蚂蚁花呗套现行为之刑法评价——以解构冒用他人账号进行套现为切入

胡世伟

（华东政法大学，上海 200063）

一、案情简介

司法实践中，出现了冒用他人支付宝账号进行花呗套现的行为。如在本案中，行为人朱某以网上购物为由，借用其朋友李某的支付宝、淘宝账户与密码，并知会李某适时将有钱款打入其支付宝账户内用于购物。待朱某取得李某的账户、密码后与淘宝提供套现服务的卖家达成合意，由李某利用支付宝花呗功能购买商家商铺内的虚拟商品，卖家收到花呗所付价款之后由其按一定百分点扣除手续费，并将剩余现金转账入李某支付宝账户。上述行为按照两人约定顺利实行，最后朱某将卖家所转入李某支付宝的钱款转移到自己的支付宝账户用于归还银行贷款。

上文所述的“花呗”套现行为是一种不为法律认可的行为，其原因如下。“花呗”是一款互联网在线消费金融产品，面向支付宝注册客户提供定向消费贷款服务，即类似于一种可以用于透支消费的虚拟信用卡，其仅仅可用于线上和线下的透支消费，不能将钱移出进行提现[1]。与信用卡相似，之所以花呗服务能够透支，其根本出发点落在“消费”上，目的是为了交易的快速完成与市场经济的高速运转，而禁止提现的原因则在于，提现更像是一种“贷款”而非“消费”，用户透支消费后向花呗或银行偿还债务时，在合理时间内没有借贷利息或利息极低，但向银行或其他金融机构进行正常的借贷，用户则要支出不低的利息。故套现的本质在于将本应用于“消费”的钱提现而服务于其他目的，而在此过程中还可享受超低息或无息优惠，这种做法严重损害了花呗、银行或其他金融的利益，侵害了正常稳定的金融管理秩序，所以套现行为受法律所禁止。

二、学说争议

当前，在冒用他人支付宝账号进行蚂蚁花呗套现问题的刑法认定上，主要存在三种不同的观点，即分别是将该行为认定为：盗窃罪、信用卡诈骗罪与诈骗罪，司法实践中面对这一问题也存在不同的判决结果，现将三种观点进行分述。

第一种观点为将该行为认定为盗窃罪，如浙江瑞安法院审理付克兵盗窃一案中，2015年被告人付克兵利用事先知晓的被害人杨平的支付宝账号及密码，通过该支付宝蚂蚁花呗先后三次套取人民币8000元，后扣除交付给卖家手续费10%后，实际得款人民币7200元用于个人还款。[2]

法院将付克兵冒用他人支付宝账号进行蚂蚁花呗套现的行为认定为盗窃行为，其裁判要旨为，花呗产品虽然提供透支消费功能，但非刑法意义上的信用卡，其所设置的消费额度虽与信用卡的授信额度类似，但冒用他人支付宝进行蚂蚁花呗的犯罪行为不构成信用卡诈骗罪或诈骗罪，应以盗窃罪定罪处罚。在司法实践中，将此种行为认定为盗窃罪的判决结果亦在多数，如在河南省平顶山湛河区人民法院审理的李某某一案（（2017）豫0411刑初374号）中，法官将被告人李某某利用郭某支付宝中蚂蚁花呗进行套现的行为直接认定为盗窃行为，以盗窃罪定罪量刑。

第二种观点是将该行为认定为信用卡诈骗罪。此种观点存在两种不同的路径进行认定：

其一，虽然刑法没有将蚂蚁花呗提供的透支消费服务认定为信用卡服务，但花呗服务与信用卡透支消费功能存在重大相似。虽然形式上两者存在区别，但通过刑法中扩大解释的方法，可以将花呗服务解释为一种“电子信用卡”，从而使得冒用他人支付宝账户进行花呗套现的行为可以适用到刑法关于信用卡的规制中，即成立信用卡诈骗罪。湖南省蓝山县人民法院审理钟某某一案 （（2015）蓝法刑初字第361号）的判决理由体现出这种观点，法官将本案钟某某利用骆某某支付宝“花呗”消费、购物套现3000元的行为认定为冒用他人信用卡进行网上购物、消费的行为，且由于数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，按此罪定罪处罚。

其二，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款之规定，使用销售点终端机器（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情况严重的，应当根据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。又根据该司法解释第3款之规定，持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依据刑法第196的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。冒用他人支付宝账户进行花呗套现的行为人的出发点莫过于非法占有套现之价款，并将所欠花呗之债务转移给原账户人，由原账户人偿还，这种做法符合司法解释中关于恶意透支的认定要件的，所以从这个角度来看，冒用人亦成立信用卡诈骗罪。

第三种观点是将其认定为诈骗罪。该观点认为，行为人通过支付宝平台套取信用卡资金的行为，构成非法经营罪，套取蚂蚁花呗资金的，属于民事欺诈行为，应承担民事违约责任。但是这种行为具有虚构事实、隐瞒真相的特征，如果行为人具有非法占有目的，且达到了数额标准的，构成诈骗罪。提供花呗套现服务的不法中介和商户，应承担民事违法责任，但不宜以非法经营罪追究刑事责任。[3]

三、行为解构

（一）将蚂蚁花呗解释为信用卡违反罪刑法定原则

刑法规范中，对于信用卡的内涵与外延有着严格的规定。根据全国大人常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》可知，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。蚂蚁花呗虽然具有上述部分或全部功能，但究其根本并不属于电子支付卡，而只是一种涉金融的网络服务。虽然刑法允许扩大解释，但将蚂蚁花呗解释为信用卡已经超出刑法语义可能的含义，而属于类推解释，而罪刑法定原则要求法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，所以在刑法未规定蚂蚁花呗这种互联网金融服务属于信用卡的情况下，不能将之解释为构成信用卡有关的犯罪，所以不得因为两种事物有着部分功能相近就互相类推置换。既然类推解释是刑法所不允许的，那么蚂蚁花呗不能作为信用卡进行认定适用。由此可得，虽然冒用他人支付宝进行花呗套现的行为与信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为都有着冒用表征，但这种行为并不能认定为信用卡诈骗罪。

（二）消费者（冒用者）不构成非法经营罪的共犯

刑法总则中有关于共同犯罪的规定，即共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，分则并未规定哪种犯罪不可构成共同犯罪，但由于非法经营罪设定的立法与政策目的，一般消费者（冒用者）不与非法经营者构成非法经营罪的共同犯罪。

根据《刑法》第225条以及非法经营罪相关司法解释的规定，该罪主要打击非法经营行为，如未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，又如未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的等。可以看出，该罪的犯罪主体为非法经营者而不包括与非法经营者完成交易的消费者（冒用者）。如在全国首例“花呗”套现案（重庆市江北区法院审理杜某某一案（（2017）渝0105刑初817号））中，虽然法院将杜某某（淘宝卖家）的行为认定为非法经营罪中的非法从事资金支付结算业务情形，但却未涉服务购买者即淘宝买家的刑事责任追究，这从判例角度说明了非法经营罪的主体不包括消费者（冒用者）。

再者，《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第3款规定，持卡人以非法占有为目的，恶意透支的应当追究刑事责任。对持卡人（消费者）也只能以信用卡诈骗罪定罪处罚，与非法经营罪无涉。一般套现行为的消费者（冒用者）尚不构成非法经营罪的犯罪主体，因此，特殊形式的冒用他人支付宝账号进行花呗套现的行为人更不应构成非法经营罪的犯罪主体，所以对于该行为的评价不能认定为非法经营罪。利用花呗套现的行为与非法经营罪中利用POS机套现行为都有着套现表征，但由于花呗并不属于销售网点所使用的终端机具，所以从罪刑法定原则角度分析，这种行为亦不能被认为为非法经营罪。

（三）是否具有非法占有目的：区分罪与非罪

信用卡套现与利用花呗套现的相似之处在于将用于消费目的的透支价款投入于其他用途。法律虽禁止套现行为，但并非说明一实施套现行为就成立犯罪，是否成立犯罪还得判断行为人有无非法占有目的。

套现行为一般可以分为两类：第一种，不具有非法占有目的，将套现出来的钱用于或放贷或投资，待到银行或蚂蚁花呗的还款时限到来之前，将相应的钱放回账户用以还钱，这种套现方式特征在于借用银行的钱办自己的事。而刑法并不将不具有非法占有目的的套现行为规制为犯罪，无论是盗窃罪、诈骗罪还是信用卡诈骗罪都要求犯罪主体有非法占有目的，不具备非法占有目的的套现行为不认定是犯罪，更多地认为是民事违约行为，不由刑法调整。第二种，具有非法占有目的，行为表现为将套现出来的钱非法占有不再归还。当不存在冒用行为时，主要讨论持卡人或消费者对于花呗公司的套现行为是否成立诈骗或盗窃，当存在第三人的冒用行为时，则主要讨论冒用者对于上述两对象是成立盗窃还是诈骗，三人的法律关系如何，谁是受害人，非法占有的财产应如何定性等。如何区分，则在下一点进行着重讨论。

（四）是否具有欺诈的构成要件：区分盗窃罪与诈骗罪

认为冒用花呗套现行为属于盗窃行为的学者主要从两个方面论证：

其一，冒用人未向蚂蚁花呗服务提供商进行虚假表示。虽然行为人冒名使用被害人的支付宝进行花呗套现的行为看似具有一定的欺骗性，但被害人账户中的花呗消费额度，是蚂蚁微贷根据被害人的支付宝账号的网购综合情况而提供的网购额度。被害人的支付宝账号信息真实且受支付宝公司认可，被告人并未同时实施需重新审核发还贷款的欺骗行为，也未藉此骗取花呗服务提供商支付贷款，从而获取利益，因此，套现的最终受害人是支付宝账户所有人。

其二，冒用人之行为属于秘密窃取公私财物。冒用人在受害人不知情的情况下，利用知晓的支付宝账号使用花呗购买商品，是整个冒用套现行为的核心，亦属于行为人采取不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物占有的行为，该种行为属于盗窃罪秘密窃取财物的行为。[2]

此处应理清冒用人、受害人、花呗公司三方的法律关系：

首先，花呗公司所起到的角色是中立的、没有任何情感和价值偏向的，类似于银行所设置自动取钱的ATM机。正如前述，受害人的花呗消费额度是由花呗公司根据其网购综合情况而评定的，是中立的数据呈现；同时，完成账户价值评估工作的并非是工作人员而是计算机软件，计算机软件是否可作为“机器人”被欺骗是一个备受争议的问题。若从盗窃的角度分析，行为人也无法直接对花呗公司进行盗窃，套现行为本身也并不能直接等同于盗窃行为，该行为中金钱的支取是花呗公司基于与消费者的协议而进行的给付行为，作为中立的交易环节，花呗公司难以成立盗窃与欺诈的对象，该行为不应被认定为秘密窃取财物的行为。

其次，在套现行为的发生过程中，普通套现的被追偿人是消费者，冒用他人支付宝账户进行花呗套现的最终被追偿人虽然是冒用人，但受害人却还是消费者。因为，一则花呗公司可直接诉求消费者归还债款，在找到冒用人进行追偿之前，该归还之价款仍由消费者垫付，该损失难以追回，二则消费者的信用评价将会被调低，对其正常生活造成不利影响。所以在冒用套现过程中，更多地体现了冒用人对于受害人权利的侵害。

再次，支付宝账户倾向于被认定为一种财产性利益，属于可被盗窃、诈骗的对象，其作为支付工具可帮助消费者完成特定交易行为，减少交易成本。由于可以减少消费者的消极财产损失，那么支付宝账户本身就是具有价值的，而且因个人信用、资产的不同，信用消费额度差别巨大。从商品价值角度来看，信用本身就是一种财富，譬如银行的一百万贷款额度与一千万贷款额度的经济价值存在天壤之别，制定消费额度、体现信用水平的支付宝账户也是一种财富、财产，而其与直接体现金钱价值的财产如房屋、车辆等又在表现形态上有所区别，因此支付宝账户可被视为一种财产性利益。

最后，盗窃与诈骗行为都要求行为人具有非法占有目的且向受害人实施索取财物的行为，两者之间的根本区别在于行为方式的不同。诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人——对方（受骗者）产生（或继续维持）——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[4]在具体案情中，若符合上述行为构造则通常按诈骗罪认定，若不符合却以秘密或其他普通方式盗窃公私财物的则认定为盗窃罪。

四、案情分析

结合理论知识与朱某冒用他人支付宝账号进行花呗套现行为进行分析：

首先，该行为不属于信用卡诈骗，因为蚂蚁花呗不属于刑法意义中的信用卡，不能以信用卡犯罪予以规制，另外，即使朱某以非法占有为目的实施了符合信用卡诈骗罪中的恶意透支行为，但由于刑法规范的限制，亦不能作此罪认定。

其次，虽然朱某与淘宝卖家达成共谋并共同实施交易的非法经营行为，但由于非法经营罪的打击对象主要为非法经营者，消费者（冒用者）通常不构成该罪，所以朱某某亦不构成非法经营罪的共犯。

再次，虽然朱某以网上购物为由骗取李某的支付宝账号密码已使李某陷入错误认识，但行为人并未因此错误认识而处分财物。从案情中，“李告知其支付宝余额为零，朱某表示会有朋友将钱款另外转入李的支付宝账户用于购物”可知，李某将支付宝账户借给朱某使用时，其主观上并无不存在对该账户所有权的移转或对其账户内蚂蚁花呗的支取权利的移转。此外，支付宝花呗付款时，朱某通过向李某索要手机验证码才付款成功，该事实的存在可证明李某仍享有控制支付宝账户的权利，并未将该账户上所有的权利均移转给朱某，而该行为也并不导致李某对花呗的使用权的移转，虽然李某将验证码告知朱某，但验证短信的内容一般非常简洁，且将注意点放置在数字码上，对于短信来源可能并未注意，退一步分析，即使李某已注意到短信系由“花呗”平台所发送，短信内并不包含朱某正在做出的具体行为，更不包含其所要使用的花呗额度具体金额，因此并不能视为李某对花呗使用权或相应额度的处分。因此，本案行为过程中并不存在上述诈骗罪构成链条中的“对方基于错误认识处分财产”环节，诈骗罪的行为构造链条在此中断，本案中朱某冒用李某而进行花呗套现的行为并不构成诈骗罪。

最后，该行为最为符合盗窃罪中盗窃公私财物，数额较大的构成要求。从犯罪构成上来看：（一）犯罪客体方面，朱某的行为侵犯的客体为财产性利益，属于刑法中的广义的财产。本案中的犯罪对象是李某的财产性利益，如上所述，支付宝账户本身就具有价值，朱某所盗窃的乃是李某支付宝信用额度的专属使用权及其产生的一系列收益，此行为让朱某对花呗公司的债务产生，且其信用评价以及额度所产生之财产性利益面临降低的风险。（二）犯罪客观方面，朱某的行为符合盗窃的行为方式，朱某的欺骗行为仅是为盗窃进行的掩饰行为，并不包含对于李某处分意思的欺骗，所以朱某骗李某而获取账户进行套现的行为虽具有一定欺诈特征但亦符合盗窃罪的犯罪构成。在结果上，李某相对于花呗的债务产生，且其信用评分可能受到一定的影响，因而其花呗额度也会随之受到影响，且此危害结果由前述危害行为导致，两者间存在因果关系。（三）犯罪主体方面，盗窃罪对于主体并无特殊要求。（四）犯罪主观方面，朱某明知其行为会会发生危害李某财产权利的后果，仍希望该结果发生，属于犯罪故意，符合盗窃罪的故意要件。在入罪的数额方面，由于法条对于盗窃罪有“数额较大”的要求，根据最高法、最高检《关于办理盗窃刑事案件若干问题的解释》第1条第1款之规定，盗窃公私财物价值1000元至3000元以上的可以认定为刑法第264条规定的“数额较大”，第2款规定各省级高级法院、检察院可根据本地区实际情况，在前述规定数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高法、最高检批准。但本案并未涉及到具体地方，所以应按照司法解释第1款进行适用，本案涉案金额为5000元，符合数额较大的要求。综上所述，朱某冒用李某支付宝账户进行花呗套现之行为应当以盗窃罪定罪处罚。