的职权。美国非法证据排除规则具有一定的“法官扩张释法”倾向（超出法律条文的文义进行解释），将违法证据排除规则的运作完全交由最高法院扩张解释推动司法变革的模式，在中国现实司法背景下不具有可行性。较务实的解决方案是：既然我国法院在侦查阶段并不介入侦查监督，由检察机关运行检察监督职权，对违法侦查提出纠正甚至在检察环节排除违法证据，也是较可行、司法改革成本较低的方案。如果能够在侦查、起诉环节由检察机关审查排除违法证据，有利于当事人救济权利的及时实现。如果侦查机关以侵犯宪法基本权利方式违法取证，通过制定明确标准严格排除，由检察机关通过司法听证，通过保障犯罪嫌疑人与辩护人在场权，再辅之以“举证责任倒置”，由侦查机关承担相应的举证责任与说明义务，至少可以在检察环节预先排除部分违法证据；同时，能够禁止已经被排除的违法证据在卷宗内记载以及向法院移送卷宗，避免对法官产生有罪预断。